IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO EJECUTIVO - Medio idóneo para exigir el cumplimiento del acto administrativo y el pago de la obligación / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia [L]a Sala observa que el acto administrativo que advirtió el juez a quo, como demandable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, fue el oficio de 8 de mayo de 2019, por medio del cual la UGPP dio respuesta a la petición de la accionante de obtener el cumplimiento de la Resolución No. RDP 041549 de 2 de noviembre de 2017 y con el cual se dio por acreditado el agotamiento del requisito de constitución en renuencia, no siendo acertado arribar a dicha conclusión, toda vez que sería tanto como considerar que todas las acciones de cumplimiento derivarían en improcedentes al poderse demandar los actos con los que se agote el requisito previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

No obstante, lo anterior no es suficiente para considerar que no deba confirmarse la decisión de improcedencia del presente medio de control pues claramente, en atención a que lo pretendido es que se ordene el pago de la pensión de sobrevivientes, reconocida en la Resolución RDP 041549 de 2 de noviembre de 2017, la accionante puede acudir al proceso ejecutivo para hacer efectiva la obligación que está a cargo de la administración. Máxime si se tiene en cuenta que es un acto que se mantiene vigente en atención a que la actora no otorgó su consentimiento para ser revocado directamente y que precisamente el grupo de lesividad de la UGPP no ha definido si demanda o no su propio acto.

En efecto, lo anterior cobra mayor relevancia con ocasión de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en donde la propia UGPP indicó que evidenció “De acuerdo a la información verificada, cotejo de documentación, entrevistas y trabajo de campo, se logró establecer que el señor [A.R.B.A.] […] y la señora [M.E.B.B.] identificada […] mantuvieron una convivencia bajo el mismo techo desde el año 2010, hasta el día de fallecimiento del causante, el cual tuvo lugar el 24 de diciembre del 2016.

( )", razón por la cual está adelantando las gestiones para dar cumplimiento al acto que reconoció la pensión de sobrevivientes a la accionante y no continuar con el procedimiento de revocatoria directa. Sin embargo, como a la fecha no se ha materializado, se repite, la accionante cuenta con la acción ejecutiva para reclamar la referida prestación social.

A su turno, la actora aludió la ocurrencia de un perjuicio irremediable y que, por tanto, debería superarse el requisito de la subsidiariedad, toda vez que actualmente se encuentra afiliada al sistema de salud, en calidad de beneficiaria del sistema contributivo, producto de cotizaciones que realiza su hija. (…) estima la Sala que no puede concluirse el riesgo de un perjuicio de dicho carácter para la accionante (…) precisamente, acreditó que no carece de atención médica gracias a los aportes que realiza su hija, es decir, que no se encuentra desprotegida respecto de dicho servicio esencial FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-33-000-2019-00125-01(ACU) Actor: MARTHA ELENA BELEÑO RIVERO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP Tema: Confirma declaratoria de improcedencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 11 de septiembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró improcedente el presente medio de control de cumplimiento. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud A través de escrito radicado el 19 de julio de 2019[1], la señora Martha Elena Beleño Rivero demandó a la UGPP, con la finalidad de que cumpla lo establecido en la Resolución No. RDP 041549 de 2 de noviembre de 2017, “por la cual se reconoce una pensión de Sobreviviente” en su condición de compañera permanente del señor Alcides Rafael Brito Amaya. 1.2.

Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos propuestos por la parte accionante así: 1.2.1. Mediante Resolución RDP 041549 de 2 de noviembre de 2017, expedida por la UGPP le fue reconocida a la accionante pensión de sobreviviente en un porcentaje del 100%, con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente, quien en vida devengaba pensión de vejez reconocida por la demandada, entidad que a la fecha se ha negado hacer efectiva tal disposición. 1.2.2.

Mediante memorando radicado bajo el No. 201780013985692 de 26 de diciembre de 2017, el Subdirector de Normalización de Expedientes Pensionales (E) de la UGPP solicitó la creación, digitalización e indexación SOP para revocatoria directa, de acuerdo al informe investigativo No. 15632 - SOP201701026888 - Radicado No. 201750052745272, en donde presuntamente se estableció que no existió convivencia mínima de 5 años antes del fallecimiento entre el causante y la accionante. 1.2.3.

A través del auto No. ADP 000823 del 30 de enero de 2018, la UGPP solicitó a la accionante que allegara consentimiento previo, expreso y escrito a fin de revocar el acto administrativo RDP 41549 del 2 de noviembre de 2017, frente a lo cual, mediante Radicado UGPP No. 201850050633652 del 6 de marzo de 2018, la demandante se opuso y aludió que no sólo el último domicilio de convivencia con el causante fue en la Carrera 10A No. 34B - 22 de Riohacha, sino también la carrera 7H No. 31 - 32 de esa ciudad, donde residió desde el año 2004 tal y como se expresó en declaración juramentada del propietario del último inmueble en mención. La actora aludió que el funcionario de la UGPP encargado de realizar el trabajo de campo para emitir concepto respecto del tiempo de la convivencia tuvo una verificación sesgada de los inmuebles en los cuales convivió y por lo tanto no le contabilizó adecuadamente el tiempo mínimo de convivencia que exige la ley para reconocer pensión de sobreviviente. 1.2.4.

Por medio de Resolución No. ADP 001939 del 9 de marzo de 2018, la UGPP le comunicó a la demandante que, como consecuencia de no otorgar consentimiento para adelantar la revocatoria directa, remitió el caso al Grupo de Lesividad, la notificación de ese acto se efectuó el día 21 de noviembre de 2018. 1.2.5. Inconforme con lo anterior, la accionante ejerció acción de tutela contra la UGPP, y el día 11 de diciembre de 2018, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha dictó fallo en el cual se declaró improcedente el mecanismo constitucional, decisión que fue impugnada y confirmada mediante proveído de 13 de febrero de 2019. 1.2.6.

La actora informó que, el 11 de marzo de 2019, recibió en su residencia, visita de un Analista de Campo de la Empresa COSINTE LTDA., la cual hizo un trabajo de campo para verificar su tiempo de convivencia con el causante antes de su fallecimiento, sin haber obtenido resultado de la visita. 1.2.7. El 25 de abril de 2019, con radicado No. 2019600501269162, la señora Beleño Rivero solicitó el cumplimiento de la Resolución No. RDP 41549 del 02 de Noviembre de 2017, y el 8 de mayo de 2019, la UGPP dio respuesta negativa.

Por último, la actora manifestó que radicó el 14 de mayo de 2019 recurso de apelación contra esa respuesta y, el 28 de mayo de 2019, se ratificó la entidad pública en la decisión. 1.3. Pretensiones Del escrito de demanda se infiere que la actora pretende que se le ordene a la UGPP dar cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución No. RDP 041549 de noviembre 2 de 2017, por la cual se reconoció la pensión de sobreviviente, en su condición de compañera permanente del señor Alcides Rafael Brito Amaya. 1.4.

Trámite en primera instancia Efectuado el reparto, mediante auto de 22 de julio de 2019[2], el Juzgado Primero Administrativo Mixto de Rioacha admitió la demanda y ordenó notificar al Representante Legal de la UGPP, con la finalidad de que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. El Juzgado Primero Administrativo Mixto de Rioacha, en sentencia de 13 de agosto de 2019, negó por improcedente el medio de control de cumplimiento.

No obstante, el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de auto de 29 de agosto de 2019, declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia funcional, en atención a que la autoridad demandada corresponde a una del orden nacional, siendo esa Corporación competente para impulsar el trámite del medio de control de cumplimiento en primera instancia y no el juzgado administrativo. 1.5.

Contestación La UGPP afirmó que se realizó un nuevo informe de campo, en el caso propuesto por la actora, identificado con el radicado de entrada No 2019800100851392 de 15 de marzo de 2019, en donde se indicó que: "( ) CONFORME: De acuerdo a la revisión, análisis y validación de documentos aportados en la presente solicitud por Martha Elena Beleño Brito.

De acuerdo a la información verificada, cotejo de documentación, entrevistas y trabajo de campo, se logró establecer que el señor Alcides Rafael Brito Amaya quien en vida se identificó con CC 5.158.142 y la señora Martha Elena Beleño Brito identificada con CC 40.925.892, mantuvieron una convivencia bajo el mismo techo desde el año 2010, hasta el día de fallecimiento del causante, el cual tuvo lugar el 24 de diciembre del 2016.

( )". De acuerdo con lo anterior manifestó que están realizando las gestiones administrativas para el respectivo cumplimiento del reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Martha Beleño Rivero. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia de 11 de septiembre de 2019, declaró improcedente el presente medio de control, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

Al respecto, concluyó que la solicitud de cumplimiento de la Resolución No. RDP 041549 del 2 de noviembre de 2017, dio origen a un acto administrativo definitivo, de carácter particular “(…) contenido en el oficio de fecha 8 de mayo de 2019, por medio del cual la UGPP se negó a ejecutar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, motivo por el cual la accionante considera que dicha actuación lesiona su derecho subjetivo amparado en una norma jurídica (…)”.

De acuerdo con lo anterior, el a quo indicó que la accionante cuenta con otro medio o instrumento judicial dispuesto por el legislador para someter a control de legalidad esta clase de actos administrativos en aras de deprecar su nulidad y por contera obtener el restablecimiento del derecho que crea lesionado con la decisión de la administración, este es, el de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA.

Finalmente precisó que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, se tiene que pese a existir otro mecanismo judicial para que la parte demandante logre el efectivo cumplimiento del acto administrativo deprecado, la acción de cumplimiento resultaría procedente en el evento que se hubiere acreditado la existencia de un perjuicio grave e inminente, sin embargo, del material probatorio, dicha circunstancia no se encuentra demostrada en grado de certeza, que permita tener por superado el requisito de subsidiaridad de la acción de cumplimiento. 1.7.

Impugnación La accionante impugnó la sentencia de primera instancia, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda y aludió que en su caso sí se presenta la ocurrencia de un perjuicio irremediable y, por tanto, debería superarse el requisito de la subsidiariedad toda vez que actualmente se encuentra afiliada al sistema de salud, en calidad de beneficiaria del sistema contributivo, producto de cotizaciones que realiza su hija.

De acuerdo con lo anterior, considera que de ordenarse su reconocimiento pensional de sobreviviente, ella podría asumir los costos de su propia afiliación al sistema de salud. Para acreditar lo anterior, aportó copia de consulta al sistema SISPRO- RUAF del 19 de septiembre de 2019, folio 168 del expediente. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”. 2.2.

Generalidades de la acción de cumplimiento[3] La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo[…]” (subraya fuera del texto) [4]. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[5]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1.

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.[6] Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.[7] Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”[8].

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.[9] Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”[10].

Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales,[11] imponer sanciones,[12] hacer efectivo los términos judiciales de los procesos,[13] o perseguir indemnizaciones,[14] por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas.

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente ab normas que generen gastos,[15] a menos que estén apropiados;[16] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.[17] 2.2.2.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[18] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”.[19] Sobre este tema, esta Sección[20] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […][21]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Para cumplir con el requisito de renuencia la accionante presentó escrito el 25 de abril de 2019 (folios 70 al 12), por medio del cual solicitó a la UGPP el cumplimiento de la Resolución No. RDP 041549 de 2 de noviembre de 2017, “por la cual se reconoce una pensión de Sobreviviente” en su condición de compañera permanente del señor Alcides Rafael Brito Amaya.

A su turno, obra en el expediente prueba de las respuestas a la petición anterior por parte de la UGPP del 8 y 28 de mayo de 2019, folios 13 a 14 y 18 a 19, en las cuales se le indicó a la accionante que no era posible acceder a lo pretendido toda vez que el mentado acto administrativo que se pidió hacer cumplir se encontraba en “proceso de revocatoria”.

En consecuencia, en el caso concreto el requisito de procedibilidad sí se encuentra satisfecho respecto de la Resolución No. RDP 041549 de 2 de noviembre de 2017 razón por la cual la Sala procederá a estudiar los requisitos de procedencia del presente medio de control. 2.2.3. Lo que se pide cumplir La parte actora pidió la materialización de la Resolución RDP 041549 de 2 de noviembre de 2017: “RESOLUCIÓN NO. RDP 041549 DE 2 DE NOVIEMBRE DE 2017 Por la cual se RECONOCE una pensión de Sobreviviente […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Brito Amaya Alcides Rafael, a partir de 25 de diciembre de 2016 día siguiente de su fallecimiento en la misma cuantía devengada por el causante, conforme la siguiente distribución: Solicitante: BELEÑO RIVERO MARTHA ELENA Calidad: Cónyuge o Compañera (o) Porcentaje: 100.00% Límite Pensión: La pensión reconocida es de carácter vitalicio ARTÍCULO SEGUNDO: el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagará a los beneficiarios la suma a que se refiere el artículo anterior, con los reajustes correspondientes, previas las deducciones ordenadas por la Ley, con observancia del turno respectivo y en caso de que exista reconocimiento provisional previo, ordenar deducir los valores pagados por concepto del reconocimiento provisional. […]”.

Bajo este panorama, la Sala encuentra que se cumple con el primero de los requisitos de procedencia de la acción constitucional, toda vez que se busca la materialización de un acto administrativo vigente, tal y como lo exige el artículo 1º de la Ley 393 de 1997. 2.2.4. De las causales de improcedencia de la acción constitucional De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

En el caso concreto, el Tribunal Administrativo de La Guajira concluyó que la parte actora cuenta con otro medio judicial efectivo para lograr la aplicación de la norma que se pide hacer cumplir, razón por la que este presupuesto de procedibilidad no se encuentra satisfecho. Al respecto, la Sala observa que el acto administrativo que advirtió el juez a quo, como demandable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, fue el oficio de 8 de mayo de 2019, por medio del cual la UGPP dio respuesta a la petición de la accionante de obtener el cumplimiento de la Resolución No. RDP 041549 de 2 de noviembre de 2017 y con el cual se dio por acreditado el agotamiento del requisito de constitución en renuencia, no siendo acertado arribar a dicha conclusión, toda vez que sería tanto como considerar que todas las acciones de cumplimiento derivarían en improcedentes al poderse demandar los actos con los que se agote el requisito previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

No obstante, lo anterior no es suficiente para considerar que no deba confirmarse la decisión de improcedencia del presente medio de control pues claramente, en atención a que lo pretendido es que se ordene el pago de la pensión de sobrevivientes, reconocida en la Resolución RDP 041549 de 2 de noviembre de 2017, la accionante puede acudir al proceso ejecutivo para hacer efectiva la obligación que está a cargo de la administración. Máxime si se tiene en cuenta que es un acto que se mantiene vigente en atención a que la actora no otorgó su consentimiento para ser revocado directamente y que precisamente el grupo de lesividad de la UGPP no ha definido si demanda o no su propio acto.

En efecto, lo anterior cobra mayor relevancia con ocasión de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en donde la propia UGPP indicó que evidenció “De acuerdo a la información verificada, cotejo de documentación, entrevistas y trabajo de campo, se logró establecer que el señor Alcides Rafael Brito Amaya […] y la señora Martha Elena Beleño Brito identificada […] mantuvieron una convivencia bajo el mismo techo desde el año 2010, hasta el día de fallecimiento del causante, el cual tuvo lugar el 24 de diciembre del 2016.

( )", razón por la cual está adelantando las gestiones para dar cumplimiento al acto que reconoció la pensión de sobrevivientes a la accionante y no continuar con el procedimiento de revocatoria directa. Sin embargo, como a la fecha no se ha materializado, se repite, la accionante cuenta con la acción ejecutiva para reclamar la referida prestación social.

A su turno, la actora aludió la ocurrencia de un perjuicio irremediable y que, por tanto, debería superarse el requisito de la subsidiariedad, toda vez que actualmente se encuentra afiliada al sistema de salud, en calidad de beneficiaria del sistema contributivo, producto de cotizaciones que realiza su hija. De acuerdo con lo anterior, considera que de ordenarse su reconocimiento pensional de sobreviviente, ella podría asumir los costos de su propia afiliación al sistema de salud.

Para acreditar lo anterior, aportó copia de consulta al sistema SISPRO- RUAF del 19 de septiembre de 2019, folio 168 del expediente. Al respecto, estima la Sala que no puede concluirse el riesgo de un perjuicio de dicho carácter para la accionante, con motivo del ejercicio del medio de defensa judicial que se advirtió, porque de los elementos que aportó en su impugnación, se evidencia todo lo contrario.

En efecto, precisamente, acreditó que no carece de atención médica gracias a los aportes que realiza su hija, es decir, que no se encuentra desprotegida respecto de dicho servicio esencial. Así las cosas, de conformidad con lo aportado, para la Sala no se acreditó la ocurrencia de perjuicio irremediable alguno en cabeza de la actora, que permita eximirla del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad en la presente acción constitucional.

Dichas circunstancias particulares hacen que en este caso no pueda tenerse como superado el requisito de subsidiariedad contemplado en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, lo cual hace improcedente la acción de cumplimiento. Por consiguiente, en lo que corresponde a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social la sentencia del a quo será confirmada en el entendido de que la acción es improcedente por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, por cuanto la parte actora cuenta con el proceso ejecutivo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 3. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 11 de septiembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró improcedente el medio de control de cumplimiento que promovió la señora Martha Elena Beleño Rivero contra la UGPP, pero de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Ausente en comisión) ----------------------- [1] Ver folio 1. [2] Folios 85 y 86 [3] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). 7 [4] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [5] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. [7] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01 [8] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) [9] Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrada Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). [10] Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrado Ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499- 01(ACU). [11] Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. [12] Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU- 585. [13] Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088. [14] Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU- 403. [15] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). [16] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [17] Sentencia ibídem.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[18].

(Negrita fuera de texto) [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [20] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. [21] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla.