25000-23-42-000-2015-05314-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».[…] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05314-01(3545-17) Actor: NUBIA ELIZABETH ROJAS VILLAMIZAR Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de mayo del 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección B[1], que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Rojas Villamizar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones[3] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 010353 del 17 de marzo de 2015 y RDP 022560 del 4 de junio de 2015, mediante las cuales se resolvió y negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación que devenga la demandante y se confirmó la primera, respectivamente. 2.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y en aplicación de los precedentes jurisprudenciales se condene a la UGPP a dictar un nuevo acto administrativo por medio del cual se reconozca la reliquidación de la pensión de jubilación según lo contemplado en el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 33 de 1985 con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante su último año de servicios.

Lo anterior junto con el pago de las diferencias resultantes por concepto de mesadas atrasadas causadas y la indexación o corrección monetaria. 3. Que la demandada cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se reconozcan los intereses contemplados en los artículos 188 y 193 ibídem. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso a folio 109 y en el CD obrante a folio 108, se indicó lo siguiente en la audiencia inicial en cuanto a las excepciones: «3.

Decisión de excepciones previas (artículo 180 numeral 6 de la Ley 1437 de 2011). Se precisa que la entidad accionada contestó la demanda a través de memorial de 10 de marzo de 2016 (folios 55 a 71), y propuso como excepciones: prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de pensiones, inexistencia de la obligación, genérica, pago y compensación. En cuanto a la excepción de prescripción se advierte que si bien la accionada aclara que la propone como previa y de fondo, una vez estudiada la fundamentación de la misma, el Despacho arriba a la conclusión de que la misma contiene aspectos de fondo que la convierten en excepción de mérito, la cual, será resuelta en la sentencia, en caso de tener una providencia condenatoria.

Así las cosas, y atendiendo que la excepciones propuestas por la demandada no corresponden a excepciones previas de las enlistadas en el artículo 100 del Código General del Proceso y tampoco se refieren a las excepciones contempladas en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho las resolverá en el estudio de fondo del asunto.

La presente providencia se notifica en estrados.[…]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.[6] En el sub lite a folios 111 y 112 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] De los hechos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma, así como las pruebas obrantes en el proceso, se tiene como situación fáctica la siguiente: […] La actora argumenta que se encuentra amparada por el régimen de transición y por tanto, debe aplicársele las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen general de pensiones, que en este caso son las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales incluye (sic) en dicha liquidación el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios, previa deducción de los descuentos por aportes que se hayan dejado de efectuar.

Por su parte, la accionada considera que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige para quienes les faltare más de 10 años para acceder a la pensión, por lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiere cotizado el afiliado, durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión. Igualmente afirma, que la diferencia interpretativa entre las altas cortes genera un menoscabo del derecho a la igualdad de los asociados al generar que la misma normatividad (régimen de transición respecto a la Ley 33 de 1985) sea aplicada de distinta manera a sus destinatarios, situación que justifica aún más la necesidad de un pronunciamiento de la Corte Constitucional en su condición de garante supremo de la Constitución y cuyo precedente en esa medida tiene aplicación preferente.

En atención a las alegaciones esgrimidas por las partes en la demanda y la contestación de la misma, se procede a fijar el litigio, para cuyo efecto se explica que el problema jurídico se contrae a determinar si procede la reliquidación de la pensión de la señora Nubia Elizabeth Rojas Villamizar, liquidando el 75% del valor de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, o si por el contrario los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.

Así las cosas, se concede el uso de la palabra a las partes para que manifiesten si están de acuerdo o no con la fijación del litigio planteado. • La apoderada de la parte demandante expresa que está de acuerdo con la fijación del litigio. • La apoderada de la entidad demandada considera debidamente fijado el litigio. • La Procuradora 55 Judicial Administrativo II, igualmente expresa que está de acuerdo con la fijación del litigio.

La presente providencia se notifica en estrados.[…]» SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el 25 de mayo de 2017, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Sostuvo que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1.º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, por lo tanto tiene derecho a que su pensión vitalicia de jubilación sea reconocida y liquidada de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 33 de 1985.

En cuanto al monto de la pensión indicó que se logra al tener en cuenta todos los factores devengados durante el último año de prestación del servicio, esto es, entre el 28 de noviembre de 2011 y el 28 de noviembre del 2012, los cuales aparecen discriminados en la certificación que obra en los folios 19 a 22 del expediente, por tanto, la UGPP, debió aplicar el porcentaje del 75% a lo que resultaba de la suma de dichos factores, y no como lo hizo al liquidar la pensión con base en el promedio de algunos factores devengados durante los últimos diez años.

Concluyó que la demandante tiene derecho a que le sea reconocida la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad. Igualmente indicó que la entidad debe hacer los descuentos por concepto de aportes a pensión sobre los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i.) Negó las excepciones propuestas por la UGPP; ii.) Declaró la nulidad las resoluciones demandadas; iii.) Ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de la demandante con base en el 75% del salario devengado en el último año de servicios con todos los factores salariales certificados por dicha entidad, como son asignación básica, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad; iv.) Ordenó pagar a la demandante la suma resultante de las diferencias pensionales entre lo reconocido y pagado y lo que debe reconocer y pagar por la liquidación ordenada en la sentencia a partir del 29 de noviembre del 2012, con los reajustes de Ley. v.) Ordenó igualmente que se cumpla la sentencia según lo previsto en el artículo 192 del CPACA; y, vi.) Negó las demás pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada[8]: Fundamentó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia en los argumentos que se resumen a continuación: Afirmó que el despacho y la demandante desconocen la naturaleza jurídica de lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues las sentencias de unificación del Consejo de Estado no han tenido en cuenta las sentencias de constitucionalidad emitidas respecto de dicha norma.

Adicionó que la entidad actuó en debida forma, pues en los actos administrativos objeto de censura aplicó «[…] el ingreso base de liquidación contenido en el Decreto 1158 de 1994 con la tasa de reemplazo de la norma anterior […]», motivo por el cual la decisión se ajusta a derecho. En consecuencia solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[9]: Citó las sentencias del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero del 2016 y solicitó se resuelvan favorablemente las pretensiones de la demanda Parte demandada[10]: Reiteró lo expuesto en el recurso de alzada. El Ministerio Público: Guardó silencio[11]. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, acorde con el artículo 328 del Código General del Proceso, a la Subsección A en el presente asunto le corresponde pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. Problema jurídico: En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Nubia Elizabeth Rojas Villamizar, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[12] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En efecto, Cajanal EICE en liquidación, desde el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante mediante Resolución RDP 02287 del 10 de mayo del 2012[17] indicó: «[…] Que de acuerdo a lo anterior, se procede a realizar la liquidación de la pensión, aplicando un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 1 de febrero de 2002 y el 30 de enero de 2012, conforme al Artículo 21 de la Ley 100 de 1993. […]».

Como factores salariales incluyó la asignación básica y «otros factores Dec. 1158», que se entiende corresponde a la bonificación por servicios prestados[18]. Es decir que la entidad demandada al computar la pensión de jubilación le aplicó el promedio de los diez años y solo los factores salariales sobre los cuales realizó aportes en dicho lapso.

En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada, toda vez que prosperan los argumentos esbozados por la entidad demandada. De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se revoca la sentencia del 25 de mayo del 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Nubia Elizabeth Rojas Villamizar contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

En su lugar: Segundo: Se deniegan las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] Folios 28 a 29. [4] Hernández Gómez William, 2015.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [5] Ramírez Ramírez Jorge Octavio, 2012. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [6] Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [7] Folios 114 a 124. [8] Folios 133 a 139. [9] Folios 174 a 183. [10] Folios 184 a 189. [11] Según lo indica el secretario de la Sección en informe obrante a folio 190. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Obra la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 2 del expediente. [14] Según certificados de información laboral suscritos por el coordinador del Grupo de certificaciones para pensión y bonos pensionales del Ministerio de Transporte que obra a folios 19 a 21 del expediente. [15] Según la certificación suscrita por el Ministerio del Transporte que obra a folio 22 del expediente en la cual se certificó lo devengado por la demandante de noviembre del 2011 a noviembre del 2012. [16] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes la demandante para seguridad social y especialmente para pensión durante los 10 últimos años de servicios, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [17] Documento que obra a folios 23 a 26. [18] Según se puede concluir al revisar las sumas devengadas por la demandante por esos dos factores y comparar los valores reconocidos y liquidados por la entidad en el acto de reconocimiento pensional en el cual se advierte que se liquidó la pensión en la suma de $2.397.569, esto es, equivalente al 75% de lo devengado en los 10 últimos años.

Sin embargo, pese a que en el acto administrativo no se especificó cuáles fueron los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 tenidos en cuenta para el IBL pensional, la Subsección advierte que a la demandante se le incluyó lo concerniente a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, pues hecho el ejercicio de liquidar la pensión con base en el certificado de devengados, expedido por el Ministerio de Transporte que obra a folio 22 del expediente, se puede observar que los valores devengados durante el último año de servicios y la bonificación por servicios dan como resultado una suma que se aproxima a la reconocida, equivalente a $2.397.569.

Se debe indicar que la diferencia radica en que la demandada calculó el IBL con el 75% del promedio devengado en los últimos 10 años de servicio, mientras que la Corporación tomó, a título de ejemplo, el último año de servicios.