25000-23-42-000-2014-02738-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».[…] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02738-01(3377-17) Actor: JORGE ENRIQUE CABEZA BARRIOS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección C[1], que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Cabeza Barrios en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[3] 1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 005003 del 13 de febrero de 2014 y RDP 007411 del 3 de marzo de 2014, mediante las cuales se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación que devenga el demandante y se confirmó la primera decisión, respectivamente. 2.

Como consecuencia declarar que al demandante le asiste razón a que la UGPP le reliquide la pensión en el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio, en cuantía no inferior a $2.029.209.83 efectiva a partir del 30 de mayo del 2002, con los ajustes de la Ley 100 de 1993. 3. Lo anterior, junto con el pago de las diferencias de mesadas entre lo que se ha cancelado por la resolución inicial de reconocimiento y lo que se determine pagar en la sentencia, los ajustes de valor conforme al IPC y el cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA 4.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso a folio 118 y en el CD obrante a folio 116, se indicó lo siguiente en la audiencia inicial en cuanto a las excepciones: «DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS: En este punto, el Magistrado señaló que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP, contestó la demanda en tiempo, tal y como consta a folios 49 – 53, sin proponer excepciones previas.

Luego manifestó que las excepciones propuestas de COBRO DE LO NO DEBIDO, PAGO, BUENA FE y COMPENSACIÓN, constituyen elementos que atacan de fondo el asunto y la de prescripción se decidirá una vez se estudie si al actor le asiste derecho o no. Igualmente, el Despacho tampoco observó la existencia de hechos constitutivos de excepciones previas que deban decidirse de oficio.

Esta decisión se notifica a las partes en estrados.» (Mayúsculas y negritas del texto original). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.[6] En el sub lite a folio 118 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] El Magistrado señaló los hechos en los cuales las partes estuvieron de acuerdo y precisó otros, fijando el litigio en los siguientes términos: La presente controversia se contrae a determinar si el señor JORGE ENRIQUE CABEZA BARRIOS, tiene derecho a (sic) no a que se le liquide la pensión de jubilación que devenga con el 75% de todos los factores salariales por él devengados en el último año de servicios […]» (Cursivas del texto original) SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el 3 de mayo del 2017, en la cual accedió a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Sostuvo que se ha aceptado por las partes que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad.

Citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto del 2010 y concluyó que la Ley 33 de 1985 señaló que la cuantía de la pensión equivale a aplicar una tasa del 75% al IBL del último año de servicios y que este último debe entenderse como la totalidad de los factores salariales percibidos, aun cuando sobre ellos no se haya cotizado o ni siquiera estén en la lista a que se refiere la norma.

Concluyó que la pensión mensual vitalicia de vejez del demandante, debe liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, del 1.º de junio del 2001 al 30 de mayo del 2002, con inclusión de la asignación básica, bonificación por servicios prestados y las doceavas partes de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, con el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, en la proporción que le corresponda al demandante durante toda la vinculación laboral.

No se ordenó la inclusión de las vacaciones, la bonificación por recreación, ni la indemnización de vacaciones, devengadas por el demandante en su último año de servicios, en consideración a que no constituyen salario. Finalmente, al observar que la pensión del demandante se hizo exigible el 26 de agosto del 2003, fecha en la que se expidió el acto que ordenó su inclusión en nómina y que solicitó su reliquidación el 5 de febrero del 2014, se declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas antes del 5 de febrero del 2011.

Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i.) Declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas a favor del demandante con anterioridad al 05 de febrero del 2011; ii.) Declaró la nulidad de las resoluciones demandadas; iii.) Ordenó a la UGPP reliquidarle la pensión con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y las doceavas partes de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, con el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordenó; iv.) Ordenó pagar al demandante las diferencias que resulten con los reajustes de Ley y la indexación; v.) Denegó las demás súplicas de la demanda; y, vi.) No condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[8]: Expuso su inconformidad en cuanto a la facultad que el a quo confirió al ente de previsión para efectuar los descuentos a pensión que proceden por la inclusión de nuevos factores por toda la vida laboral, pues por tener naturaleza parafiscal están sujetos a la prescripción quinquenal que trata el Estatuto Tributario.

En consecuencia, solicitó «[…] complementar y/o modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de decreta la prescripción a que haya lugar sobre la acción de cobro de los aportes[…]». La parte demandada[9]: Fundamentó su disenso frente a la sentencia de primera instancia en los argumentos que se resumen a continuación: Afirmó que no se tuvo en cuenta el inciso tercero de la Ley 100 de 1993 y se condenó a liquidar con el promedio del último año de servicios y la inclusión de emolumentos que no son constitutivos de salario y otros frente a los que no se ha hecho cotización alguna, en contradicción con la jurisprudencia preferente de la Corte Constitucional.

Citó la sentencia SU-230 de 2015 y concluyó que se debe negar lo solicitado y en su lugar mantener la liquidación efectuada por la entidad toda vez que el IBL no es un aspecto de la transición y el promedio para liquidar la pensión se debe computar con los últimos 10 años de servicios y no con el promedio de lo devengado en el último. Aunado a ello, se debe calcular con los factores a los cuales se efectuaron aportes y no con todos los emolumentos.

En consecuencia solicitó que se revoque la sentencia apelada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[10]: Reiteró los argumentos de su recurso de apelación. Parte demandada[11]: Ratificó lo expuesto en el recurso de alzada. El Ministerio Público: Guardó silencio[12]. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

Problema jurídico: En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Jorge Enrique Cabeza Barrios, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[13] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En efecto, la extinguida Cajanal, en el acto de reliquidación de la pensión de jubilación del demandante mediante Resolución 16319 del 26 de agosto de 2003[18] indicó: «[…] Que por lo tanto la reliquidación de su pensión se debe efectuar con el 75% del promedio de lo devengado entre el 01 de abril de 1994 hasta el 29 de mayo de 2002 último salario aportado […]».

Como factores salariales incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Es decir que la entidad demandada al computar la pensión de jubilación le aplicó el promedio del tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales sobre los cuales realizó aportes en dicho lapso.

En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para acceder a la pensión o el cotizado durante todo el tiempo de ser superior; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada, toda vez que prosperan los argumentos esbozados por la entidad demandada, pero no los del apoderado del demandante. De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se revoca la sentencia del 3 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Jorge Enrique Cabeza Barrios contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

En su lugar: Segundo: Se deniegan las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Magistrado ponente: Samuel José Ramírez Poveda. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] Folios 29 a 30. [4] Hernández Gómez William, 2015.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [5] Ramírez Ramírez Jorge Octavio, 2012. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [6] Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [7] Folios 150 a 157. [8] Folios 163 a 170. [9] Folios 171 a 176. [10] Folios 202 a 204. [11] Folios 206 a 211. [12] Según lo indica el secretario de la Sección en informe que obra a folio 212. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [14] Obra la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 28 del expediente. [15] Según certificación suscrita por la asesora de Secretaría General del Ministerio de Educación Nacional que obra a folios 25 y vuelto del expediente. [16] En las certificaciones suscritas por la asesora de la Secretaría General del Ministerio de Educación Nacional se registran los factores cancelados mes a mes al demandante desde enero 1994 hasta mayo del 2002, allí se afirma que únicamente se le pagaron como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Documentos que obran en los archivos 7 y 20 del CD de antecedentes del folio 132 del expediente. [17] Según certificación que obra en los folios 25 y vuelto, expedida por la asesora de la Secretaría General del Ministerio de Educación Nacional al demandante se le cancelaron entre enero del 2001 y mayo del 2002: asignación básica, bonificación por servicios prestados - anual, prima de servicios – anual, prima de navidad – anual, disfrute de vacaciones, bonificación por recreación anual (diciembre), indemnización de vacaciones y prima de vacaciones – anual y se le efectuaron descuentos para pensión únicamente sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados – anual. [18] Documento que obra a folios 22 a 24.