Micelio
25000-23-42-000-2013-00063-01Consejo de Estado · SECCION SEGUNDASentencia2019-07-31

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Duván Arturo Almanza Góngora·Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».[…] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00063-01(1987-14) Actor: DUVÁN ARTURO ALMANZA GÓNGORA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[1] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[2] En el presente caso a folios 139 a 142 y en grabación obrante en CD a folio 148, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Sobre las excepciones propuestas denominadas “no inclusión en la reliquidación pensional de la indemnización vacaciones y bonificación por recreación, buena fe, pago e inexistencia del derecho reclamado y de la obligación”, se tiene que son afirmaciones que pueden tener sustento jurídico pero no constituyen parte integrante de una excepción que inhiba a la Sala para proferir sentencia de mérito […] Frente a la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, porque la parte actora no agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación, debe señalar el Despacho que son dos figuras distintas, puesto que la primera, esta es, la falta de agotamiento de la vía gubernativa, se encontraba consagrada en el Decreto 01 de 1984 […], y se refería a los recursos en el procedimiento administrativo y la obligación de interponerlos contra aquellos actos […] de carácter definitivo, particular y concreto.

Ahora, respecto a la segunda, es decir, la conciliación, de acuerdo con el numeral 1º del artículo 161 del CPACA, se establece que es un presupuesto procesal que debe agotarse previo a acudir ante esta Jurisdicción, cuando los asuntos sean conciliables. Ahora bien, respecto al trámite de la conciliación extrajudicial que hecha (sic) de menos la apoderada de la parte demandada, debe precisar el Despacho que cuando se trata de asuntos pensionales […] este requisito no es obligatorio, pues se trata de un derecho cierto e indiscutible […].

No obstante, lo anterior, en folios 22 y 23 se encuentra Acta de Conciliación Extrajudicial de 30 de abril de 2012, la cual se declaró fallida. Así entonces, la excepción propuesta no prospera. Respecto a la excepción de Falta de legitimación en la causa por pasiva, del ISS, el Despacho debe advertir que en efecto en el auto admisorio de la demanda […] se ordenó notificar al liquidador del Instituto de Seguros Sociales en liquidación y al presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones […], sin embargo, se observa que a partir de la fecha de publicación del Decreto 2011 de 28 de septiembre de 2012, COLPENSIONES inició operaciones como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Igualmente el Decreto 2013 de 28 de septiembre de 2012, ordenó la supresión y liquidación del ISS, y estableció que no podría iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social y conservaría su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su liquidación. Así entonces, y en virtud de lo consagrado en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, respecto de la sucesión procesal, se concluye que la llamada a responder es COLPENSIONES, en este sentido se procede a desvincular del proceso al Instituto de los Seguros Sociales en liquidación. En cuanto a la excepción de caducidad de la acción, se advierte, que lo pretendido, en el presente caso, es la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, por lo que tratándose de prestaciones periódicas, según el numeral 1º literal c) del artículo 164 del CPACA, pueden impugnarse en cualquier tiempo, bien por la administración o por los interesados […] En consecuencia, se declara no probada dicha excepción. […]» (Negrita del original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[3] En la audiencia inicial a folios 142 a 143 y en grabación obrante en CD a folio 148 se fijó el litigio respecto a los hechos y pretensiones, en los siguientes términos: «[…] Conforme a los hechos de la demanda y a la contestación de la misma se tiene que: - El señor Duván Arturo Almanza Góngora, laboró en la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 1º de julio de 1974 hasta el 30 de marzo de 2011, siendo el último cargo desempeñado el de Profesional Universitario, 3020-03, de la Planta Global de la Sede Central de Bogotá […] - A través de la Resolución No. 9907 de 4 de octubre de 2011, el Registrador Nacional del Estado Civil, declaró la vacancia por abandono del cargo del empleo de Profesional Universitario […] desempeñado por el señor Duván Arturo Almanza Góngora […] - Contra la anterior resolución, el accionante interpuso recurso de apelación, considerando, entre otras cosas, que la misma no señalaba la fecha desde la cual se hacía efectivo el retiro de la entidad.

Recurso que se resolvió mediante la Resolución No. 13552 de 2 de diciembre de 2011, y que confirmó la decisión inicial, así mismo, adicionó que la declaratoria de vacancia por el abandono del cargo […] por parte del demandante se configuró el 31 de marzo de 2011 […] - Por medio de la Resolución No. 045238 de 28 de noviembre de 2011, el Asesor II (e) de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros sociales, le reconoció la pensión de vejez al actor, conforme a la normatividad contenida en la Ley 33 de 1985, con un 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, en cuantía de $2.580.740.

Sin embargo, el pago y el ingreso a nómina de pensionados quedó en suspenso hasta tanto el actor aportara fotocopia auténtica del acto administrativo de retiro del servicio, así como el retiro del Sistema General de Pensiones […] - El día 18 de enero de 2012, el accionante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior resolución, con el fin de que se reliquidara su pensión en “cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”, recurso que no fue absuelto por la entidad […] Con fundamento en lo anterior, la parte actora pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 054238 de 28 de noviembre de 2011, emitida por Asesor II (e) de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguro Social, por medio de la cual se reconoció pensión de vejez al actor. - El acto ficto o presunto producto del silencio administrativo por la no respuesta del recurso de apelación presentado el día 18 de marzo de 2012, contra la Resolución No. 045238 de 28 de noviembre de 2011.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) Que se ordene a COLPENSIONES a liquidar la pensión de jubilación del señor Duván Arturo Almanza Góngora, conforme la normatividad consagrada en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978 devengados en el último año de servicios; ii) Que se ordene a la entidad demandada a liquidar y pagar las mesadas pensionales adeudadas al actor desde el 1º de abril de 2011, hasta la fecha en que efectúe el pago, conforme al IPC y al artículo 187 del CPACA.

Igualmente, que se efectúe la liquidación y pagos conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) Que se condene en costas a la entidad demandada. Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a determinar, si el señor Duván Arturo Almanza Góngora, tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y emolumentos prestacionales devengados durante el último año de servicios. […]» (Negrita y mayúscula del original) SENTENCIA APELADA[4] El a quo profirió sentencia escrita el 30 de enero de 2014, en la cual accedió a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: en primer lugar, el Tribunal decidió estudiar la legalidad de la Resolución GNR 199773 de 5 de agosto de 2013, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandante con posterioridad a la radicación de la demanda, con sustento en el artículo 163 del CPACA que regula que «[…] Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que lo resolvieron […]».

En segundo lugar, consideró que aquellas personas cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que se les aplique íntegramente las normas que aplicaban con anterioridad el régimen pensional, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. En ese sentido, indicó que el demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicios pues ingresó a laborar a la Registraduría Nacional del Estado Civil el 1.º de julio de 1974 y, en consecuencia, era beneficiario del régimen de transición por lo cual, tenía derecho a que se le aplicara la Ley 33 de 1985.

Frente a la forma de liquidar la pensión del señor Almanza Góngora, advirtió que debía tomarse el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. Asimismo, señaló que en atención a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, debían tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados por el empleado como contraprestación directa de su servicio.

Por otra parte, indicó que la fecha de finalización de la vinculación laboral del demandante era el 28 de febrero de 2011 al considerar que, según el artículo 69 del Decreto 1950 de 1973, el tiempo de las licencias ordinarias y sus prórrogas no son computables para ningún efecto como tiempo de servicio. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que el último año de servicios prestados por el señor Almanza Góngora fue entre el 28 de febrero de 2010 y el 28 de febrero de 2011.

En consecuencia, el Tribunal concluyó que el demandante tenía derecho a la reliquidación de su pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de los siguientes factores salariales: «[…] asignación básica, incremento por antigüedad, prima geográfica, prima mensual artículo 14 Ley 4ª, auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima técnica, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad […]», a partir del 1.º de abril de 2011, fecha en la cual se entendió retirado del servicio.

En cuanto al factor denominado remuneración electoral, consideró que este no podía ser incluido por no tratarse de una retribución habitual y permanente y porque no constituía factor salarial para ningún efecto legal acorde con el artículo 12 del Decreto 1390 de 2010. Finalmente, el a quo ordenó el descuento de los aportes por pensión correspondientes a aquellos factores salariales incluidos en la liquidación y sobre los cuales no se hubiere efectuado la deducción legal y, concluyó que en el caso no operó la prescripción al no haber transcurrido más de tres años entre el reconocimiento de la prestación y la presentación de la demanda.

Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados; ii) ordenó a la demandada reliquidar y pagar al señor Almanza Góngora la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, a partir del 1.º de abril de 2011; iii) ordenó la actualización de la condena en los términos del artículo 187 del CPACA, así como efectuar el descuento de los aportes para pensión sobre los cuales no se hubiese realizado la deducción legal, y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

RECURSO DE APELACIÓN[5] La parte demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Colpensiones manifestó su inconformidad con la inclusión de factores salariales denominados «[…] sueldo de vacaciones e indemnización de vacaciones, prima geográfica, prima mensual artículo 14 de la ley 4ª […]».

Respecto del primero de los mencionados factores, indicó que: «[…] se debe manifestar que la indemnización prima de vacaciones al igual que la indemnización o el sueldo de vacaciones constituye descanso remunerado que constituye salario, pues la palabra prima hace referencia a dinero que no debe ser considerado como factor salarial ya que ese dinero que recibe el trabajador son por las vacaciones, el descanso remunerado del trabajador. […]» Frente a la denominada «prima mensual artículo 14 de la ley 4ª» consideró que dicho factor salarial no existe y, agregó que la citada ley no se sabe a qué año corresponde; y frente a la prima geográfica, sostuvo que «[…] no se encuentra del grupo que se considere como factor salarial para que se pueda incluir en una reliquidación pensional […]».

De acuerdo con lo anterior, solicitó modificar la sentencia de primera instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[6]: Indicó que al demandante como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se le podían aplicar los requisitos de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad para pensionarse, el tiempo de servicios y el monto, mas no el ingreso base de liquidación. En ese sentido, sostuvo que el IBL aplicable era el regulado en el artículo 21 de la Ley 100, es decir, debía tomarse el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiese cotizado durante los 10 años que anteceden al reconocimiento pensional.

Agregó que la sentencia objeto de alzada no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional contenidos en las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015, las cuales prevalecían sobre la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Finalmente, solicitó revocar la sentencia de primera instancia porque al demandante se le reliquidó la mesada pensional conforme a la norma vigente aplicable y porque, reiteró, el régimen de transición no incluyó el ingreso base de liquidación de la norma anterior.

Parte demandante[7]: El demandante sostuvo que los motivos expuestos en el recurso de apelación fueron bastante precarios, así como se pronunció respecto a un concepto no tratado en el proceso como era el tiempo de vacaciones. De igual forma, consideró que la decisión del a quo fue acertada al reliquidar su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por él en el último año de servicios, e indicó que con su escrito de alegaciones en segunda instancia, Colpensiones pretendió revivir términos para apelar la sentencia de primer grado.

Asimismo, consideró que los precedentes de la Corte Constitucional a los cuales hizo referencia la demandada en su escrito de alegatos no son aplicables y que la posición adoptada por el Tribunal siguió la línea del Consejo de Estado, por lo que solicitó confirmar en todas sus partes la decisión de primera instancia. El Ministerio Público no rindió concepto en esta etapa procesal, tal y como se advierte de la constancia secretarial a folio 267.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Duván Arturo Almanza Góngora, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los factores «indemnización de vacaciones y prima de vacaciones», «prima geográfica» y «prima mensual artículo 14 Ley 4ª» devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[8] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE |Edad: El demandante | | |TRANSICIÓN.  […] |nació el 25 de julio | | |La edad para acceder a la |de 1955[9], es decir, |La parte | |pensión de vejez, el tiempo |que para el 1.º de |demandante goza | |de servicio o el número de |abril de 1994 tenía 39|del régimen de | |semanas cotizadas, y el monto|años de edad. |transición por | |de la pensión de vejez de las| |tener más 15 | |personas que al momento de |No cumple la edad |años de servicio| |entrar en vigencia el Sistema|requerida porque tenía|a la entrada en | |tengan treinta y cinco (35) o|menos de 40 años a la |vigencia de la | |más años de edad si son |entrada en vigor de la|Ley 100 de 1993.| |mujeres o cuarenta (40) o más|Ley 100 de 1993. | | |años de edad si son hombres, | | | |o quince (15) o más años de | | | |servicios cotizados, será la | | | |establecida en el régimen | | | |anterior al cual se | | | |encuentren afiliados.

Las | | | |demás condiciones y | | | |requisitos aplicables a estas| | | |personas para acceder a la | | | |pensión de vejez, se regirán | | | |por las disposiciones | | | |contenidas en la presente | | | |Ley.» (Subraya la sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Laboró del 1.º de | | | |julio de 1974 al 30 de| | | |marzo de 2011[10] en | | | |la Registraduría | | | |Nacional del Estado | | | |Civil. | | | | | | | |Acreditó el tiempo de | | | |labor porque al 1.º de| | | |abril de 1994 tenía | | | |aproximadamente 19 | | | |años de servicios. | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | |«ARTÍCULO  1.° El empleado |Empleado público: |El demandante | |oficial que sirva o haya |Todos los años de |acreditó los | |servido veinte (20) años |servicios laborados a |requisitos para | |continuos o discontinuos y |la Registraduría |obtener la | |llegue a la edad de cincuenta|Nacional del Estado |pensión de | |y cinco (55) tendrá derecho a|Civil, fueron como |jubilación | |que por la respectiva Caja de|empleado público. |prevista en la | |Previsión se le pague una | |Ley 33 de 1985, | |pensión mensual vitalicia de | |esto es, más de | |jubilación equivalente al | |20 años | |setenta y cinco por ciento | |laborados como | |(75%) del salario promedio | |empleado público| |que sirvió de base para los | |y 55 años de | |aportes durante el último año| |edad. | |de servicio.» (Subraya fuera | | | |del texto) | | | | |Tiempo de servicios: | | | |Se certificó que | | | |laboró en la entidad | | | |mencionada por 36 | | | |años, desde el 1.º de | | | |julio de 1974 hasta el| | | |30 de marzo de | | | |2011[11]. | | | | | | | |Demostró el requisito | | | |de más de 20 años de | | | |servicio | | | |Edad Cumplió 55 años | | | |el 25 de julio de | | | |2010, se reitera que | | | |nació el 25 de julio | | | |de 1955. | | | PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN| | |DE JUBILACIÓN |La pensión de | | |jubilación se | | |debe liquidar | | |con el promedio | | |de lo devengado | | |en los 10 años | | |anteriores al | | |reconocimiento | | |de la pensión. | |«[…] 94.

La primera |Consolidación del | | |subregla es que para los |estatus pensional: 25 | | |servidores públicos que se |de julio de 2010, por | | |pensionen conforme a las |edad (los 20 años de | | |condiciones de la Ley 33 de |servicios los cumplió | | |1985, el periodo para |el 1.º de julio de | | |liquidar la pensión es: |1994) | | |Si faltare menos de diez (10)| | | |años para adquirir el derecho| | | |a la pensión, el ingreso base| | | |de liquidación será (i) el | | | |promedio de lo devengado en | | | |el tiempo que les hiciere | | | |falta para ello, o (ii) el | | | |cotizado durante todo el | | | |tiempo, el que fuere | | | |superior, actualizado | | | |anualmente con base en la | | | |variación del Índice de | | | |Precios al consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. | | | |Si faltare más de diez (10) | | | |años, el ingreso base de | | | |liquidación será el promedio | | | |de los salarios o rentas | | | |sobre los cuales ha cotizado | | | |el afiliado durante los diez | | | |(10) años anteriores al | | | |reconocimiento de la pensión,| | | |actualizados anualmente con | | | |base en la variación del | | | |índice de precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. […]» | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a la| | | |entrada en vigencia de| | | |la Ley 100: más de 16 | | | |años (del 1.º de abril| | | |de 1994 al 25 de julio| | | |de 2010) | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 96.

La segunda |Factores Decreto 1158 | | |subregla es que los factores |de 1994 |Los factores a | |salariales que se deben |a) asignación básica |incluirse en el | |incluir en el IBL para la |mensual, b) gastos de |IBL son el | |pensión de vejez de los |representación, c) |sueldo o | |servidores públicos |prima técnica, cuando |asignación | |beneficiarios de la |sea factor de |básica, la prima| |transición son únicamente |salario, d) primas de |técnica, la | |aquellos sobre los que se |antigüedad, |prima de | |hayan efectuado los aportes o|ascensional y de |antigüedad y la | |cotizaciones al Sistema de |capacitación cuando |bonificación por| |Pensiones. […]» |sean factor de |servicios | | |salario, e) |prestados | | |remuneración por | | | |trabajo dominical o | | | |festivo, f) | | | |remuneración por | | | |trabajo suplementario | | | |o de horas extras, o | | | |realizado en jornada | | | |nocturna, g) | | | |bonificación por | | | |servicios prestados | | | |Factores | | | |devengados[12] y | | | |cotizados[13] | | | |asignación básica, | | | |incremento por | | | |antigüedad, prima | | | |geográfica, prima | | | |mensual artículo 14 | | | |Ley 4ª, auxilio de | | | |alimentación, | | | |bonificación por | | | |servicios, prima | | | |técnica, prima de | | | |servicios, prima de | | | |vacaciones, prima de | | | |navidad, remuneración | | | |electoral | | En resumen: La pensión de jubilación del señor Duván Arturo Almanza Góngora, bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, en el presente asunto el a quo accedió a las pretensiones del demandante y ordenó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 28 de febrero de 2010 y el 28 de febrero de 2011. Entre los conceptos que se tuvieron en cuenta se incluyeron los denominados «prima de vacaciones», «prima geográfica» y «prima mensual artículo 14 Ley 4ª», factores a los cuales se opuso la entidad de previsión en el recurso de apelación para que fueran computados para efectos pensionales.

En ese orden de ideas, como el apelante único solo discute la incorporación de los factores citados, la subsección advierte que dichos elementos no se encuentran regulados en el Decreto 1158 de 1994, motivo por el cual no deben ser tenidos en cuenta para efectos de determinar el IBL de la prestación del señor Almanza Góngora. Frente al periodo de liquidación y los demás factores no regulados en el Decreto 1158 de 1994 que fueron incluidos en el IBL pensional por parte del Tribunal, la Corporación se abstendrá de pronunciarse sobre estos porque no fueron objeto de apelación por lo que el ad quem tiene una competencia limitada para resolver el recurso, y como garantía al principio a la seguridad jurídica no se puede modificar la sentencia en dicho aspecto dado que la parte demandada solo apeló la sentencia de primera instancia por su oposición exclusiva al cómputo de los factores «indemnización de vacaciones y prima de vacaciones», «prima geográfica» y «prima mensual artículo 14 Ley 4ª».

Asimismo, frente al concepto denominado «indemnización de vacaciones» al cual alude la parte apelante en su recurso, dicho elemento no fue incluido por el a quo para la reliquidación pensional, lo cual conlleva a considerar que no es congruente el motivo de apelación con la sentencia. Finalmente, respecto a los argumentos expuestos por la entidad demandada en el traslado de alegatos en esta instancia no es posible tener en cuenta los argumentos allí consignados en atención a que estos no fueron parte del recurso de apelación. En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados.

Sin embargo, como en el presente caso en la alzada interpuesta por la entidad demandada únicamente se discutió la inclusión de la «prima de vacaciones», «prima geográfica» y «prima mensual artículo 14 Ley 4ª», solo se modificará la sentencia de primer grado con la exclusión de los citados factores porque lo demás no fue objeto de apelación. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar el numeral cuarto de la sentencia en el sentido de excluir los conceptos «prima de vacaciones», «prima geográfica» y «prima mensual artículo 14 Ley 4ª» de los factores para determinar el IBL pensional del demandante.

De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar por las razones expuestas en esta providencia el ordinal tercero de la sentencia del 30 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el cual quedará así: «TERCERO.- ORDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES -, reliquidar y pagar la pensión de jubilación del demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios incluyendo como factores salariales la asignación básica, incremento por antigüedad, auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima técnica, prima de servicios y prima de navidad, a partir del 1.º de abril de 2011, fecha en la cual se entiende retirado del servicio por causa de abandono del cargo.» Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia proferida, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Duván Arturo Almanza Góngora contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Reconocer personería adjetiva al abogado Orlando Núñez Buitrago identificado con cédula de ciudadanía 1.090.393.398 y tarjeta profesional 249.971 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la entidad demandada, conforme a la sustitución al poder que obra a folio 280 del expediente.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [2] Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2011).

Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [3] Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [4] Folios 193 a 202. [5] Folios 210 a 211. [6] Folios 258 a 263. [7] Folios 264 a 266. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] Según se advierte de la resolución de reconocimiento pensional obrante a folios 1 a 5. [10] De acuerdo con el certificado de información laboral (Formato 1), expedido el 16 de mayo de 2012, obrante a folio 19 del expediente. [11] Idem. [12] Obra a folios 162 y 163 del expediente certificación de factores salariales devengados del último año de servicios, expedida por Registraduría Nacional del Estado Civil, en donde constan los factores salariales devengados por el demandante, entre 2010 y 2011.

Asimismo, a folio 20 obra certificación de salarios mes a mes (Formato 3B) donde constan valores percibidos por el demandante entre febrero de 2010 y enero de 2011. [13] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones.