25000-23-42-000-2012-01751-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».[…] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01751-01(3943-14) Actor: ÁNGELA MARÍA VELASCO ZÚÑIGA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección B[1], que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Velasco Zúñiga en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones[3] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 005980 del 19 de julio de 2012 y RDP 014116 del 31 de octubre de 2012, mediante las cuales se resolvió y negó la solicitud de revisión de reliquidación y se confirmó la primera, respectivamente. 2.

Declarar que la demandante tiene derecho a que la UGPP le reconozca y pague la reliquidación de su pensión de jubilación. 3. Condenar a la entidad demandada a reliquidar y pagar la pensión con todos los factores y valores certificados que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio. Lo anterior junto con los reajustes anuales de Ley y los intereses moratorios.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso a folio 100, se indicó lo siguiente en la audiencia inicial en cuanto a las excepciones: «DECISION DE EXCEPCIONES: El Magistrado director informó que no se propuso excepciones previas por parte de la demandada.

Excepciones de Fondo: la demandada propuso las excepciones de: a) cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión, b) ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, c) imposibilidad de condena en costas, d) prescripción, e) imposibilidad de intereses moratorios f) la que se encuentre probada de oficio, […] DECISIÓN: El Magistrado director dispuso que por buscar enervar el fondo del asunto, se resolverán con este como argumentos de oposición. Quedaron notificados en estrados.

Sin recursos.» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.[6] En el sub lite a folio 100 y vuelto de la audiencia inicial, se reseña lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «FIJACIÓN DEL LITIGIO: El Magistrado director fijó el litigio de la siguiente manera: Hecho aceptado: que la demandada reconoció a la demandante una pensión de jubilación con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al amparo de la Ley 71 de 1988 y Decreto 2709 de 1994, liquidada con fundamento en el Decreto 1158 de 1994, Hecho controvertido: Radica fundamentalmente en que la demandante considera que le asiste derecho a que la demandada reliquide la pensión, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios aplicando las Leyes 71 de (sic) 33 y 62 de 1982, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, y no en aplicación del Decreto 1158 de 1994.

En tanto, la entidad demandada, considera que no hay lugar a la reliquidación de la pensión […], porque la liquidó con base en la normatividad vigente al momento del reconocimiento del derecho y que las pensiones amparadas por el régimen de transición se liquidan con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 y en caso (sic) se liquidó con el 75% del promedio devengado sobre los últimos 3 años y 10 meses. […] Problemas jurídicos: Principal se centra en establecer si le asiste derecho al (sic) demandante a obtener la reliquidación de su pensión, con todo lo devengado en el último año de servicios o si por el contrario en este caso, el ingreso base de liquidación, se establece con el promedio de lo devengado en los últimos 3 años y 10 meses de servicio, y con los factores indicados en el Decreto 1158 de 1994.

Problema jurídico secundario. Si en este caso es pasible de aplicar la prescripción respecto de la reliquidación de las mesadas pensionales. Sin objeciones por parte de los apoderados de la parte demandante y demandada. […]» SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el 20 de marzo de 2014, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Sostuvo que la pensión está amparada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto la prestación se ha debido liquidar con fundamento en la Ley 71 de 1988 y el Decreto reglamentario 2709 de 1994 con el 75% del salario base de liquidación del último año de servicio e incluir todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el servidor como retribución por sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley.

De lo hechos probados en el expediente concluyó que el demandante se retiró del servicio el 14 de noviembre del 2008 y que en su último año de servicio devengó «sueldo básico, prima técnica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios, recreación y subsidio de alimentación»[8], sin embargo, el ente de previsión definió el monto en el 75% del promedio de lo devengado durante 10 años, entre el 1 de septiembre de 1996 y el 30 de agosto de 2006 en el cual incluyó el sueldo básico y la bonificación por servicios.

Para finalizar encontró que las excepciones de la entidad no tenían fundamento salvo la de prescripción de las diferencias pensionales anteriores al 9 de mayo de 2009. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) Declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias anteriores al 9 de mayo de 2009; ii) Declaró la nulidad de las resoluciones demandadas; iii) A título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación en favor de la demandante en el equivalente al 75% del salario promedio del último año, con inclusión además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, de los valores correspondientes a: prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación, a partir del 9 de mayo de 2009.

Lo anterior de manera actualizada y con los descuentos que se deben realizar por aportes; iv) Ordenó igualmente los reajustes de ley sobre el monto reconocido y que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandante[9]: Principalmente peticionó que la sentencia de primera instancia sea confirmada y se adicione para incluir la prima técnica como factor de liquidación por cuanto en consonancia con la norma vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de los servicios.

La parte demandada[10]: Fundamentalmente afirmó que la demandante está amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo tanto se pensionó conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliada y se le respetó la edad, el tiempo de servicio y el monto del régimen en el que cotizó, empero respecto a la liquidación de la pensión deben aplicarse los incisos 2 y 3 de la Ley 36 de la Ley 100 de 1993 con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[11]: Ratificó lo expuesto en su recurso de apelación en lo relativo a la inclusión de la prima técnica en la reliquidación ordenada por el a quo. Parte demandada[12]: Enfatizó en la existencia de precedentes de la Corte Constitucional que mediante sentencias C-539 del 2011, C-634 del 2011, C- 258 del 2013 y SU-230 del 2015 ha señalado la interpretación correcta del régimen de transición. El Ministerio Público: Guardó silencio[13].

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Ángela María Velasco Zúñiga, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes, como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[14] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Ahora, si bien en la sentencia de unificación se aludió al régimen regulado en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que este no era el único reglamentado para la época anterior a la Ley 100 de 1993, pues también se encontraba el contenido en la Ley 71 de 1988 que aplicaba para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, según el cual tenía derecho a la pensión quien acreditara 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

En complemento a lo anterior, el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, en su artículo 6.º indicó que «[…]El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]»[15] En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes por transición, como se pasa a explicar: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | | |Edad: La demandante nació | | | |el 12 de octubre de | | |«ARTÍCULO

En efecto, Cajanal al reconocer la pensión por aportes a favor de la demandante mediante la Resolución 37739 del 6 de agosto del 2008[25] indicó: «[…] Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de septiembre de 1996 y el 30 de agosto de 2006 […]».

Dicho acto administrativo únicamente tomó en cuenta como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Es decir que la demandada al computar la pensión de jubilación incluyó los emolumentos recibidos por la demandante sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994.

De otra parte, en cuanto al motivo de la apelación de la demandante relativa a la inclusión de la prima técnica en la reliquidación pensional prevista en la sentencia apelada, se resalta que en la certificación de salarios expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca visibles a folios 7 a 9 se consignó expresamente que la prima técnica no era factor salarial, luego no es pasible de computarse en la liquidación de la pensión. En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación de la entidad demandada.

De la condena en costas En el presente caso la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda en atención a que no se observa su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se revoca la sentencia del 20 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Ángela María Velasco Zúñiga contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

En su lugar, Segundo: Se deniegan las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión ----------------------- [1] Magistrado ponente: César Palomino Cortés. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] Folios 16 y 17. [4] Hernández Gómez William, (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [5] Ramírez Ramírez Jorge Octavio, (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [6] Hernández Gómez William, (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [7] Folios 103 a 108. [8] Se certifica que la prima técnica y la bonificación por recreación no son factor salarial. [9] Folios 109 a 115. [10] Folios 116 a 124. [11] Folios 166 a 169. [12] Folios 171 a 174. [13] Según lo indica el secretario de la Sección en informe obrante a folio 175. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [15] El artículo referido fue derogado por el artículo 24 del decreto 1474 de 1997. Pero en la sentencia del 17 de marzo de 2011, el Consejo de Estado, respecto del artículo 6 del decreto 2709 de 1994, consideró: «[…] Si bien es cierto que la mencionada norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, que modificó a su vez el Decreto 1748 de 1995, la misma debe entenderse vigente en razón a que se trata de una pensión reconocida aplicando beneficios del régimen de transición, es decir, con base en la norma que regía antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 […]».

Radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [16] Copia de la cédula de ciudadanía de la libelista. Folio 6 del expediente. [17] Según reporte de semanas cotizadas expedido por la vicepresidencia de pensiones del ISS el 31 de diciembre de 1994. Folio 54 del cuaderno 2 del expediente. [18] Según consta en el certificado de historia laboral suscrito por la Dirección de personal de establecimientos educativos.

Folios 10 a 12. [19] Fecha en la que le fue aceptada la renuncia al cargo por el secretario de Educación del Departamento de Cundinamarca mediante la Resolución 007024 del 14 de noviembre del 2008. Folio 13. [20] Apenas cumplía 13 años, 7 meses y 25 días de servicios cotizados. Los cuales corresponden a: 10 años, 3 meses y 15 días que equivalen a las 514 semanas que había cotizado al ISS hasta 1984 y 3 años, 4 meses y 10 días de aportes efectuados a Cajanal entre el 21 de noviembre de 1990 que se posesionó en la Secretaría de Educación de Cundinamarca y el 1.º de abril de 1994 que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. [21] Durante su vinculación en la Secretaría de Educación de Cundinamarca del 21 de noviembre de 1990 al 1 de enero del 2009 (fecha de aceptación de su renuncia folio 13), sumó 18 años, 1 mes y 10 días. [22] 10 años 3 meses y 15 días que tenía cotizados al ISS hasta 1984, más 9 años, 8 meses y 15 días desde el 21 de noviembre de 1990 permite precisar que los 20 años los cumple el 6 de julio del 2000. [23] De acuerdo con los certificados suscritos por la directora de personal de establecimientos educativos de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca en la cual constan los factores salariales desde 1998 hasta el 2008.

Obrantes a folios 7 a 9 del expediente. [24] Ahora bien, aun cuando no repose en el plenario una certificación que de manera exacta permita definir los factores sobre los cuales se efectuaron los descuentos para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [25] Documento que obra a folios 184 a 189 del expediente.