25000-23-42-000-2012-01211-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia del 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01211-01(2709-14) Actor: CIRO HELMER TÉLLEZ TÉLLEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P. Referencia: COSA JUZGADA, RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 – RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LEY 100 DE 1993 – INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – PRECEDENTE DE SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala decide[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de octubre de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la existencia de cosa juzgada sobre las pretensiones de la demanda incoada por Ciro Helmer Téllez Téllez contra la UGPP, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones[2]. 1. El señor Ciro Helmer Téllez Téllez, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución UGM 019603 del 6 de diciembre de 2011, mediante la cual, la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL[3] le reliquidó su pensión de jubilación; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada, reliquidar su pensión de jubilación con el promedio de todos los salarios devengados durante el último año de servicio conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; con los reajustes de ley, de manera indexada, a partir del 1º de noviembre de 2003, así como al pago de las diferencias que resulten entre lo cancelado y el valor de la reliquidación; y finalmente que no se declare la cosa juzgada, toda vez que se trata de una nueva petición por otros fundamentos.

Hechos. 2. El demandante señaló que nació el 23 de abril de 1944[4] por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, que le permite ser beneficiario del régimen de transición de la citada ley y pensionarse con la Ley 33 de 1985, razón por la cual le fue reconocida la pensión de jubilación por CAJANAL mediante Resolución 6357 del 25 de abril de 2000[5] en cuantía de $1.575.911,38 a partir del 1º de mayo de 1999 y sujeta al retiro del servicio, por alcanzar los 55 años de edad y haber laborado por más de 20 años como empleado público en el Instituto Colombiano Agropecuario desde el 1º de julio de 19780 al 30 de octubre de 2003[6], liquidada sobre el 75% del promedio de los factores de salario (asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad) devengados durante los últimos 5 años de servicio (1-abr-1994 al 30- abr-1999), atendiendo las reglas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme al Decreto 1158 de 1994. 3.

Indicó que la mencionada prestación fue reliquidada en tres ocasiones por CAJANAL mediante las siguientes Resoluciones: i) 14441 del 2 de agosto de 2000[7], incluyendo la prima técnica bajo las mismas reglas en que fue reconocida, quedando la cuantía en $ 1.723.766,37; ii) 10273 del 15 de marzo de 2005[8] por nuevos tiempos de servicio (1º- abr-1994 al 30-oct-2003) sin incluir nuevos factores salariales, quedando en cuantía de $2.354.150,52, la cual fue originada en la petición del 16 de marzo de 2004[9] que pretendía la inclusión de todos los emolumentos devengados entre el 1º de abril de 1994 y la fecha de retiro del servicio, atendiendo lo dispuesto en los artículos 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; le cual fue demandado, obteniendo fallo favorable en primera instancia mediante sentencia del 27 de marzo de 2008 (Rad. 20025-05689) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D; el cual fue revocado en la segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B con sentencia del 6 de mayo de 2010; y iii) UGM 019603 del 6 de diciembre de 2011[10] (acto acusado) que la reliquidó por los factores del Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales cotizó entre el 30 de octubre de 1998 y el 30 de octubre de 2003; que no accedió a la inclusión de todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 como se pretendió en la solicitud del 17 de marzo de 2011[11]. 4.

Finalmente, adujo que no hay lugar a declarar la cosa juzgada, comoquiera que se trata de una nueva petición y un nuevo acto administrativo; y tampoco la prescripción de sus derechos, pues se trata de prestaciones pensionales que son imprescriptibles. Normas vulneradas y concepto de violación. 5. El demandante consideró que por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su pensión debe liquidarse con la Ley 33 de 1985, estos es, sobre el 75% de todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, en concordancia con lo expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09, cuestionando así el reconocimiento que se le hizo con los conceptos del Decreto 1158 de 1994 y con el período del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que soslayó el principio de inescindibilidad normativa de la seguridad social; vulnerando de esta forma los artículos 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, las leyes citadas, y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 1045 de 1978.

Contestación de la demanda. 6. COLPENSIONES se opuso a la prosperidad de las pretensiones[12], al estimar que las pensiones sometidas al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del actor, se reconocen con la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del régimen anterior, aplicando las reglas del IBL de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se cotizó al sistema, bien sea dentro de los 10 años anteriores al retiro del servicio, o por el tiempo que hiciere falta para alcanzar el estatus pensional desde la entrada del sistema general de pensiones[13].

Finalmente, solicitó declarar la prescripción de las mesadas en caso de que se acceda al mérito del proceso. La sentencia de primera instancia. 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B mediante sentencia del 24 de octubre de 2013[14], declaró la existencia de cosa juzgada frente a las pretensiones de la demanda, al encontrar que esta jurisdicción mediante sentencias del 27 de marzo de 2008 y 6 de mayo de 2010 en primera y segunda instancia, decidió el asunto que pretendió la nulidad de la Resolución 10273 del 15 de marzo de 2005 y su consecuente restablecimiento del derecho con miras a obtener la reliquidación de su pensión de jubilación con todos los emolumentos devengados entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de octubre de 2003, tal como lo dispone la Ley 33 de 1985; mismas pretensiones que ahora procura el actor respecto de la Resolución UGM 019603 del 6 de diciembre de 2011.

No hubo condena en costas. 8. Frente a la decisión anterior, se presentó un salvamento de voto[15] en el que se concluyó que no habría cosa juzgada, pues si bien hay identidad de partes, no la hay de objeto ni de causa, pues si bien es cierto que el accionante pide nuevamente la reliquidación de su pensión de jubilación, también lo es que en esta oportunidad lo hace con fundamento en la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio en armonía con la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado; diferente a la demanda inicial en la que se deprecaba el reajuste pensional con base en lo recibido entre el año 1994 y el 2003 a la que accedió el tribunal en la primera instancia, pero despachada desfavorablemente por el Consejo de Estado en segunda instancia, al considerar que se contrariaba el principio de inescindibilidad normativa, pues en casos similares, la Sala entiende que la reliquidación de las pensiones reconocidas con base en la Ley 33 de 1985 se liquidan sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicio incluyendo los factores contemplados en la Ley 62 de 1985.

Recurso de apelación. 9. El demandante[16] apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe cosa juzgada, puesto que en la primera demanda se pretendió la reliquidación conforme a los artículos 36 y 150 de la Ley 100 de 1993 y a los Decretos 1158 y 691 de 1994, para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados entre el 1º de abril de 1994 al 31 de octubre de 2003; mientras que con la presente causa se busca obtener la reliquidación con todos los conceptos de salario devengados en el último año de servicio. 10.

Para sustentar lo anterior, citó las sentencias del Consejo de Estado del 14 de julio de 2011, exp. 1624-2010[17] y del 1º de febrero de 2010[18]; del tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección E del 22 de septiembre de 2011, exp. 2007-00128, y del 11 de julio de 2013, de la Subsección D, exp. 2011-0078; y la sentencia T-559 de 2012 de la Corte Constitucional[19]; en las que se dijo que no hay cosa juzgada cuando se demanda un acto administrativo posterior a la sentencia al tratarse de reliquidación de prestaciones periódicas como las pensiones, o cuando los reproches son otros, o cuando habiendo decisiones judiciales ordinarias sobre el asunto, que en su momento fueron controvertidos por el actor y no obstante confirmaron las resultas negativas o iniciales, lo cierto es que dentro del nuevo proceso le es aplicable los contenidos en la providencia. 11.

Superado lo anterior, solicita que se reliquide su pensión de jubilación con todos los salarios devengados durante el último año de servicio, atendiendo lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y al concepto de salario que se dispuso en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado que es de obligatorio cumplimiento para las autoridades administrativas.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 12. La parte demandante[20] insistió en los mismos argumentos de su escrito de apelación. La parte demanda[21] considera que la pensión fue debidamente reconocida, y solicita que se confirme la sentencia pues en su sentir hay cosa juzgada en las pretensiones de la actora; con lo cual disiente el Ministerio Público entidad que a través del Concepto 210-2015[22] solicitó revocar la sentencia al considerar que no hay cosa juzgada, pues el primer proceso pretendió la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con todos los emolumentos salariales devengados entre 1994 y 2003 atendiendo los artículos 36 y 150 de la Ley 100 de 1993, mientras que en el actual si bien busca la inclusión de todo lo devengado, lo es por el último año de servicio conforme a la Ley 33 de 1985; y en estos términos, requiere que el ad quem acceda a las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Cuestión previa. 13. Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones.

Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[23], proceso en donde se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial. 14.

Por otro lado, se observa que los Consejeros César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, se encuentran impedidos para resolver la alzada por haber conocido el proceso en la primera instancia[24], razón por la cual, la Sección Segunda mediante Auto del 9 de marzo de 2017, dispuso que la Sala de Subsección B para efectos de proferir la sentencia, se conformará con los Consejeros de la Subsección A, los doctores William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas. 15.

Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fija el siguiente: Problema jurídico. 16. De acuerdo con los cargos formulados por la parte demandante contra la decisión de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar cómo problema jurídico principal, si se encuentran demostrados los supuestos fácticos del artículo 303 del Código General del Proceso para que se configure la excepción de cosa juzgada en el presente proceso. 17.

En caso que no exista cosa juzgada, la Sala deberá establecer si el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al demandante con la Ley 33 de 1985[25] bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993[26], comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, o sólo los previstos en el Decreto 1158 de 1994[27], en consideración a las variables del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993[28]. 18.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) la cosa juzgada; ii) la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación del 28 de agosto de 2018[29], y iii) el análisis del caso concreto. 19. La cosa juzgada representa una garantía de certeza, seriedad y seguridad jurídica sobre las decisiones judiciales.

Asegura la inmutabilidad, inimpugnabilidad y obligatoriedad del fallo frente a todo eventual proceso futuro que pueda iniciarse sobre el mismo objeto, evitando así que un asunto ya resuelto sea debatido nuevamente ante la jurisdicción, sin significar ello que no sea posible reabrir el debate jurídico siempre y cuando se traten de nuevos hechos suscitados con posterioridad a la sentencia proferida[30]. 20.

El artículo 189[31] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala los efectos de la cosa juzgada en materia administrativa, en los siguientes términos: «La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada…». 21.

Del aparte transcrito se desprende que cuando se trata de sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo, el fenómeno de cosa juzgada produce efectos erga omnes, es decir, una vez está en firme la decisión, aquella se hará extensiva a todos los procesos en los cuales el acto demandado sea exactamente el mismo, independientemente de cuál sea la causal invocada para sustentar la nulidad solicitada. 22.

Ahora bien, el Código General del Proceso en su artículo 303, establece que las sentencias ejecutoriadas hacen tránsito a cosa juzgada cuando el nuevo litigio tenga: i) identidad de objeto; ii) identidad de causa; y iii) identidad de partes: «ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.» 23. La identidad de partes, consiste en que figuren las mismas personas como sujetos pasivo y activo de la acción, no necesariamente ocupando el mismo extremo de la litis pasada. Basta con que sean las mismas personas que resultaron vinculadas y obligadas por la providencia. 24.

Por su parte, la identidad de objeto ocurre cuando las pretensiones reclamadas en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban la primera donde se dictó el fallo en donde se reconoció, declaró o modificó un derecho o una relación jurídica; y finalmente, la identidad de causa hace referencia a que el motivo o razón que sirvió de fundamento a la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda. 25.

Los anteriores presupuestos para la configuración de la cosa juzgada permiten brindarle a los ciudadanos la certeza de que una vez resuelta su controversia, ella quedará en firme en tanto que con ella se evita la aparición de cadenas interminables de decisiones judiciales sobre un mismo asunto que afectarían la seguridad jurídica y la confianza en la administración de justicia. 26.

Ahora bien, encuentra la Sala que estando en este punto, solo se puede entrar a resolver el asunto cuando se solucionen los siguientes interrogantes frente a los procesos con radicado 25000-23-25-000-2005- 05689 (primera demanda) y 25000-23-42-000-2012-01211 (segunda demanda, que ahora se estudia): i) ¿Figuran las mismas partes (demandante y demandada) en ambos procesos?; ii) ¿Son iguales las pretensiones de ambas demandas?; iii) ¿Son los mismos fundamentos que sirvieron de base para ambas demandas? 27.

Acerca del primer interrogante: ¿Figuran las mismas partes (demandante y demandada) en ambos procesos?, se observa de los fallos de primera y segunda instancia del proceso 25000-23-25-000-2005-05689[32] y del presente proceso con radicado 25000-23-42-000-2012-01211, que figura como accionante el señor Ciro Helmer Téllez Téllez, y como accionada CAJANAL, entidad que luego fue sustituida en el actual proceso por la UGPP como consta en el Auto del 2 de agosto de 2013[33]; lo que permite concluir que hay identidad de partes en ambas contiendas. 28.

De lo anterior se desprende que las pretensiones no fueron las mismas, pues a pesar de que en ambas demandas el actor pretendiera la liquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados, en la primera demanda se refería a la regla del periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que para este caso, era el comprendido entre la entrada en vigencia de la citada ley hasta la fecha de retiro del servicio (1º-abr-1994 al 30- oct-2003); mientras que en el actual proceso, busca aplicar las reglas de la Ley 33 de 1985 por virtud del principio de favorabilidad laboral, es decir, que se tuviera en cuenta aquellos conceptos devengados durante el último año de servicio. 30.

De ahí, que las pretensiones y la causa puedas confundirse entre ambos procesos, y dar a entender que fueran las mismas, esta es, la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante, pero lo que la Sala evidencia, es que el fin es obtener una cuantía más alta, al aplicar la regla del IBL, concretamente el período que consagra la Ley 33 de 1985, y no el de la Ley 100 de 1993. 31.

Lo anterior sería suficiente para determinar que no hay cosa juzgada, sin embargo, vale la pena destacar, que en el proceso primigenio[34], el tribunal había accedido a las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordenó a CAJANAL a reliquidar la pensión del actor sobre el 75% del promedio de los salarios devengados entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de octubre de 2003, es decir, aplicando la regla del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; decisión que fue revocada en segunda instancia por el Consejo de Estado, al considerar que las pensiones sometidas al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, deben aplicar la norma anterior en su integridad, atendiendo el principio de inescindibilidad de la ley. 32.

Así las cosas, la Sala considera que las pretensiones y la causa son diferentes en ambos procesos aunque se trate de la misma prestación pensional, pues los fundamentos fácticos y jurídicos son diferentes, pues dicha reliquidación, se sustenta en un periodo de reliquidación diferente, regulado por disposiciones positivas también diferentes[35]; por ello, ahora corresponde desarrollar lo relacionado con el segundo problema jurídico, para clarificar lo relacionado con la liquidación de la pensión de jubilación sometida al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a fin de desatar las inconformidades planteadas en la alzada, para lo cual, se esbozará lo dicho al respecto en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Corporación del 27 de agosto de 2018[36].

Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 33. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[37], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[38], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 34.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[39] a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 36.

La primera subregla se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985[40] (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 37.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 38. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 39.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición, es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993[41], según corresponda, quienes se pensionan con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se cotizó al sistema.

Del caso concreto. 40. Es importante recordar, que habiéndose superada la cosa juzgada decretada por el a quo, el escenario que prosigue se concreta a definir si la pensión de jubilación del actor debe liquidarse con todos los emolumentos salariales devengados en el último año de servicio bajo los supuestos de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; tesis que no comparte la UGPP, pues que considera que dicha prestación debe liquidarse exclusivamente sobre los conceptos del Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se cotizó durante el período regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 41.

Visto lo anterior, la Sala recuerda que las pensiones sujetas al beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, tienen en cuenta para su reconocimiento, la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo de la norma anterior[42], y su liquidación se rige por las disposiciones del sistema general de pensiones de la citada norma, conforme a los factores de salario enunciados del Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron cotizaciones.

No obstante estar claro lo anterior, se hace igualmente necesario verificar las pruebas relevantes del caso. 42. La Sala encuentra, que el demandante nació el 23 de abril de 1944[43] por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad, que le permite ser beneficiario del régimen de transición de la citada ley y pensionarse con la Ley 33 de 1985.

En efecto, CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución 6357 del 25 de abril de 2000[44] en cuantía de $1.575.911,38 desde el 23 de abril de 1999, con efectos fiscales a partir del 1º de mayo de 1999 y sujeta al retiro del servicio, por alcanzar los 55 años de edad y haber laborado por más de 20 años como empleado público en el Instituto Colombiano Agropecuario desde el 1º de julio de 1970 al 30 de octubre de 2003[45], liquidada sobre el 75% del promedio de los factores de salario (asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad) devengados durante los últimos 5 años de servicio (1-abr-1994 al 30- abr-1999), atendiendo las reglas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme al Decreto 1158 de 1994; lo que permite afirmar que se encuentra ajustada a derecho. 43.

Ahora, también observa la Sala, que la mencionada prestación fue reliquidada en tres ocasiones por la misma entidad previsional, primero, mediante Resolución 14441 del 2 de agosto de 2000[46], en la cual se incluyó además la prima técnica bajo las mismas reglas en que fue reconocida, quedando la cuantía en $1.723.766,37; luego, con la Resolución 10273 del 15 de marzo de 2005[47] por nuevos tiempos de servicio (1º-abr-1994 al 30-oct-2003), pero sin acceder a la petición del actor del 16 de marzo de 2004[48] que pretendía la inclusión de todos los emolumentos devengados entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de octubre de 2003 (fecha de retiro del servicio), según lo dispuesto en los artículos 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; y finalmente, con la Resolución UGM 019603 del 6 de diciembre de 2011[49] (acto acusado) por los factores del Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales cotizó entre el 30 de octubre de 1998 y el 30 de octubre de 2003 (ateniendo la regla del tiempo que le hacía falta para consolidar el estatus pensional desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993), sin acceder tampoco a la inclusión de todos los factores de salario, esta vez, los devengados durante el último año de servicio conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 como se esperaba con la solicitud del 17 de marzo de 2011[50]; lo cual permite concluir, que la prestación pensional se ajustó a derecho. 44.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada y negará las súplicas de la demanda, manteniendo de esta forma la legalidad del acto acusado, pues no hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación; por las razones expuestas. Costas procesales. 45. El artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 46.

La jurisprudencia de la Sala[51] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 47.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 24 de octubre de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la existencia de cosa juzgada frente a las pretensiones de la demanda incoada por Ciro Helmer Téllez Téllez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante. Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 2 de marzo de 2018, folio 217. [2] Folios 25 a 35. [3] En adelante CAJANAL. [4] Según copia del registro civil de nacimiento, folios 10 a 11 del c. 2. [5] Folios 20 a 26 del c. 2. [6] Según certificado expedido por dicha entidad el 11 de febrero de 2004, visible a folio 75 del c. 2. [7] Expedida con ocasión del recurso de reposición interpuesto contra el acto de reconocimiento; folios 42 a 45 del c. 2. [8] Folios 81 a 85 del c. 2. [9] Folios 63 a 64 del c. 2. [10] Folios 161 a 166 del c. 2. [11] Folios 97 a 99 del c. 2. [12] Folios 52 a 55. [13] Ley 100 de 1993. [14] Folios 96 a 100. [15] Folios 101 a 104. [16] Folios 105 a 111. [17] C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [18] Sin cita. [19] M.P. Dr. Gabriel Mendoza Martelo. [20] Folios 150 a 161. [21] Folios 134 a 142. [22] Folios 163 a 173. [23] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [24] Por haber proferido la sentencia de primera instancia y presentar salvamento de voto, los consejeros Carmelo Perdomo Cuéter y César Palomino Cortés manifestaron su impedimento para conocer este asunto mediante autos del 25 de noviembre de 2015 y del 31 de octubre de 2016, los cuales fueron aceptados mediante Autos del 30 de junio de 2016 y 9 de marzo de 2017 respectivamente. [25] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [26] Ley 100 de 1993. [27] Por el cual se modifica el artículo 6o del Decreto 691 de 1994. [28] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [29] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [30] Sentencia de 31 de enero de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2014- 00582-01(2859-16); C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [31] Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional.

Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes. [32] Folios 128 a 159 del c. 2. [33] Proferido en la primera instancia, con fundamento en el artículo 22 del decreto 2196 de 2009, modificado por el artículo 2º del decreto 2040 del 10 de junio de 2011. [34] 25000-23-25-000-2005-05689-01. [35] Así lo concluyó la Subsección B en un asunto similar, en sentencia del 21 de febrero de 2019, Rad. 2778-2014, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [36] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [37] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [38] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [39] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [40] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [41] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [42] Ley 33 de 1985 en este caso. [43] Según copia del registro civil de nacimiento, folios 10 a 11 del c. 2. [44] Folios 20 a 26 del c. 2. [45] Según certificado expedido por dicha entidad el 11 de febrero de 2004, visible a folio 75 del c. 2. [46] Expedida con ocasión del recurso de reposición interpuesto contra el acto de reconocimiento; folios 42 a 45 del c. 2. [47] Folios 81 a 85 del c. 2. [48] Folios 63 a 64 del c. 2. [49] Folios 161 a 166 del c. 2. [50] Folios 97 a 99 del c. 2. [51] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.