15001-23-33-000-2013-00431-01 — Consejo de Estado

DOCENTE OFICIAL / REGIMEN PENSIONAL / PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 25 de abril de 2019 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, le cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. […] b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. FUENTE FORMAL: LEY 812 E3 2003 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00431-01(0304-14) Actor: GLORIA LUCÍA CÁRDENAS DE GUERRERO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N.º 5, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA La señora Gloria Lucía Cárdenas de Guerrero, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-. Pretensiones[1] 1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 1286 del 12 de noviembre de 2004, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión ordinaria de jubilación a favor de la señora Gloria Lucía Cárdenas de Guerrero. - Resolución 0765 de 3 de junio de 2008, emitida por la Secretaría de Educación de Boyacá, a través de la cual negó la revisión, reliquidación o reajuste de la pensión de jubilación de la señora Gloria Lucía Cárdenas de Guerrero. - Resolución 00498 de 24 de enero de 2013, emitida por la misma entidad, mediante la cual, reconoce y ordena el pago de una reliquidación de pensión de jubilación a favor de la accionante, a partir del 1.º de agosto de 2012. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que la demandante tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación en cuantía de $1.775.646 a partir del 12 de enero de 2004, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al estatus de jubilada, esto es, desde el 12 de enero de 2003 hasta el 12 de enero de 2004, y que se ordene el pago de las diferencias que resulten, sumas que deberán ser debidamente indexadas conforme al índice de precios al consumidor. 3.

Condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG – a pagar a favor de la demandante los intereses moratorios, en caso de que no dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto del artículo 192 del C.C.A.[2] 4. Se condene en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas. Supuestos fácticos relevantes[3] 1.

La señora Gloria Lucía Cárdenas de Guerrero nació el 11 de enero de 1949 y prestó sus servicios como docente del orden territorial durante el lapso comprendido entre el 16 de febrero de 1970 y el 11 de enero de 2004.[4] 2. Mediante Resolución 1286 de 12 de noviembre de 2004, el FOMAG le reconoció a la demandante el derecho a una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 12 de enero de 2004.

La prestación fue liquidada únicamente con base en la asignación básica, pese a que para ese momento devengaba prima de alimentación, prima de grado, quinquenio, sobresueldo del 20%, prima de vacaciones y prima de navidad. 3. Más adelante, la demandante solicitó la revisión de la Resolución 1286 de 12 de noviembre de 2004, petición que fue resuelta mediante Resolución 0765 de 03 de junio de 2008, de manera desfavorable. 4.

Por medio de Resolución 0948 de 27 de noviembre de 2009 fue ascendida a la categoría 14 en el Escalafón Nacional Docente, lo cual implicó un incremento de la asignación básica de la pensionada. 5. El 17 de agosto de 2012 radicó nueva solicitud de reliquidación de la prestación la cual fue atendida por la Secretaría de Educación de Boyacá en nombre del FOMAG, a través de la Resolución 000498 del 24 de enero de 2013 incrementó la mesada a partir de 1 de agosto de 2012 pero no incluyó nuevos factores salariales para el cálculo, aunque ella demostró que para esa época recibió también prima de alimentación, prima de grado, quinquenio, prima de vacaciones y prima de navidad.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citaron en la demanda los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 58, 228 y 339 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; 5 del Decreto 1743 de 1996; Ley 6 de 1945; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 4.ª de 1966; Decreto Ley 1045 de 1978;

Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003. Como concepto de vulneración de la normativa invocada, la demandante expuso que los actos por medio de los cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, están afectados por las siguientes causales de anulación: - Desconocimiento de las normas en que debieron fundarse: porque no están sustentados en las disposiciones legales que les son aplicables a los docentes, esto es, la Ley 4 de 1966, Decreto 1743 del mismo año y el Decreto Ley 1045 de 1978.

Explicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le aplicó la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de ese año, normas que son aplicables al personal docente que se vinculen a partir de su vigencia, lo cual no sucede en el caso de la señora Gloria Lucía Cárdenas de Guerrero, quien presenta una vinculación anterior, situación que implica que debía beneficiarse por el régimen anterior a este. - Falsa motivación: al respecto, sostuvo que existe un régimen excepcional para los docentes, toda vez que la Ley 100 de 1993, en el artículo 279, los excluyó expresamente de su ámbito de aplicación, así las cosas, no entiende cuál es el criterio de la entidad para incluir en sus decisiones fundamentos jurídicos tales como las Leyes 33 y 62 de 1985.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda, conforme con la constancia secretarial obrante en el folio 79 del sumario. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba[5].

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo[6].

En el presente caso, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «Teniendo en cuenta que la entidad demandada no contestó la demanda no existen excepciones de ninguna naturaleza por resolver (FL. 79) En consecuencia se disponen continuar con la siguiente etapa procesal. ESTA DECISIÓN QUEDA NOTIFICADA EN ESTRADOS. Parte demandante: Sin objeciones.

Parte demandada. Sin objeciones.» [7] Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última[8]. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: «FIJACIÓN DEL LITIGIO Expresa el Magistrado Ponente que en vista de que se da por no contestada la demanda por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio, no es posible establecer cuáles son los consensos y las diferencias existentes entre las partes con relación a los hechos y a las pretensiones de la demanda, por lo que aclara que todo lo señalado en el escrito de demanda será objeto de prueba.

Así las cosas, las pretensiones de la demanda se orientan entonces a la declaratoria de nulidad de las resoluciones No. 1286 de 12 de Noviembre de 2004 mediante la cual se reconoció a la demandante la (sic) su pensión ordinaria de jubilación tomando como base para tal liquidación la asignación básica, la nulidad de la resolución 765 de 3 de junio de 2008 mediante la cual se niega la revisión de la pensión de jubilación de la demandante y la Nulidad de la resolución 00498 de 24 de enero de 2013 mediante la cual se reliquida la pensión de jubilación de la demandante por retiro del servicio, tomando como base para dicha reliquidación la asignación básica;

(sic) Igualmente, se pretende la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la demandante teniéndosele en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año anterior al cumplimiento de los requisitos, en cuantía equivalente al 75%. Aclara el Magistrado que la fijación del litigio se contrae a determinar si la demandante tiene o no derecho a que se liquide su pensión ordinaria de jubilación en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios anterior a la fecha en que adquirió el status de pensionada.

Seguidamente, se consultó a las partes sobre lo(sic) la fijación del litigio expuesta previamente por el director de la audiencia, quienes manifestaron: Parte demandante: Señala que frente a la inclusión de las prestaciones esta(sic) de acuerdo con la fijación del litigio. Parte Demandada: Conforme.» (Ortografía y gramática del texto original).

SENTENCIA APELADA[9] El a quo profirió sentencia oral el día 30 de octubre de 2013, providencia que resolvió lo siguiente: «PRIMERO: Declárese la nulidad parcial de las Resolución No. 1286 del 12 de noviembre de 2004, mediante la cual, la Secretaria de Educación de Boyacá- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a la docente GLORIA LUCÍA CÁRDENAS DE GUERRERO su pensión de jubilación y de la Resolución No. 498 de 24 de enero de 2013 mediante la cual, la Secretaria de Educación de Boyacá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidó la pensión de jubilación de la demandante de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia, en lo relacionado con la cuantía de la mesada reconocida.

SEGUNDO: Declárese probada parcialmente la excepción de prescripción de las diferencias pensionales que se causaron con anterioridad al 17 de agosto de 2009.

TERCERO: Declárese la nulidad de la Resolución No 0765 del 3 de junio de 2008 expedida por la Secretaria de Educación de Boyacá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de la cual no se revisa la Resolución No. 1286 del 12 de noviembre de 2006.

CUARTO: - Ordenase al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y ordenar pagar la pensión de jubilación ordinaria de la señora GLORIA LUCIA CÁRDENAS DE GUERRERO en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al momento en que adquirió el status de pensionada, esto es, el comprendido entre el 11 de enero de 2003 y el 11 de enero de 2004, teniendo en cuenta para ello los siguientes factores salariales, asignación básica mensual, prima de alimentación, prima de grado, quinquenio del 25%, sobresueldo del 20%, prima de vacaciones (1/12) y prima de navidad (1/12).

QUINTO: Ordenase al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar por razón de retiro del servicio, la pensión de jubilación de la Señora GLORIA LUCIA CARDENAS DE GUERRERO, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 1 de agosto de 2011 y el 30 de julio de 2012, teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, prima de alimentación, prima de grado, quinquenio del 25%, prima de vacaciones (1/12) y prima de navidad (1/12).

SEXTO. - Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, […] SEPTIMO.- La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá DESCONTAR de las anteriores sumas, los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena; siempre y cuando, sobre éstos no se haya efectuado la deducción legal.

Así mismo, sobre las diferencias que se ordena reconocer y pagar a favor se la demandante, se deberán efectuar los descuentos de ley, destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud. […]» (Ortografía, gramática y negrillas del texto original) El fundamento de la decisión fue en síntesis el siguiente: Luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial de la pensión ordinaria de jubilación para los docentes oficiales, y de efectuar un análisis de las pruebas aportadas al proceso, el a quo concluyó que debe declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, toda vez que el régimen pensional aplicable a la demandante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con la cual, los docentes que acrediten 20 años de servicio oficial y 55 años de edad, tienen derecho a la pensión ordinaria de jubilación, tal como es el caso de la demandante, quién cumplió con estos requisitos el día 11 de enero de 2004, fecha en que alcanzó los 55 años de edad.

En consecuencia, la prestación debía liquidarse en el 75% que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con inclusión de todas aquellas sumas que la servidora devengó habitual y periódicamente como contraprestación directa de su labor, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas y favorabilidad en materia laboral.

De otra parte, sostuvo que como la solicitud de reliquidación pensional por retiro el día 17 de agosto de 2012, se configuró el término de prescripción de las mesadas anteriores al 17 de agosto de 2009, de conformidad con lo previsto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Parte demandante[10] El apoderado de la señora Gloria Lucía Cárdenas de Guerrero expuso que no se configura la prescripción trienal respecto de las mesadas causadas antes del 17 de agosto de 2009, y se debe ordenar desde el 11 de enero de 2004 afirmación que sustentó en los siguientes argumentos: - Imprescriptibilidad de los derechos pensionales: en este apartado explicó que el a quo tuvo en cuenta la última solicitud de reliquidación radicada el 17 de agosto de 2012, con posterioridad a su retiro definitivo del servicio, pues se encuentra demostrado que tenía derecho a ella desde el año 2004, cuando consolidó su estatus pensional, a pesar de lo cual continuó laborando hasta el 1.º de agosto de 2012.

De otra parte, frente a la reliquidación inicial de la pensión, la demandante presentó la correspondiente petición el 27 de febrero de 2004, tal y como aparece demostrado en el expediente, razón por la cual no hay lugar a la declaración de prescripción trienal. Adicionalmente, puso de presente que entre los años 2008 y 2011 formuló demanda para obtener la reliquidación pensional, sin embargo, se decretó la perención del proceso, toda vez que el entonces apoderado no canceló los gastos procesales y la demandante estaba afectada por diversas situaciones familiares «calamitosas» de las cuales manifestó que aportó copias. - Desconocimiento de los precedentes del Consejo de Estado en materia de prescripción: Sobre el particular puso de presente que esta Corporación en sentencia del 17 de abril de 2008[11] sostuvo que el término de prescripción se cuenta tres años hacia atrás, a partir del momento en el que el interesado reclamó a la administración su derecho, criterio que ha sido reiterado por esta Sección[12] y resaltó la demora en la que incurren las entidades públicas para resolver las solicitudes que se les presentan, imponiendo obstáculos para la definición de los derechos prestacionales de los servidores, especialmente, de los docentes. - No caducidad de la acción de los actos que reconocen o niegan prestaciones periódicas: Sobre este punto, señaló que el Consejo de Estado, en la sentencia del 2 de octubre de 2008, admitió que los actos administrativos que niegan prestaciones periódicas o su reliquidación no están sujetos al término de caducidad.

Adicionalmente, resaltó que la entidad no contestó la demanda ni propuso excepciones ni aportó el respectivo cuaderno administrativo, conducta que en su criterio, debe ser valorada en esta instancia. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[13] Arguyó que de conformidad con lo probado en el proceso, la demandante es beneficiaria de la Ley 91 de 1989, que indicó que en materia prestacional, los docentes se regirán por las normas vigentes en los respectivos entes territoriales, es decir, el contemplado en la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes.

De conformidad con lo anterior, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta son los previstos por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. En ese orden de ideas, señaló que la entidad no tiene obligación de incluir dentro del ingreso base de liquidación, factores salariales que no están incluidos dentro de la relación de dicha norma.

Además, indicó que la prestación solamente se puede se puede liquidar con base en los emolumentos sobre los cuales haya efectuado aportes y estén señalados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. También, recalcó que tal medida propende por proteger las reservas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no está obligado a pagar prestaciones que no correspondan a los periodos cotizados o a un valor actuarial no transferido.

Por tal razón, concluyó que la demandante no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con la totalidad de los factores que devengó durante el último año de servicio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[14] Presentó escrito en el que reiteró la solicitud de revocatoria del numeral 2 de la sentencia de primera instancia que decretó la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 17 de agosto de 2009 y que se adicione la decisión para ordenar el pago de las diferencias a partir del 12 de enero de 2004, toda vez que dicho fenómeno se interrumpió con la petición del 29 de marzo de 2005.

Por lo demás, solicitó que se confirme la providencia del 30 de octubre de 2014, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Gloria Lucía Cárdenas de Guerrero. La parte demandada y el Ministerio Público no intervinieron en etapa procesal, tal y como se verifica con el informe secretarial que obra en el folio 215 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[15], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Cuestión previa: la solicitud de desistimiento del recurso de apelación de la demandante El apoderado de la señora Gloria Lucía Cárdenas Guerrero, el 4 de junio de 2019, radicó escrito en el que manifiesta que desiste del recurso de apelación. Para ello, es preciso indicar que la Ley 1437 de 2011 no consagró procedimiento alguno para resolver el desistimiento de ciertos actos procesales, en efecto, en el artículo 174 se refiere al retiro de la demanda y en el artículo 178 regula lo relacionado con el desistimiento tácito.

Sin embargo, el artículo 306 del CPACA dispone que en los aspectos no regulados se aplica el Código de Procedimiento Civil, entiéndase Código General del Proceso[16]. Así las cosas, el artículo 315 del CGP al referirse al desistimiento de ciertos actos procesales, prevé lo siguiente: «Artículo 316. Desistimiento de ciertos actos procesales.

Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido. No podrán desistir de las pruebas practicadas. El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, respecto de quien lo hace. Cuando se haga por fuera de audiencia, el escrito se presentará ante el secretario del juez de conocimiento si el expediente o las copias para dicho recurso no se han remitido al superior, o ante el secretario de este en el caso contrario.

El auto que acepte un desistimiento condenará en costas a quien desistió, lo mismo que a perjuicios por el levantamiento de las medidas cautelares practicadas. No obstante, el juez podrá abstenerse de condenar en costas y perjuicios en los siguientes casos: 1. Cuando las partes así lo convengan. 2. Cuando se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido. 3.

Cuando se desista de los efectos de la sentencia favorable ejecutoriada y no estén vigentes medidas cautelares. 4. Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios. De la solicitud del demandante se correrá traslado al demandado por tres (3) días y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de aceptar el desistimiento así solicitado.

Si no hay oposición, el juez decretará el desistimiento sin condena en costas y expensas.». (Subraya la Sala). De acuerdo con la norma transcrita, las partes podrán desistir de los recursos interpuestos, y para el efecto cuando la solicitud se realice por fuera de audiencia, el escrito se presentará ante la secretaría del superior cuando el expediente ya haya sido remitido para surtir el recurso.

Igualmente, prescribe que el desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, respecto de quien lo hace. En atención a lo anterior y aplicada la referencia normativa al sub lite, es procedente aceptar el desistimiento del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en razón a que las partes pueden desistir de los recursos interpuestos, sin que se exija requisitos adicionales para ello.

Ahora bien, es preciso indicar las consecuencias procesales que para el caso objeto de estudio, prevé el artículo 316 del CGP cuando se acepta el desistimiento: - El inciso 3 del artículo señala que el desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, por lo tanto, la consecuencia necesaria de la aceptación de aquel sería que quedará en firme la sentencia proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 30 de octubre de 2013, si no fuera porque la parte demandada también impugnó la decisión. Corolario de ello, es que el objeto de pronunciamiento en esta instancia se debe circunscribir a los argumentos expuestos por esta última, en los términos del artículo 328 del Código General del Proceso, en cuanto señala: «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» - De otra parte, el inciso 5 del mismo artículo 316 del CGP, indica que el auto que acepte un desistimiento condenará en costas a quien desistió, no obstante, dado que se debe continuar con el trámite del asunto en esta instancia con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se adoptará la decisión que corresponda una vez se defina el fondo del asunto.

En conclusión: Se aceptará el desistimiento presentado por la parte demandante toda vez que se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 316 del CGP. En consecuencia, la competencia en esta instancia se contrae a los argumentos expuestos por la demandada y no se condenará en costas en virtud del desistimiento. Problemas jurídicos El problema jurídico que se debe resolver en el recurso de apelación se resume de la siguiente forma: ¿Es procedente, reconocerle a la señora Gloria Lucía Cárdenas de Guerrero, en su condición de pensionada como docente oficial, bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación? La Subsección adoptará la siguiente tesis: No es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, de conformidad con los argumentos que pasan a explicarse: Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[17], le cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Taza de remplazo: 65%-85%[18] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Del caso particular De acuerdo con la Resolución 1286 de 12 de noviembre de 2004[19] «por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación», que obra en el folio 16 del expediente, la señora Gloria Lucía Cárdenas de Guerrero laboró durante el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 1970 y el 11 de enero de 2004.

Según dicho acto el único factor salarial que se tuvo en cuenta para la liquidación de la prestación fue la asignación básica. De otra parte, de acuerdo con el certificado de factores devengados emitido el 17 de diciembre de 2007, por la Secretaría de Educación de Boyacá[20], durante el último año de servicios, esto es, desde enero de 2003 hasta enero de 2004, devengó los siguientes emolumentos: • Asignación básica • Prima de alimentación • Prima de grado • Quinquenio 25% • SOB.

MENSUAL20% (ORDENANZA 23) • Prima de vacaciones • Prima de Navidad Más adelante, la Resolución 0765 del día 3 de junio de 2008 denegó una solicitud de revisión presentada por la señora Gloria Lucía Cárdenas de Guerrero, para la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a adquirir el estatus pensional[21].

Por medio de la Resolución 498 del 24 de noviembre de 2013[22], el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidó la prestación de la demandante por retiro definitivo, para lo cual tuvo en cuenta únicamente la asignación básica devengada durante el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2012 y el 30 de julio de 2012.

De igual forma, de acuerdo con el certificado salarios y devengados expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, el 9 de agosto de 2012[23], durante el último año de servicios comprendido entre junio de 2011 y junio de 2012, la demandante devengó los siguientes emolumentos: • Asignación básica • Prima de alimentación • Prima de navidad • Prima de grado • Quinquenio 25% • Prima de vacaciones Análisis de la Subsección En la sentencia apelada, el a quo ordenó a la entidad liquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tanto para el periodo comprendido por la Resolución 1286 del 12 de noviembre de 2004, como por el considerado por la Resolución 498 del 24 de noviembre de 2013, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 2010[24] por esta sección, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. No obstante, en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la posición expuesta por la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[25] y por otra parte, porque como se dijo, aquella[26] se constituye en precedente obligatorio para los casos en los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[27], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Ahora bien, de acuerdo con la primera regla fijada en la citada providencia, el régimen aplicable a la demandante es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985[28], por cuanto se vinculó al servicio oficial el día 16 de febrero de 1970[29], es decir, previa a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ende, los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1. º de la Ley 62 de 1985, sin que haya lugar a la inclusión de algún otro diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

En conclusión: La demandante, en su condición de docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al estatus pensional y al último año de servicios, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985.

Decisión Por lo expuesto la Sala considera que se impone aceptar el desistimiento del recurso de apelación presentado por la parte demandante y revocar la sentencia de primera instancia proferida el 30 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[30], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Ahora bien, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[31], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Acéptese el desistimiento del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia presentado por la parte demandante. Segundo: Revóquese la sentencia del 30 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Gloria Lucía Cárdenas de Guerrero.

En su lugar, se dispone: Deniéguense las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas a la parte demandante, conforme a lo expuesto ut supra. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folio 2 y 3 del cuaderno principal. [2] Así lo indicó la demanda, aunque el proceso se tramitó en vigencia de la Ley 1437 de 2011. [3] Folios 3 - 6 ibidem [4] Esta es la fecha de posesión en el cargo, según la Resolución 1286 del 12 de noviembre de 2004 que obra en el folio 16 y 17 del cuaderno principal. [5] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. [6] Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [7] Tomado del acta de la audiencia inicial, folio 96 del cuaderno principal. [8] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. [9] Folios 98 a 102 del ibidem. [10] Folios 104 a 109 del cuaderno principal. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2008, radicación: 2162-2007. [12] Al efecto, citó las sentencias de 22 de octubre de 2009, radicado 0847- 2008; 17 de agosto de 2006, radicado: 6166-2005; 25 de septiembre de 2008, radicado: 0518-2007; 6 de mayo de 2010, radicado: 0504-2009. [13] Folios 135 a 138 ibidem [14] Folios 201 a 204 y 211 a 214 ibidem. [15] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» [16] Por disposición del artículo 626 del Código General del Proceso. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. [18] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [19] Folios 16 y 17. [20] Folios 24 a 26. [21] Folios 18 a 21. [22] Folios 22 a 23. [23] Folios 27 a 29 ibidem. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [25] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [26] La sentencia del 25 de abril de 2019. [27] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [28] La Resolución 1286 del 12 de noviembre de 2004, acertadamente fundamentó el reconocimiento pensional en estas normas. [29] Esta es la fecha de ingreso al servicio que indica la Resolución 1286 del 12 de noviembre de 2004 que obra en el folio 16 y 17 del cuaderno principal. [30] «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [31] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.