MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONVOCATORIA PÚBLICA CONCURSO DE MERITOS – Debe ser suscrita tanto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como del jefe de la entidad u organismo convocante. El artículo 230 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, en el catálogo de medidas cautelares, prevé la suspensión del procedimiento o actuación administrativa, y la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. […] De conformidad con el artículo el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda comprobarse la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, y tal violación puede surgir: i) de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De conformidad con los artículos 229 y 230 ibídem, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, deberán tener relación directa con las pretensiones de la demanda y el juez o magistrado ponente si lo considera necesario puede decretar una medida cautelar distinta a la solicitada, para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia, y en general restablecer el ordenamiento jurídico y amparar los derechos fundamentales de los asociados.

Ciertamente y como preámbulo advierte el Despacho, que la Corporación, mediante providencias de 4 y 22 de marzo de 2019, negó la suspensión provisional de varios Acuerdos expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre estos, el CNSC- 20182210000246 del 10 de enero de 2018, empero, esas decisiones no impiden que ahora este despacho se pronuncie en el proceso de la referencia, por cuanto, pese a que hay coincidencia en el objeto, en este asunto se alega una causal de nulidad diferente y que motiva al petente, solicitar la medida cautelar. […] En el sub examine, se aduce que el Acuerdo CNSC- 20182210000246 del 10 de enero de 2018, fue expedido de manera irregular, no dio aplicación al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 que en el entender del solicitante, exige imperativamente que la convocatoria debe ser suscrita o la concurrencia de la voluntad tanto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como del jefe de la entidad u organismo convocante. […] Analizado el caso concreto en integridad con la norma invocada como fundamento de la solicitud de la medida cautelar y la jurisprudencia traída a colación, se advierte que no existe mérito para decretar la medida cautelar pretendida, ni se advierte la necesidad de otra para proteger el objeto del proceso, pues pese a que el Acuerdo 20182210000246 del 10 de enero de 2018, (convocatoria 517) se encuentra firmado exclusivamente por el Presidente de la Comisión Nacional de Servicio Civil, también obran pruebas documentales de la participación del Municipio de Chía, en esa convocatoria.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 de 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 734 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 31 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01650-00(5544-18) Actor: OSCAR FERNANDO AFANADOR BOHÓRQUEZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Referencia: ACUERDO CNSC-20182210000246 DEL 10 DE ENERO DE 2018.

VINCULADO MUNICIPIO DE CHIA El Despacho procede a pronunciarse en el asunto de la referencia, como sigue: I.

ANTECEDENTES 1. Demanda El señor, Oscar Fernando Afanador Bohórquez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del Acuerdo CNSC-20182210000246 del 10 de enero de 2018. Con la demanda, solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la referida norma, en el sentido de “ordenar que de manera inmediata termine toda acción que pueda generar daño o que haya generado o lo siga causando ” De ésta se conformó cuaderno separado. 2.

El acto acusado El siguiente es el tenor de la norma acusada, tomado de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil: “CNSC Comisión Nacional de Servicio Civil ACUERDO No. CNSC-20182210000246 DEL 12-01-2018 Por medio del cual se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Chía, ‘Proceso de Selección No.517 de 2017-Cundinamarca’ LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC, En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 130 de la Constitución Política, en los artículos 11 y 30 de la Ley 909 de 2004, y en los artículos 2.2.6.1.y 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015 y,

CONSIDERANDO

QUE:.. ACUERDA CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO

1. PROCESO DE SELECCIÓN. Adelantar el concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva trescientos quince (315) vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Chía que se identificará como ‘Proceso de Selección No.517 de 2017-Cundinamarca’.

ARTÍCULO

2. CAPÍTULO VIII DISPOSICIONES FINALES ARTÍCULO 60. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición y publicación en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, y/o enlace: SIMO, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 33 de la Ley 909 de 2004. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ ARIEL SEPÚLVEDA MARTÍNEZ Presidente”[1] 3.

Normas violadas y concepto de violación de la solicitud de la medida cautelar La parte demandante solicitó la suspensión provisional de toda acción que pueda generar daño o que haya generado o lo siga causando, con ocasión del Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018 (convocatoria 517-de 2017); porque considera que fue expedido de manera irregular, no dio aplicación al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 que, exige imperativamente que la convocatoria debe ser suscrita o la concurrencia de la voluntad tanto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como del jefe de la entidad u organismo convocante.

Que, “la Alcaldía de Chía y la Comisión Nacional del Servicio Civil no logran el efecto útil de la ley 909 de 2004 artículo 31 pues con la relación de empleos en vacancia definitiva así como el reporte de OPEC por parte de la entidad no es suficiente para acreditar el fin útil del artículo citado”. Invocó como fundamentos de derecho el preámbulo, artículos 2, 13, 29, 125 y 209, 238 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, concepto 2307 de 19 de agosto de 2016[2] de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Concluyó que la omisión legal cometida hace necesario que se decrete la medida provisional, para evitar la vulneración de derechos fundamentales y ante la configuración de un perjuicio irremediable. 4 Réplica a la solicitud de medida cautelar 4.1. Comisión Nacional de Servicio Civil: solicitó se niegue la solicitud de la medida cautelar; por cuanto en su entender no se configuran los presupuestos de los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y no existe perjuicio alguno o daño irremediable que requiera protección perentoria y el proceso de la convocatoria del Acuerdo 201882210000246 de 10 de enero de 2018, ya culminó con la producción de lista de elegibles.

Puso en conocimiento que en el radicado 110010325000201801440000(4777- 2018), con idénticas pretensiones a las incoados en el expediente de la referencia, se negó la suspensión provisional del Acuerdo 20182210000246. Allegó copias de las providencias de las providencias de 4 y 22 marzo de 2019, del Consejo de Estado. 4.2. Municipio de Chía: consideró que la medida cautelar solicitada es improcedente, porque no se evidencia la vulneración de las normas invocadas, ni “la trascendencia de la nulidad necesaria para alegarla, el presunto desconocimiento del artículo 31 de la Ley 909 de 2006, no genera impacto directo en los resultados del concurso” y no existe perjuicio irremediable.

Que el Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12-01-2018, ha cumplido su finalidad y se encuentra (4 julio de 2019) en su etapa final de publicación de lista de elegibles, y el Municipio de Chía, en la convocatoria manifestó su voluntad, a través de diferentes actos, tales como: (i) remisión de la información requerida por la Comisión Nacional de Servicio Civil (ii)asistencia del Alcalde y delegados a la reuniones llevadas a cabo en la Comisión Nacional de Servicio Civil.(iii)Gestión y trámite de la disponibilidad presupuestal. etc.

Allegó pruebas- 3. Trámite procesal Mediante auto del 5 de marzo de 2019, se corrió traslado de la solicitud de media cautelar a la contraparte. Las partes y los sujetos procesales fueron notificados de la referida providencia el 22 de julio de 2019[3]. 4. Trámite pendiente. A la fecha se encuentra insoluta la solicitud de la medida cautelar.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Constitución Política, artículo 238, faculta a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que suspenda provisionalmente por los motivos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. El artículo 230 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, en el catálogo de medidas cautelares, prevé la suspensión del procedimiento o actuación administrativa, y la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

El artículo 149 numeral 1 ibídem, radicó en el Consejo de Estado la Competencia para conocer en única instancia de los asuntos de nulidad de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional o por personas o autoridades de derecho privado del mismo orden, cuando cumplan funciones administrativas. En el caso concreto, se solicita esencialmente la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC-20182210000246 del 10 de enero de 2018, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, autoridad está constituida como órgano constitucional, autónomo e independiente de las ramas del Poder Público, de carácter permanente, de nivel nacional.[4] En consecuencia, corresponde al Consejo de Estado conocer del asunto. 2.

Problema jurídico El problema jurídico por resolver, se contrae a determinar si existe mérito para decretar como medida cautelar la suspensión provisional de toda actuación surgida de los efectos Acuerdo CNSC-20182210000246 del 10 de enero de 2018-Proceso de Selección No.517 de 2017- (Municipio de Chía) o la que se considere necesaria para proteger o garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 3.

Análisis del problema jurídico De conformidad con el artículo el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda comprobarse la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, y tal violación puede surgir: i) de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De conformidad con los artículos 229 y 230 ibídem, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, deberán tener relación directa con las pretensiones de la demanda y el juez o magistrado ponente si lo considera necesario puede decretar una medida cautelar distinta a la solicitada, para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia, y en general restablecer el ordenamiento jurídico y amparar los derechos fundamentales de los asociados.

Ciertamente y como preámbulo advierte el Despacho, que la Corporación, mediante providencias de 4 y 22 de marzo de 2019, negó la suspensión provisional de varios Acuerdos expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre estos, el CNSC-20182210000246 del 10 de enero de 2018, empero, esas decisiones no impiden que ahora este despacho se pronuncie en el proceso de la referencia, por cuanto, pese a que hay coincidencia en el objeto, en este asunto se alega una causal de nulidad diferente y que motiva al petente, solicitar la medida cautelar.

En efecto, revisadas las referidas providencias se observa que el cargo alegado y que fue objeto de análisis en las mismas, concierne a que la Comisión Nacional de Servicio Civil y las Alcaldías de los Municipios beneficiarios del concurso “omitieron la publicación de los proyectos de regulación normativa para la participación ciudadana.” En el sub examine, se aduce que el Acuerdo CNSC-20182210000246 del 10 de enero de 2018, fue expedido de manera irregular, no dio aplicación al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 que en el entender del solicitante, exige imperativamente que la convocatoria debe ser suscrita o la concurrencia de la voluntad tanto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como del jefe de la entidad u organismo convocante.

El el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que dispone: “ARTÍCULO

31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende: Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.” La expresión “el jefe de la entidad u organismo”, contenida en la norma transcrita fue declarada exequible de manera condicionada, por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-183 de 2019, según el comunicado No 13 de la página web http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados.

En esa oportunidad esa Corporación, señaló: “ Luego de precisar lo anterior, le correspondió a la Sala determinar si la norma enunciada en la expresión “el jefe de la entidad u organismo”, contenida en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, al incluir a este servidor público entre quienes deben suscribir la convocatoria al concurso, en el contexto del sistema general de carrera, es compatible con las normas superiores previstas en los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 40.7, 113, 125 y 130 de la Constitución, relativos a la CNSC y a sus competencias constitucionales.

Para resolver este problema jurídico la Sala analizó el sentido y alcance de la norma demandada y sintetizó la doctrina constitucional respecto de la Comisión Nacional de Servicio Civil y sus competencias constitucionales. Con fundamento en estos elementos de juicio, la Sala estableció que era posible considerar dos interpretaciones: 1) la de entender que para poder hacer la convocatoria son necesarias las dos voluntades, y 2) la de entender que, en el proceso de la convocatoria convergen diversas competencias, que se ejercen de manera coordinada, pero que de ello no se sigue que la suscripción de la convocatoria por el jefe de la entidad u organismo sea necesaria para su validez.

Al juzgar estas interpretaciones, la Sala concluyó que la primera no era compatible con la Constitución, mientras que la segunda sí lo era. En consecuencia, declaró la constitucionalidad condicionada, en los términos de la segunda interpretación, de la norma demandada”. La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el radicado 11001-03-25-000-2016-01017-00 (4574-2016), providencia de 31 de enero de 2019, resolvió un caso similar a la controversia que se plantea en el asunto que ahora ocupa la atención del Despacho y fijó como criterio, en síntesis lo siguiente: “56.

Ahora bien, aunque como se ha dicho las funciones que ejerce la CNSC en relación con la carrera administrativa son autónomas e independientes y por tanto desprovistas de la injerencia de otras entidades administrativas, lo cierto es que su actividad también está regida por los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, lo que conlleva a que, entre otros aspectos, tenga el deber de coordinar sus acciones con las demás entidades con las cuales se interrelaciona para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado..

En síntesis, la CNSC en relación con la convocatoria de los concursos públicos de méritos tiene de manera precisa y privativa las siguientes atribuciones: (i) fijar los lineamientos generales con los que se desarrollarán los procesos de selección; (ii) acreditar a las entidades que podrán realizar procesos de selección; (iii) elaborar las convocatorias a concurso;

(iv) realizar y adelantar los procesos de selección para el ingreso al empleo público, y (v) determinar los costos de los concursos[5].. Por su parte, la entidad beneficiaria del concurso, participa del iter o camino para la producción de la convocatoria, llevando a cabo actividades que se enmarcan propiamente en el ámbito de la cooperación interinstitucional para el buen y correcto cumplimiento de los fines del Estado; de manera que la entrega del estudio de las cargas de personal, listado de vacantes, la emisión del certificado de disponibilidad y registro presupuestal, se constituyen en acciones de planeación y concertación en el marco de los principios de la función pública, que se erigen en manifestación inequívoca de su voluntad concurrente para la suscripción del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso..

A esta conclusión se debe arribar en la medida en que tanto desde el punto de vista del Derecho Administrativo como Constitucional no ofrece controversia alguna el hecho de sostener que la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso no se erige como requisito sine qua non para la existencia y validez del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso de méritos, por cuanto que no tiene poder suficiente para perturbar su legalidad, siendo por tanto un elemento para ser tenido en cuenta al momento de auscultar su eficacia..

Con fundamento en la disposición transcrita es dable establecer que por vía de reglamentación fue zanjada la duda interpretativa respecto del alcance del vocablo “suscribir” al que se refiere el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909, en la medida en que este no se encuentra incorporado en el texto del Decreto Reglamentario; de manera que se radica exclusivamente en cabeza de la CNSC la potestad de emanar el acto contentivo de la convocatoria a concurso, incluso, se le habilita para que pueda realizar modificaciones a la misma de manera unilateral, aunque este proceso de convocatoria ya hubiere sido iniciado..

En ese sentido, esta Sección resalta que cuando la norma contenida en la disposición del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 se refiere a suscripción de la convocatoria, implica que tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben adelantar ineludiblemente una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional por la implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta, sin que este proceso de participación e interrelación implique necesariamente que ambas entidades, a través de sus representantes legales, deban concurrir con su firma en el acto administrativo que incorpora la convocatoria al proceso de selección o concurso. ”[6] Analizado el caso concreto en integridad con la norma invocada como fundamento de la solicitud de la medida cautelar y la jurisprudencia traída a colación, se advierte que no existe mérito para decretar la medida cautelar pretendida, ni se advierte la necesidad de otra para proteger el objeto del proceso, pues pese a que el Acuerdo 20182210000246 del 10 de enero de 2018,(convocatoria 517) se encuentra firmado exclusivamente por el Presidente de la Comisión Nacional de Servicio Civil, también obran pruebas documentales[7] de la participación del Municipio de Chía, en esa convocatoria.

III.DECISIÓN Por lo esbozado habrá que denegar la solicitud de la medida cautelar, como así se hará. En mérito de lo expuesto:

RESUELVE

PRIMERO. NIÉGUESE la solicitud de medida cautelar por lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO. TÉNGASE a los abogados Gustavo Eduardo Gómez Aranguren con C.C. 6.756.878 y T.P.16.456 del C.S.J. y Jairo Hernando Godoy Forero con C.C.80.420.956 y T.P. 84.603 del C.S.J, como apoderados de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Municipio de Chía, respectivamente, en los términos y para los fines del poder conferido a cada uno y obrantes en el expediente[8].

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero ----------------------- [1] Consultado en: https://www.cnsc.gov.co/index.php/normatividad-avisos- informativos-507-509-de-2017-municipios-de-cundinamarca?start=140. publicado en 29 páginas. [2] Radicado 11001-03-06-000-2016-00128-00 [3] folio 16 anverso y ss del cuaderno 2 [4] artículo 130 de la Constitución Política y Acuerdo 001 de 2004 [5] Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 19 de agosto de 2016. Rad. 2307. M.P. Dr. Germán Alberto Bula Escobar. [6] Radicado: 11001-03-25-000-2016-01017-00 (4574-2016) [7] folios 29 y ss cuaderno 2. [8] folios 60 y 23 cuaderno 2