PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA LOS BENEFICIARIOS DE SOLDADO PROFESIONAL MUERTO EN COMBATE – Reconocimiento / ASCENSO PÓSTUMO – Improcedencia / PAGO DOBLE DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS E INDEMNIZACIÓN POR MUERTE – Improcedencia / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Ley aplicable Debido a que el [causante] falleció el 9 de marzo de 2006, la norma aplicable para definir la situación prestacional de la señora (…) como beneficiaria de aquel es el Decreto 4433 de 2004 en la medida en que era la disposición vigente para ese entonces.

Además, no se configura ninguno de los supuestos bajo los cuales sería factible exceptuar la regla jurisprudencial que impone aplicar la norma que rija para la fecha del fallecimiento del causante del derecho. (…). Considerando que el [causante] ostentaba la condición de infante de marina profesional, resulta diáfano que a raíz de su fallecimiento surgió el derecho a cargo de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y en favor de sus beneficiarias de reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes, a lo que procedió la entidad demandada mediante Resolución 2803 del 3 de noviembre de 2006.

Como puede observarse la norma en cita no contempló el ascenso póstumo del soldado profesional muerto en combate, el pago doble de las cesantías definitivas a sus beneficiarios ni el reconocimiento de la compensación de los 48 meses de haberes correspondientes al grado de cabo segundo, motivo por el cual en vigencia de aquella no resulta factible predicar la causación de tales derechos.

En conclusión, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no resulta aplicable al caso del soldado profesional (…) y, por ende, no hay lugar a ordenar el reconocimiento de las pretensiones deprecadas por la demandante. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional de sentencias inhibitorias, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-134 de 2004.

En cuanto al régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de uniformados de la fuerza pública muertos en combate, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de octubre de 2018. En cuanto a la ley aplicable a la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2013, radicación: 1605-09, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 22 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 23 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 5 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 25 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 29 / LEY 131 DE 1985 – ARTÍCULO 2 / LEY 131 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1793 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-02135-01(1593-19) Actor: SILENE DEL CARMEN GARCIA GUERRERO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ARMADA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Procedencia de la aplicación del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 a soldado profesional de las Fuerzas Militares. Ascenso póstumo.

Nivelación pensión de sobrevivientes. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA SE. 050 I. ASUNTO La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Descongestión, que se inhibió para pronunciarse respecto de algunas pretensiones de la demanda y denegó las demás.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, la señora Silene del Carmen García Guerrero, por conducto de apoderado, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional[1]. Pretensiones 1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio MD-CG-CARMA-SECAR-JEDHU-DPSOC-22 194 del 14 de febrero de 2011, por medio del cual la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional negó la solicitud que elevó la demandante para que se dispusiera el ascenso póstumo del señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez y, en consecuencia, le fuere reconocido (i) lo correspondiente a 48 meses de haberes;

(ii) el pago doble de la cesantía y (iii) la reliquidación de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el grado al que fuese ascendido. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada disponer el ascenso póstumo del señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez a partir del 9 de marzo de 2006, cuando se produjo el deceso del causante. 3.

Se condene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional a reconocer a la demandante las sumas, debidamente indexadas, correspondientes a 48 meses de los haberes de un cabo segundo o marinero y al pago doble de las cesantías. 4. Se ordene a la demandada reliquidar la pensión de sobrevivientes de que son beneficiarias la parte demandante y su hija, conforme al grado de un cabo segundo o marinero, reconocimiento que deberá efectuarse debidamente indexado y con retroactividad al 9 de marzo de 2006. 5.

Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA. 6. Que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: 1. En informe administrativo por muerte 001 del 9 de marzo de 2006, la entidad demandada dispuso que la muerte del señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez «[…] ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo de acuerdo al Decreto Nº 2728 de 1968, artículo 8º “Muerte en Combate” numeral 2 (consecuencia de la acción directa del enemigo […]». 2.

El 18 de febrero de 2010, la señora Silene del Carmen García Guerrero, en calidad de esposa supérstite del finado, elevó derecho de petición ante la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional con el objeto de que dispusiera el ascenso póstumo del señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez y, por consiguiente, le fuese reconocida la indemnización correspondiente a 48 meses de los haberes devengados por un cabo segundo o marinero, el pago doble de las cesantías y la reliquidación de la pensión de sobrevivientes. 3.

La parte demandada resolvió negativamente la anterior petición mediante el Oficio MD-CG-CARMA-SECAR-JEDHU-DPSOC-22 194 del 14 de febrero de 2011, notificado a la demandante el día 16 del mismo mes y año, en el que adujo que los Decretos 1793 y 1794 de 2000, normativa aplicable a los soldados de marina profesionales, no consagraron el ascenso póstumo deprecado.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 6 y 209 de la Constitución Política; 3 del CCA; 8 del Decreto 2728 de 1968; al igual que las sentencia C-198 de 1999 y las proferidas el 24 de febrero de 2009 (2006-00618) y el 8 de marzo de 2010 (2007-00045), respectivamente, por el Tribunal Administrativo de Sucre y el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo.

Como concepto de violación, explicó que el acto administrativo acusado adolece de nulidad por violación de las normas en que deben fundarse. Al respecto adujo que el Decreto 2728 de 1968 se encuentra vigente y resulta aplicable al caso concreto, tanto así que el informe administrativo por muerte con fecha 9 de marzo de 2006 se basó en aquel para calificar la muerte del señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez.

Sobre el particular, señaló que la forma de vinculación de los soldados no es determinante para definir si son o no beneficiarios de las prestaciones que prevé el decreto en cuestión. Esto se explica en que, según lo ha reconocido la jurisprudencia, los Decretos 1794 de 2000 y 2728 de 1968 son complementarios y no excluyentes pues mientras que el primero contempla prestaciones que se agotan en un único reconocimiento por retiro o fallecimiento del personal, el segundo establece prestaciones de naturaleza salarial o periódica.

En esas condiciones, debe entenderse que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 es norma especial aplicable a los casos de muerte en combate o en razón del servicio, independientemente de que se trate de un soldado que presta servicio militar o de un soldado profesional, distinción que en modo alguno contempló aquel precepto. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional presentó de manera oportuna escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones pues, en su criterio, el acto administrativo acusado no incurre en ninguna de las causales de nulidad de que trata el artículo 84 del CCA.

Al respecto, explicó que en virtud del régimen especial que rige a los miembros de las Fuerzas Militares, el legislador dispuso una regulación prestacional diferente para los soldados y grumetes, los oficiales y suboficiales, los soldados voluntarios, el personal civil y los soldados profesionales, últimos a quienes les aplican los Decretos 1793 y 1794 de 2000, por medio de los cuales se expide el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales.

Indicó que, por su parte, los soldados voluntarios de las Fuerzas Militares fueron sometidos a un régimen especial diferente definido como servicio militar voluntario, el cual estaría regido por la Ley 131 de 1985, el Decreto 370 de 1991 y, en materia prestacional, por los Decretos 2728 de 1968 y 94 de 1989. De acuerdo con ello, afirmó que las prestaciones a reconocer en caso de muerte eran distintas en uno y otro régimen.

Así, mientras que el Decreto 1793 de 2000 contempló la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de los soldados profesionales fallecidos, el Decreto 2728 de 1968 no lo hizo respecto de los soldados voluntarios pero sí estableció el ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero, al igual que el reconocimiento, en favor de sus beneficiarios, de 48 meses de haberes y el pago doble de las cesantías.

En tales condiciones, sostuvo que debido a que el señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez ostentó la calidad de soldado profesional, no le resultaba aplicable el Decreto 2728 de 1968 y, por ello, debían despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Por último, propuso como excepciones las que denominó: • «Presunción de legalidad del acto acusado».

Al respecto señaló que este último se encuentra cobijado por la presunción de legalidad de que trata el artículo 88 del CCA, sin que se haya logrado acreditar que incurrió en alguna de las causales de nulidad. • «Cobro de lo no debido». Al carecer del derecho deprecado, la demandante está realizando un cobro de lo no debido. • «Buena fe».

Es importante partir del hecho de que el funcionario que profirió el acto acusado lo hizo acatando la Constitución y la ley. • «Prescripción». En el evento de proceder algún reconocimiento en favor de la demandante, debe darse aplicación a la prescripción cuatrienal de que trata el Decreto 2728 de 1968 o, en su defecto, a la trienal. • «Innominada».

Solicitó que se declare oficiosamente cualquier otra excepción que llegare a probarse dentro del proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[3] En esta oportunidad procesal, indicó muy brevemente que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, en primer lugar, porque la misma entidad dio aplicación al Decreto 2728 de 1968 cuando calificó la muerte del causante y, en segundo lugar, porque hay pronunciamientos al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que han reconocido derechos como los deprecados en casos similares, en protección de los derechos fundamentales de igualdad y primacía de la realidad sobre las formas.

Parte demandada[4] La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda. III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO[5] La Procuraduría 44 Judicial II Administrativa de Sucre rindió concepto en el que solicitó denegar las pretensiones pues, en su criterio, el caso de la señora Silene del Carmen García Guerrero se encuentra regido por el Decreto 2070 de 2003 y si bien la entidad demandada efectuó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en el Decreto 4433 de 2004, la regulación establecida en ambas normas es la misma.

Agregó que las disposiciones en comento prevén la liquidación de la asignación de retiro con el grado obtenido póstumamente en el caso de oficiales y suboficiales, no así para los profesionales. Explicó que tal distinción se encuentra justificada en la función que cumplen unos y otros. SENTENCIA APELADA[6] Mediante sentencia del 3 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Descongestión, resolvió inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de los 48 meses de haberes correspondientes a un cabo segundo o marinero y al pago doble de las cesantías, así como denegar las demás súplicas de la demanda.

La decisión tuvo como fundamento el hecho de que, según el a quo, tanto los 48 meses de haberes como el pago doble de las cesantías constituyen prestaciones unitarias, situación que obligaba a la beneficiaria inconforme con su reconocimiento a atacar, dentro del término que prevé la norma, el acto administrativo respectivo, que no era otro que la Resolución 1098 del 26 de septiembre de 2006, por medio del cual se le reconoció a la demandante y a su hija el derecho a las cesantías definitivas.

Al no haberse atacado dicha resolución oportunamente, el Tribunal consideró que la actora no podía pretender revivir los términos buscando la emisión de un nuevo acto administrativo y, en consecuencia, se declaró inhibido para fallar por ineptitud sustantiva de la demanda. En cuanto a la pretensión consistente en la nivelación de la pensión de sobrevivientes indicó que sí procedía una decisión de fondo por tratarse de una prestación periódica.

Con tal fin, señaló que el régimen prestacional previsto en el Decreto 2728 de 1968 únicamente reconoció el ascenso póstumo al grado de cabo segundo y, en favor de los beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías, no así el derecho a una pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del soldado fallecido.

Por el contrario, esta última sí fue reconocida en el artículo 19 del Decreto 4433 de 2004 a los beneficiarios de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares muertos en servicio activo, con la diferencia que frente a los dos primeros dispuso expresamente el ascenso póstumo. De acuerdo con ello, el Tribunal concluyó que el reconocimiento del ascenso póstumo contemplado en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 era una forma de desagraviar la ausencia de pensión de sobrevivientes, situación que fue remediada con la consagración expresa de esta prestación en el Decreto 4433 de 2004, por lo que no tendría razón de ser que a los beneficiarios de los soldados profesionales muertos en combate que ya se les reconoció un derecho pensional, se les conceda además el ascenso póstumo.

Seguidamente, descartó que pudiera predicarse la violación del derecho a la igualdad respecto del trato que recibían, por un lado, los oficiales y suboficiales y, por el otro, los soldados profesionales. Lo anterior, porque las tareas, responsabilidades y deberes asignados a cada una de estas categorías permiten realizar una diferenciación. Al analizar el caso concreto, concluyó que el difunto se vinculó a las Fuerzas Militares después de la entrada en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, de manera que su situación debía regirse por estas disposiciones, las cuales no establecieron el ascenso póstumo como tampoco lo hizo para los soldados profesionales el Decreto 4433 de 2004, vigente a la fecha en que falleció aquel.

En tal virtud, decidió denegar las demás pretensiones de la demanda. IV. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN[7] El apoderado de la demandante presentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual sustento como sigue a continuación. Respecto de los fundamentos que dieron lugar a la decisión inhibitoria, adujo que no existe ninguna norma que hubiera obligado a demandar el acto que reconoció las cesantías definitivas porque lo pretendido son prestaciones que no necesariamente debían estar incorporadas aquel.

Así, mientras que la Resolución 1098 del 26 de septiembre de 2006 concedió oficiosamente el derecho a las cesantías definitivas en aplicación del Decreto 1794 de 2000, decisión frente a la cual no hay desacuerdo alguno, las prestaciones que solicita la demandante son autónomas y se encuentran reguladas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.

En línea con lo anterior, sostuvo que esta última norma consagra un término de prescripción cuatrienal, de manera que, considerando que el causante murió el 9 de marzo de 2006, la demandante tenía hasta el 9 de marzo de 2010 para elevar la solicitud respectiva a la administración, lo que hizo el 18 de febrero de dicha anualidad y a raíz de ello se expidió la Resolución 194 del 14 de febrero de 2011 que es objeto de la demanda.

Aunado a lo anterior, precisó que la decisión inhibitoria del a quo desconoce el artículo 228 superior. De otro lado, manifestó su desacuerdo frente a las consideraciones que expuso la sentencia impugnada para estimar improcedente el ascenso póstumo del señor Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez. Al respecto, señaló que no es cierto que los Decretos 1793 y 1794 de 2000 hayan derogado el Decreto 2728 de 1968 en lo que se refiere al ascenso póstumo debido a que esta materia no fue objeto de regulación en los primeros.

Las contempladas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 son prestaciones complementarias que dignifican la condición de los beneficiarios de los soldados muertos en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, sin hacer distinción alguna a la categoría que ostenten. Aunado a ello, afirmó que el hecho de que el caso del finado se rigiera por el Decreto 4433 de 2004 no excluía per se la posibilidad de aplicar el Decreto 2728 de 1968 pues mientras que el primero regula derechos a prestaciones económicas periódicas, el segundo se ocupa de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes cuya naturaleza es unitaria, tal es el caso del ascenso póstumo y del pago de los 48 meses de haberes correspondientes a un cabo segundo. En ese orden de ideas, según explicó, las referidas normas no tienen unidad de materia y, por ende, no resulta afectado el principio de inescindibilidad.

Agregó que, en todo caso, debía considerarse que, jurisprudencialmente, a los soldados profesionales se les han venido reconociendo los beneficios del Decreto 1211 de 1990, aplicable a los suboficiales cuando hay muerte en combate, que resulta ser el mismo beneficio de que trata el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. Para terminar, como fundamento de sus pretensiones citó extensamente la sentencia del 7 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá (expediente 15001333301020140013601).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes hizo uso de esta oportunidad procesal. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto en esta instancia procesal. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Se encuentra debidamente justificada la decisión inhibitoria que adoptó la sentencia de primera instancia? 2.

¿El artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 resulta aplicable al caso del soldado profesional Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez (q.e.p.d.) y, por ende, hay lugar a ordenar el reconocimiento de las pretensiones deprecadas por la demandante? Primer problema jurídico ¿Se encuentra debidamente justificada la decisión inhibitoria que adoptó la sentencia de primera instancia? En aras de responder este interrogante, la Sala realizará un estudio del derecho de acceso a la administración de justicia y su relación con las sentencias inhibitorias, para luego descender al análisis del caso concreto. i) El derecho de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva y las sentencias inhibitorias De conformidad con el artículo 229 superior el Estado colombiano «[…] garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia […]», último que se ha concebido como fundamental en la medida en que, a través de él, se satisface una necesidad ínsita al ser humano, cual es la encontrar una solución pacífica, equitativa y ajustada respecto de las desavenencias y conflictos que puedan suscitarse en la vida en sociedad.

Ello explica la relación directa que existe entre aquel y la justicia como valor esencial, consagrado desde el mismo preámbulo[8] de la Constitución Política. En diferentes sentencias, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata que ostenta el de acceso a la administración de justicia, además de su íntima conexión con el derecho al debido proceso.

Sobre el particular, dicha Corporación señaló en sentencia C-279 de 2013[9]: […] El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”.

Este derecho constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso […] Siguiendo al profesor Luigi Ferrajoli, quien caracteriza la naturaleza de fundamental de un derecho a través de tres criterios axiológicos que extrae de la experiencia del constitucionalismo en los ámbitos nacional e internacional, podría sostenerse que el acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva adquiere tal condición en virtud de su íntima vinculación con derechos asociados a la conservación de la vida humana y la paz ya que la posibilidad de acudir a instancias judiciales a efectos de que se diriman las controversias humanas impacta de manera directa y ostensible en la disminución del uso de vías violentas a efectos de solucionar los conflictos que se suscitan en la vida en sociedad, siendo ello un reflejo indiscutible y propio del proceso de civilización humano. Al respecto, señala el autor: […] El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz instituido en el preámbulo de la Declaración universal de 1948.

Deben estar garantizados como derechos fundamentales todos los derechos vitales cuya garantía es condición necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, pero también, en un mundo en el que sobrevivir es siempre menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial, los derechos sociales para la superviviencia. El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de los derechos de las minorías, es el del nexo entre derechos e igualdad.

La igualdad es en primer lugar igualdad en los derechos de libertad […] y es en segundo lugar igualdad en los derechos sociales, que garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales. El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del más debil. Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regirían en su ausencia […][10] (Negrilla fuera del texto original) De esta forma, se advierte que la justicia y la paz, como principales valores que busca realizar el derecho a la tutela judicial efectiva, constituyen fines esenciales del hombre, por los que debe propender el Estado en su función de servicio a la comunidad y promoción de la prosperidad general, lo que sin duda alguna permite la categorización de aquel derecho como fundamental.

Cabe anotar que la importancia de la protección de la tutela judicial efectiva se acentúa cuando lo que está en controversia son derechos de naturaleza laboral y de seguridad social. Lo anterior en virtud de la íntima conexidad que tiene el trabajo con la dignidad humana y, a su vez, la estrecha relación de esta última con la realización de los valores y principios en que se funda el Estado Social y Democrático de Derecho, cuestión que es advertida desde la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos en los siguientes términos: […] Artículo 22.

Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Artículo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4.

Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses […] (Subraya la Sala) Ahora bien, la caracterización que se le ha dado al derecho de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva impacta de manera directa la forma en que este debe ser protegido. Ello sucede en virtud del denominado principio pro homine, el cual irradia todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de aquellos.

En palabras de la Corte Constitucional, «[…] el principio de interpretación pro homine, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional […]»[11].

Tal principio tiene su consagración normativa en los artículos 1 y 2 de la Carta Política y en el artículo 93 ejusdem, en virtud del cual, los derechos y deberes contenidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En ese sentido, el artículo 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos previó lo siguiente: […] Artículo 5: 1.

Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado […] Por su parte, el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispuso: […] Artículo 29.

Normas de Interpretación: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza […] Según puede observarse, este se ha considerado como un principio general del derecho internacional de los derechos humanos, con innegable aplicación en materia laboral y de derecho a la seguridad social, a la administración de justicia y a la igualdad, al haberse plasmado como derechos fundamentales en la Constitución Política y en instrumentos normativos internacionales.

Es así como la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229[12] de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, último cuyo tenor literal establece: «[…] Artículo 25.

Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.

Los Estados Partes se comprometen:  a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;  b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y  c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso […]» (Negrilla de la Sala) Respecto de dicho principio, esta Corporación ha señalado: […] Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio[13], lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico […][14].

(Negrillas de la Sala) En la misma providencia, se expuso el marco sustancial convencional, el cual deviene de los artículos 1.1, 2, 8.1, 10 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagran la tutela del derecho de acceso a la justicia, y se señaló que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde los casos Velásquez Rodríguez[15] y Godínez Cruz[16] ha considerado que:[17] […] la eficacia de las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 no se limitan a existencia de los recursos judiciales, sino que por virtud de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos estos deben ser efectivos[18], esto es, adecuarse y dotarse de la eficacia para la finalidad de justicia material para los que fueron concebidos, de manera que pueda resolver la situación jurídica de cada persona con las plenas garantías democráticas.

Lo anterior significa que en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos[19] […] (negrillas de la Sala) Como puede observarse, la incorporación que se ha hecho del derecho internacional de los derechos humanos a los ordenamientos internos, reconociéndosele igual jerarquía que la de la Constitución Política, no es escasa y esta convencionalidad, sin duda alguna, ha impactado de manera directa la forma en que debe entenderse el derecho contemporáneo.

Una consecuencia de ello es la creciente tendencia de las codificaciones internas a proscribir las llamadas sentencias inhibitorias por considerar que transgreden el derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo núcleo esencial incorpora la garantía a un pronunciamiento proferido por una autoridad judicial en el que se desate de fondo la controversia planteada, sin que escollos de tipo procesal y formal puedan afectar la eficaz realización de tal amparo.

En efecto, de existir tales vicios, le corresponde al juez en el trámite del proceso enderezar la actuación tomando los correctivos que sean del caso para poder proferir una decisión que en realidad dirima el conflicto que se ha puesto en su conocimiento, sin que sea de recibo que, a último momento, se abstenga de estudiar el fondo del asunto.

Visto lo anterior, es importante anotar que la Corte Constitucional ha identificado dos supuestos bajo los cuales puede estructurarse la decisión inhibitoria, así: […] Se está ante dos formas de sentencia inhibitoria injustificada y, por ello, contraria a la Constitución. La primera, el fallo inhibitorio manifiesto, en que el juez expresamente decide no resolver de fondo lo pedido sin haber agotado todas las posibilidades conferidas por el ordenamiento jurídico aplicable, y, la segunda, el fallo inhibitorio implícito, caso en el cual el juez profiere una decisión que en apariencia es de fondo, pero que realmente no soluciona el conflicto jurídico planteado y deja en suspenso la titularidad, el ejercicio o la efectividad de los derechos y prerrogativas que fundaban las pretensiones elevadas ante la jurisdicción […][20] De acuerdo con ello, el funcionario judicial puede inhibirse para fallar tanto de manera expresa, cuando así lo dispone, como en forma implícita, cuando la determinación adoptada no desata el fondo de la controversia que se planteó, como sucede por ejemplo cuando se declara probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. ii) Caso concreto En la sentencia objeto del recurso de apelación, el a quo se inhibió expresamente para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de los 48 meses de los haberes correspondientes a un cabo segundo y al pago doble de las cesantías, conforme al artículo 8 del Decreto 2718 de 1968.

Lo anterior puesto que, a su juicio, el acto administrativo demandable a efectos de formular dichas pretensiones era la Resolución 1098 del 26 de septiembre de 2006, que reconoció a la actora y a su hija el pago de las cesantías definitivas en aplicación del artículo 9 del Decreto 1794 de 2000. En esas condiciones, consideró que se presentaba una inepta demanda y que la parte actora no podía provocar un nuevo pronunciamiento de la administración buscando revivir el término que dejó caducar respecto de aquella resolución. Para determinar si le asiste mérito a las apreciaciones efectuadas en la sentencia de primera instancia, es importante revisar tanto la aludida resolución, como el Oficio MD-CG-CARMA-SECAR-JEDHU-DPSOC-22 194 del 14 de febrero de 2011, que es objeto de la actual demanda.

En el folio 138 del cuaderno de pruebas, obra la Resolución 1098 del 26 de septiembre de 2006, «Por la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas con fundamento en el expediente ARC No. 401083/06». En esta, el Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional resolvió reconocer y pagar en favor de la señora Silene del Carmen García Guerrero y de Sara Valentina Monterroza García, en calidad de cónyuge e hija del infante de marina profesional Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez, la suma de $2.167.872 por concepto de cesantía definitiva.

Como sustento de la decisión, la Resolución 1098 del 26 de septiembre de 2006 indicó que: […] el INFANTE DE MARINA PROFESIONAL de la Armada Nacional, MONTERROZA RODRÍGUEZ LEIVER EDUARDO (Q.E.P.D.) […] fue dado de alta el 21 de junio de 2003 y de baja el 09 de marzo de 2006 por defunción; por lo tanto se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de cesantías de conformidad con lo previsto en el artículo 9 del decreto 1794 de septiembre 14 de 2000 […] De otro lado, en los folios 16 y 18 del cuaderno principal obra el derecho de petición que elevó la demandante ante la entidad el 18 de febrero de 2010, en el que solicitó reconocer y ordenar el ascenso póstumo del señor Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez en aplicación del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y, en consecuencia, el pago de 48 meses de haberes correspondientes a un cabo segundo, el pago doble de las cesantías y la reliquidación de la pensión de sobrevivientes conforme a dicho grado.

En respuesta a tal requerimiento, la entidad profirió el acto administrativo que hoy es motivo de controversia, es decir, el Oficio MD-CG- CARMA-SECAR-JEDHU-DPSOC-22 194 del 14 de febrero de 2011, que aparece en los folios 21 y 22 del cuaderno principal, por medio del cual la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional negó la solicitud de la señora Silene del Carmen García Guerrero en los siguientes términos: […] El Señor MONTERROZA RODRIGUEZ LEIVER (Q.E.P.D), era un Infante de Marina Profesional, por lo tanto, no le aplica el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 que usted cita en su escrito de petición, dado que los soldados profesionales se encuentran regulados por el Decreto 1793 de 2000 y 1794 de 2000, normativa que no estableció el ascenso póstumo para este tipo de personal […] Los INFANTES DE MARINA VOLUNTARIOS no tenían una vinculación laboral con la Armada Nacional y por ende no percibían salario ni prestaciones sociales y en su defecto se les pagaba una bonificación por servicios prestados únicamente si se cumplían los requisitos de Ley 131 de 1985 y a su muerte no había lugar al pago de pensión. Se encontraban regidos por la Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario” y el decreto 2728 de 1968 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”.

Estos infantes de Marina desaparecieron en la Armada Nacional con la entrada en vigencia del Decreto 1793 de 2000 “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” y la expedición de la Orden Administrativa de Personal No. 262ª del 14 de agosto de 2003, por medio de la cual se acogieron como Infantes de Marina Profesionales a todos los Infantes Voluntarios que quedaban y que manifestaron su voluntad de querer incorporarse como Infantes de Marina Profesionales, quedando extinguido dicho personal con este acto.

Los INFANTES DE MARINA PROFESIONALES, como es el caso del Señor MONTERROZA RODRÍGUEZ LEIVER, fueron creados en virtud del Decreto 1793 de 2000, tienen una vinculación laboral y perciben salario y prestaciones sociales, en materia prestacional se rigen por lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 y por el Decreto 4433 de 2004, no siendo procedente la aplicación del Decreto 2728 de 1968 a éste personal, dado que éste solo se encuentra vigente para los Infantes de Marina Regulares (servicio militar obligatorio), sin embargo el Artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 fue derogado para los Infantes de Marina Regulares, por el artículo 1 de la Ley 447 de 1998 […] Visto lo anterior, la Sala es del criterio de que el juez debe hacer todo lo que esté a su alcance, siempre que se respeten los derechos y garantías de los sujetos procesales, para emitir un pronunciamiento de fondo que dirima materialmente la controversia planteada.

En ese orden de ideas, para que la sentencia inhibitoria pase a ser un verdadero mecanismo de ultima ratio, es preciso que el funcionario judicial se despoje de rigorismos, de manera que, encontrándose ante una situación que le genere la duda de no poder decidir de fondo, adopte un criterio laxo en virtud del cual prefiera aquella lectura que le permita llevar justicia a las partes.

De acuerdo con ello, la Sala concluye que la decisión del a quo consistente en inhibirse para resolver las pretensiones ya señaladas no se ajusta a derecho porque entre las posibles interpretaciones para resolver la eventual configuración de una causal de sentencia inhibitoria, prefirió aquella que la daba por cierta, a pesar de que una lectura más amplia, como la que debe aplicarse en tales casos, habría conducido a emitir un pronunciamiento de fondo.

Nótese que, por un lado, podría pensarse, como en efecto lo hizo el juez de primera instancia, que la Resolución 1098 del 26 de septiembre de 2006 tenía que haber sido el acto demandado debido a que este liquidó la cesantía definitiva a que tenían derecho la hoy demandante y su hija con ocasión de la muerte del señor Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez.

Sin embargo, por otro lado, resulta coherente plantear que aquel acto no guarda completa relación sustancial con las pretensiones de la demanda. Esto si se tiene en cuenta que el objeto de tal resolución fue reconocer y liquidar las cesantías definitivas con fundamento en lo previsto en el Decreto 1794 de 2000, mientras que la petición que elevó la demandante en sede administrativa y que hoy propone judicialmente tiene como propósito el reconocimiento doble de aquellas cesantías, sin cuestionar la forma en que fueron liquidadas, además del reconocimiento de 48 meses de haberes correspondientes a un cabo segundo, todo ello con un sustento jurídico diferente que radica en el Decreto 2728 de 1968.

Ante tal escenario, el a quo debió optar por esta última interpretación pues era la que le permitía resolver de fondo la litis para no poner en riesgo el derecho a la tutela judicial efectiva o de acceso a la administración de justicia. Si el juzgador de primera instancia consideró que había una situación que le impedía resolver parcialmente la controversia debió advertirlo en una etapa más temprana del proceso y, entonces, tomar la determinación que procedía, adoptando los medios de saneamiento en cuanto fuese posible o disponiendo el rechazo, en este caso parcial, de la demanda.

Sin embargo, no habiéndolo hecho, la sentencia no era el acto procesal para que, luego de haber tenido múltiples oportunidades de advertir la presunta irregularidad, sorprendiera con una decisión inhibitoria a la demandante, a quien le había creado la expectativa legítima de que obtendría una resolución de fondo a su problema. En conclusión, la decisión inhibitoria que adoptó la sentencia de primera instancia no se encuentra debidamente justificada, por lo tanto, la Sala procederá a revocar su numeral primero y, por consiguiente, emitirá un pronunciamiento de fondo al respecto.

Segundo problema jurídico ¿El artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 resulta aplicable al caso del soldado profesional Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez (q.e.p.d.) y, por ende, hay lugar a ordenar el reconocimiento de las pretensiones deprecadas por la demandante? Para efectos de resolverlo, la Subsección abordará los siguientes ítems (i) soldados voluntarios y soldados profesionales, (ii) régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares muertos en combate, (iii) alcance de la Ley marco 923 de 2004 y del Decreto Ley 4433 de 2004, (iv) tránsito de legislación en materia pensional, y (v) caso concreto. i) Soldados voluntarios y soldados profesionales El 31 de diciembre de 1985, el Congreso de la República expidió la Ley 131, a través de la cual se reguló el servicio militar voluntario, la que en su artículo 2 dispuso lo siguiente: […] Artículo 2.

Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

Parágrafo 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno […]    Por su parte, el artículo 3 señaló el régimen legal de dichos soldados, así: […] Artículo 3º. Las personas a que se refiere el artículo 2º. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley […]    Conforme a tal normativa, los soldados voluntarios eran aquellas personas que, habiendo prestado servicio militar obligatorio, decidían vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados y, en tal condición, quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al reglamento de régimen disciplinario, al régimen prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley.

Posteriormente, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000[21], el presidente de la República expidió el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, contentivo del régimen de carrera y estatuto militar de una nueva categoría de personal al interior de las Fuerzas Militares a la que se dio el nombre de soldados profesionales.

En los términos del artículo 1 del Decreto 1793 de 2000, los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.

El artículo 5 del decreto ibidem previó la posibilidad de que se vincularan en condición de soldados profesionales los aspirantes que por primera vez pretendían ingresar al servicio militar pero también quienes venían desempeñándose como soldados voluntarios, últimos que podrían solicitar su incorporación en calidad de tal. Para el efecto, el parágrafo de dicha norma dispuso lo siguiente: […]

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen […] Ahora bien, es importante anotar que a través de las Órdenes Administrativas de Personal 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria de los soldados voluntarios al régimen de carrera de soldados profesionales instaurado por el Decreto 1793 de 2000, de manera que aquellos que motu proprio no se habían acogido a dicha categoría, en todo caso, quedaron sujetos a ella al disponer de tal forma una transición generalizada.

En lo que respecta al régimen salarial y prestacional del soldado profesional, el artículo 38 ejusdem señaló que el Gobierno Nacional debería expedirlo con base en lo dispuesto en la Ley 4.ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos, lo cual se efectuó a través del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000[22]. En lo que tiene que ver con el ámbito de aplicación de esta última norma, su artículo 42 previó que cobijaría tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. ii) Régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares muertos en combate La Sección Segunda de esta Corporación se ocupó de desarrollar este asunto de manera detallada en la sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018[23], la que por su pertinencia y claridad en relación con la materia se cita in extenso: […] 13.

El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones. En efecto, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio, como se expone a continuación. 14.

El Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8, señaló algunas prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo, en los siguientes términos: «Artículo 8.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. […]» 15. Tal norma se refirió de manera genérica a los soldados y grumetes por lo que no hay razón alguna para que la misma no pueda ser aplicada a los soldados voluntarios, como quiera que donde el legislador no distinguió, el intérprete se debe abstener de hacerlo. 16.

Como se puede observar, la anterior disposición consagró diferentes prestaciones en atención a la forma en la que haya ocurrido la muerte del soldado o grumete, sin embargo, dentro de tales prestaciones no se encuentra la pensión de sobrevivientes. 17. Para efectos del estudio es conviene señalar que, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 19 de 1983, se profirió el Decreto 89 de 1984, a través del que se reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

El capítulo V de la aludida norma previó lo relativo a las prestaciones por muerte, y específicamente para la muerte en combate, señaló: «Artículo 181. Muerte en combate. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la Muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, por hechos inherentes al combate o -por acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:     a) A que el Tesoro Público les pague por un sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 151 de este Estatuto.     b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y     c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante».  18.

El citado artículo, señaló una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso póstumo y el derecho a la asignación de retiro por muerte en combate, cuando el oficial o suboficial fallecido llevare como mínimo doce años en servicio. 19.

El 11 de enero de 1989 se expidió el Decreto 95, por el cual se reformó nuevamente el Estatuto de Carrera de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, normativa que en lo que respecta a las prestaciones por muerte incluyó el derecho a la asignación de retiro para todos los miembros de la Fuerza Pública fallecidos en combate, independientemente del tiempo que llevaren en servicio y tan solo con diferencias en la cuantía de la prestación, como pasa a evidenciarse: «Artículo 184.

MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:     a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 153 de este Decreto;     b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante;     c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.     d) Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio su cónyuge e hijos tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 153 de este Decreto. […]».  20.

Las anteriores prestaciones, se mantuvieron en el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189, contenido en la Sección de Prestaciones por Muerte en Actividad, indicó lo siguiente: «ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. […]» 21.

De otra parte, en cuanto a las personas que prestan el servicio militar obligatorio conviene precisar que la Ley 447 del 21 de julio de 1998, por la cual se estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, confirió a los beneficiarios de los muertos en combate una prestación en los siguientes términos: «Artículo

1. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.» 22.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en el cual tampoco se previó una pensión de sobrevivientes para este personal. 23. Más adelante, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 señaló normas, objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública y en cuanto a la pensión de sobrevivientes la señaló como uno de los elementos mínimos del marco pensional de dicho personal, y en el artículo 3, fijó para dicha prestación los siguientes elementos: «3.6.

El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.» 24.

Uno de los aspectos más importantes que se consagraron en la aludida ley en relación con la pensión de sobrevivientes por muerte en combate es que el monto de la prestación, en ningún caso, podrá ser inferior al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro, sin importar el tiempo de servicios que llevare el miembro de la Fuerza Pública al momento del fallecimiento. 25.

Ahora, en desarrollo de lo anterior, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y, en el artículo 19, plasmó las directrices que serían aplicables en materia de pensión de sobrevivientes por muerte en combate, diferenciando entre los oficiales y suboficiales y los soldados profesionales, así: «Artículo 19.

Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1.

Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. 19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3.

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 19.2. Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2.

Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto». 26. Por su parte, en el artículo 22 se reguló lo relativo a las pensiones de sobrevivientes de los soldados profesionales que se incorporaron a partir de la entrada en vigencia del Decreto ley 1793 de 2000, entendiendo por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio […] Del anterior estudio, es importante destacar que solo a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 se consagró expresamente el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de los soldados profesionales, previo a ello existía un vacío normativo en la materia.

De igual manera, la Subsección concluye que los beneficios contemplados en el Decreto 2728 de 1968 en favor de los soldados muertos en combate, tales como el ascenso póstumo, el pago doble de las cesantías definitivas y la indemnización por muerte, tenían como propósito compensar de alguna forma la precaria protección que se generaba para sus beneficiarios fruto de la ausencia de consagración de una pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, tal situación quedó remediada al expedirse el mencionado Decreto Ley 4433. iii) Alcance de la Ley marco 923 de 2004 y del Decreto Ley 4433 de 2004 A partir de la Constitución de 1991, el régimen prestacional de la Fuerza Pública es una materia que debe ser definida, de manera concurrente, por el legislativo y el ejecutivo, a través de una ley marco y los decretos expedidos en ejercicio de la facultad reglamentaria especial y ampliada de este último.

Así lo establece el artículo 150 superior cuando dispone que: […] Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: [ ] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. [ ] En ejercicio de dicha competencia, el legislador expidió la Ley 4.ª de 1992, cuyo artículo 1.º facultó al gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, con sujeción a las normas, criterios y objetivos allí contenidos, últimos entre los cuales el artículo 2 ibidem señaló (i) el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales, lo que supone la prohibición de desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; y (ii) el respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura.

De acuerdo con ello, el artículo 10 ejusdem precisó que la expedición de regímenes salariales o prestacionales por parte del gobierno nacional que supongan la transgresión de las directrices y parámetros generales definidos en dicha ley no dan lugar a derechos adquiridos, debiendo entender que ese tipo de disposiciones carecen de todo efecto.

Ahora bien, la Ley 797 de 2003, artículo 17, numeral 3, revistió al presidente de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley a través de las cuales reformara el régimen pensional de las Fuerzas Militares, a lo que procedió el máximo mandatario con la promulgación del Decreto 2070 de 2003. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia C-432 de 2004 declaró inexequibles el mencionado numeral 3 y el Decreto 2070 de 2003, por considerar que estas normas, al regular el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, especialmente, la asignación de retiro, en virtud de facultades extraordinarias, desconocían el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, según el cual, le corresponde al Congreso de la República reglamentar dicha materia a través de leyes marco y no podía hacerlo por medio de una habilitación legal ordinaria.

Aquella decisión implicó la reviviscencia de los preceptos que venían rigiendo antes de su expedición. En tal pronunciamiento, la Corte Constitucional concluyó que la ley marco debe precisar el contenido especial o básico del régimen pensional y de asignación de retiro de la fuerza pública, para lo cual, ha de señalar elementos tales como, los requisitos de edad, tiempo de servicios, montos, ingreso base de liquidación, regímenes de transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias que aseguren el reconocimiento de esa asignación y de otras prestaciones relacionadas.

Por otro lado, al Gobierno, mediante decreto ejecutivo o administrativo, le corresponde reglamentar «los elementos accidentales y variables de dicho régimen, tales como, el trámite para acreditar una discapacidad, el señalamiento de los presupuestos para demostrar la dependencia económica en tratándose de una sustitución pensional, los requisitos de forma para certificar las semanas cotizadas, el tiempo máximo que tiene la Administración para reconocer y pagar una pensión o asignación»[24], entre otros.

De acuerdo con ello, el 30 de diciembre de 2004 se expidió la Ley 923, en la que se concretaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

En desarrollo de dicha ley, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, en el cual reguló los siguientes temas: asignación de retiro, partidas computables, orden de beneficiarios por muerte en servicio activo, sustitución de la asignación de retiro y pensiones, aportes para la asignación de retiro, pensión de sobrevivientes, pensión de invalidez, forma de pago de las asignaciones de retiro y pensiones, compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones, destinación de los aportes y administración de los recursos, contribuciones a las cajas de retiro del personal retirado en goce de asignación de retiro o sus beneficiarios en goce de pensión, mesada adicional de la asignación de retiro, oscilación de la asignación de retiro y pensiones, prescripción de mesadas y constitución de un fondo especial.

Lo anterior evidencia que el Decreto 4433 de 2004 no fue expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria de que trata el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política sino en el ejercicio de la facultad conferida en el artículo 150 numeral 19 ibidem, por lo cual tiene el carácter de decreto reglamentario de ley marco. Esta circunstancia tiene importantes implicaciones pues frente a esta última actividad reglamentaria, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha coincidido en señalar que se trata de un tipo de facultad especial y ampliada que la Constitución Política le atribuye al Gobierno Nacional con el fin de que complemente las leyes, en los términos definidos por la ley marco, lo cual les confiere la fuerza para modificar o incluso sustituir disposiciones previas con fuerza de ley[25], dentro de los límites que impone la materia que debe ser objeto de este tipo de regulación. Ahora bien, si se tiene que la acepción de régimen se circunscribe al «conjunto de normas por las que se rige una institución, una entidad o una actividad»[26], es plausible concluir que la fijación de aquel comprende la expedición de todas las normas que regulan una determinada materia.

De acuerdo con ello, que al ejecutivo le corresponda establecer el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública dentro del límite que determine la ley marco significa que está investido de la potestad de configuración para señalar en detalle cada uno de los elementos propios de aquel y, en consecuencia, que allí queda recogida toda la regulación sobre el asunto.

Por ello es preciso entender que el Decreto 4433 de 2004 comprende el conjunto de normas que rige esta temática específica, tanto en lo que respecta al contenido material o sustancial, relativo a las prestaciones, como al de carácter adjetivo, es decir, el necesario para el adecuado cumplimiento de las previsiones de tipo sustancial; y que, dada su naturaleza, tuvo la virtualidad de sustituir disposiciones preexistentes con rango de ley que estuvieran relacionadas con la materia. iv) Tránsito de legislación en materia pensional La regla general en asuntos pensionales es que la normativa aplicable sea la vigente para la fecha en que se reúnan los requisitos que permiten acceder a la prestación. En otras palabras, el momento de consolidación plena del derecho es lo que, en principio, determina las disposiciones que han de gobernar una determinada situación fáctica.

En el caso de la pensión de sobrevivientes, el estatus pensional se consolida en la fecha de fallecimiento del causante de la prestación. No obstante lo anterior, esa regla general puede verse exceptuada al menos en tres casos. El primero, en los eventos en que se deroga una ley pero la nueva normativa dispone expresamente la existencia de un régimen de transición a través del cual se protegen las expectativas legítimas de quienes ya tenían un camino recorrido en aras de acceder al derecho en los términos de la legislación anterior.

El segundo de ellos sucede cuando, al momento de causarse el derecho, se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al mismo caso. En estos eventos, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. Finalmente, aparece el fenómeno de la retrospectividad de la ley, que al igual que el primer supuesto aplica en el caso de un tránsito normativo, suponiendo la posibilidad de que la nueva norma gobierne situaciones fácticas y jurídicas que han estado reguladas por la disposición precedente pero que siguen en curso puesto que no se han consolidado para el momento en que aquella entra en rigor.

La finalidad que pretende satisfacer esta figura es que las personas puedan beneficiarse con la aplicación de una nueva norma que propende por la garantía de derechos ligados al concepto de dignidad humana y a la superación de situaciones de desigualdad y marginación. Específicamente en materia de pensión de sobrevivientes la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación ha sentado una regla jurisprudencial que proscribe la aplicación de una norma que no se encontraba vigente al momento de la muerte del causante de la prestación, premisa cuya construcción descansa en el principio de irretroactividad de la ley.

En esta oportunidad señaló el Consejo de Estado: […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993 […][27] v) Caso concreto En el expediente obran las siguientes pruebas relevantes para dar solución a la controversia planteada: • Registro Civil de Matrimonio 2964948 del 28 de octubre de 2005 de la Notaría Única de Corozal en el que consta que los señores Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez y la señora Silene del Carmen García Guerrero contrajeron matrimonio civil en la misma fecha y oficina notarial[28]. • Certificado de defunción A 1162487 expedido por la ESE Corozal, Unidad de Medicina Legal, en el que consta que el señor Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez falleció el 9 de marzo de 2006[29]. • Informe administrativo por muerte del 9 de marzo de 2006 expedido por el Batallón de Contraguerrillas de I.M. número 1 de la Armada Nacional[30] en el que se concluye que «[…] la muerte del señor IMP MONTERROSA RODRIGUEZ LEIVER (Q.E.P.D.), ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo […]». • Orden administrativa de personal 212 del 24 de abril de 2006, por la cual el Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, dio de baja del servicio activo al señor Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez por defunción[31]. • Resolución 1098 del 26 de septiembre de 2006, en la que el Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional resolvió reconocer y pagar en favor de la señora Silene del Carmen García Guerrero y de Sara Valentina Monterroza García, en calidad de cónyuge e hija del infante de marina profesional Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez, la suma de $2.167.872 por concepto de cesantía definitiva[32]. • Resolución 2803 del 3 de noviembre de 2006, en la que el Ministerio de Defensa Nacional reconoce la pensión de sobrevivientes a la señora Silene del Carmen García Guerrero y a Sara Valentina Monterroza García, en calidad de cónyuge e hija del infante de marina profesional Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez (q.e.p.d.)[33]. • Derecho de petición elevado por la hoy demandante ante el Ministerio de Defensa, Armada Nacional el 18 de febrero de 2010[34] en el que solicitó reconocer y ordenar el ascenso póstumo del señor Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez en aplicación del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y, en consecuencia, el pago de 48 meses de haberes correspondientes a un cabo segundo, el pago doble de las cesantías y la reliquidación de la pensión de sobrevivientes conforme a dicho grado. • Oficio MD-CG-CARMA-SECAR-JEDHU-DPSOC-22 194 del 14 de febrero de 2011, por medio del cual la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional negó la solicitud de la señora Silene del Carmen García Guerrero[35].

Las consideraciones expuestas en precedencia al igual que las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que, debido a que el señor Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez falleció el 9 de marzo de 2006, la norma aplicable para definir la situación prestacional de la señora Silene del Carmen García Guerrero como beneficiaria de aquel es el Decreto 4433 de 2004 en la medida en que era la disposición vigente para ese entonces.

Además, no se configura ninguno de los supuestos bajo los cuales sería factible exceptuar la regla jurisprudencial que impone aplicar la norma que rija para la fecha del fallecimiento del causante del derecho. Ahora bien, no es factible predicar la aplicación concurrente de tal precepto con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, como lo sugiere la demandante, pues según se indicó el Decreto Ley 4433 de 2004 reguló en forma integral el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública, de manera que todos y cada uno de los elementos propios de aquel quedaron integrados en dicha norma.

Así las cosas, el artículo 19 del Decreto 4433 de 2004 dispuso lo siguiente en relación en los eventos de muerte en combate: […]

ARTÍCULO 19. Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1.

Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. 19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3.

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 19.2. Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2.

Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto […] (Subrayas fuera del texto original) Visto lo anterior, considerando que el señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez ostentaba la condición de infante de marina profesional, resulta diáfano que a raíz de su fallecimiento surgió el derecho a cargo de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y en favor de sus beneficiarias de reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes, a lo que procedió la entidad demandada mediante Resolución 2803 del 3 de noviembre de 2006.

Como puede observarse la norma en cita no contempló el ascenso póstumo del soldado profesional muerto en combate, el pago doble de las cesantías definitivas a sus beneficiarios ni el reconocimiento de la compensación de los 48 meses de haberes correspondientes al grado de cabo segundo, motivo por el cual en vigencia de aquella no resulta factible predicar la causación de tales derechos.

En conclusión, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no resulta aplicable al caso del soldado profesional Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez (q.e.p.d.) y, por ende, no hay lugar a ordenar el reconocimiento de las pretensiones deprecadas por la demandante. No habrá lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revóquese la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Descongestión, en el proceso adelantado a instancias de la señora Silene del Carmen García Guerrero en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, deniéguense las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Ff. 1-14, cuaderno principal. [2] Ff. 85-92, cuaderno principal. [3] Ff. 123-124, cuaderno principal. [4] Ff. 108-112, cuaderno principal. [5] Ff. 137-142, cuaderno principal. [6] Ff. 145-155, cuaderno principal. [7] Ff. 182-192, cuaderno principal. [8] […] en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente […] [9] Sentencia C-279 de 15 de mayo de 2013; expediente D-9324; demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012. [10] Luigi Ferrajoli.

Sobre los derechos fundamentales. En: Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Editorial Trotta, Madrid, 2007, pp. 74-75. [11] Sentencia C-438 de 2013 [12] Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. [13] Cita de la cita: Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: “Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal –la más cierta y previsible- y propiciando una interpretación adecuadora.”.

GUASTINI, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. En: Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. No. 34. Marzo, 1999. Págs. 38-46, especialmente 44. Sobre esto es importante resaltar que la denominada interpretación adecuadora hace referencia a la adecuación de un significado de una disposición conforme a los postulados bien de una norma jerárquicamente superior o de un principio general del derecho.

En ambas situaciones esta interpretación se lleva a cabo al entenderse que el legislador respeta la Constitución como los principios generales del derecho. Para esto véase: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México, Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Págs. 47-48. [14] Consejo de Estado. Sección Tercera.

Sala Plena. Proveído del 22 de octubre de 2015. Rad. 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523)A. [15] Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988. [16] Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989. [17] Ibídem. [18] Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párrafo 52.

La garantía de un recurso efectivo “constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”. [19] Cita de la cita: Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros Vs Trinidad y Tobago.

Sentencia de 21 de junio de 2002. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997. [20] Sentencia T-134 del 18 de febrero de 2004; Corte Constitucional; expediente T-788807. [21] Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. [22] Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. [23] Los temas que desarrolló esta providencia fueron los siguientes: «Pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002/ régimen aplicable/ compatibilidad de los emolumentos percibidos en virtud de la muerte con la pensión de sobrevivientes reclamada. procedencia o no de descuentos/ término de prescripción medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. ley 1437 de 2011». [24] Corte Constitucional sentencia C-432 de 2004. [25] En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 11 de febrero de 2014, radicación 250002327000200700120- 02(18456), actor: Almacenes Generales de Depósito Mercantil S.A. Almacenar. [26] https://dle.rae.es/?id=ViiZ39k [27] Sentencia del 25 de abril de 2013;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente 1605-09. [28] Ff. 60, cuaderno principal. [29] F. 62, cuaderno principal. [30] F. 20, cuaderno principal. [31] F. 130, cuaderno de pruebas. [32] F. 138, cuaderno de pruebas. [33] Ff. 140-142, cuaderno de pruebas. [34] Ff. 16-18, cuaderno principal. [35] Ff. 21-22, cuaderno principal.