REVOCATORIA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO DE UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Improcedencia / MEDIDA CAUTELAR POSITIVA DE CONTINUAR PAGANDO UNA MESADA PENSIONAL AJUSTADA EN SU TASA DE REEMPLAZO / DERECHOS AL MÍNIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - Protección Las inconformidades formuladas por la parte demandada contra el auto que decretó las medidas cautelares no es un asunto que pueda ser resuelto en esta etapa cautelar, porque lo primero que se discute en este proceso no es la tasa de retorno aplicable a la pensión de la demandada, sino, cual es el régimen legal pensional que rige o gobierna su situación pensional, y una vez definido ello, ahí sí, se podrá estudiar y definir, de acuerdo a la norma legal respectiva y de conformidad con las semanas efectivamente cotizadas, cuál es la tasa de reemplazo de su mesada.

En ese orden de ideas, a juicio de esta Sala, la medida cautelar positiva decretada por el Tribunal como complemento a la de suspensión provisional, consistente en ordenar a COLPENSIONES que continúe pagando a la demandada una mesada pensional de $2.028.394, suma que resulta de reliquidar la referida prestación en los términos del Decreto 758 de 1990, aplicándole una tasa de reemplazo de 69.90%, está orientada a proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Lo anterior por cuanto, sus propósitos son, de un lado, proteger los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la demandada; y de otra parte, asegurar la efectividad de la sentencia, en la medida que dicha orden está soportada en los cálculos que realizó COLPENSIONES en la Resolución VPB 28950 de 12 de julio de 2016, por medio de la cual, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Llanos Rodríguez en subsidio del de reposición, contra la resolución GNR 14979 de 22 de enero de 2015, señaló, que «al efectuarse una nueva liquidación de la prestación de Pensión de Vejez bajo los regímenes de transición como son la Ley 71 de 1988, Decreto 758 de 1990 [y] Ley 797 de 2003, se observa que el régimen más favorable [es] el del Decreto 758 de 1990, el cual arrojó una mesada pensional para el 2014 de $2´028,394 [aplicándole una tasa de retorno del 69,90%].

DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos formales / DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos materiales La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO – Procedencia / PRETENSIÓN DE NULIDAD – Requisitos / PRETENSIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Requisitos / MEDIDAS CAUTELARES DIFERENTES DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos / MEDIDAS CAUTELARES DIFERENTES DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedencia En cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado –medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.

(…). Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados;

(c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01812-01(1496-19) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Demandado: HILDA LLANOS RODRÍGUEZ Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Se confirma el auto que decreta la medida cautelar ---------------------------------------------------------------------------- -------------------------- Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto de Sala proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 21 de noviembre de 2018,[2] decretando las siguientes medidas cautelares: i) Suspender las resoluciones GNR 319161 del 12 de septiembre de 2014, GNR 14979 de 22 de enero de 2015 y GNR 28055 del 26 de enero de 2016, por las que se le reconoció a la accionada, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 1993,[3] una pensión de vejez en cuantía de $3.749.819, que: (a) en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, se rigió por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985,[4] (b) para establecer el IBL aplicó lo normado en el inciso 3º del referido artículo 36 de la Ley 100 1993,[5] y (c) en lo que tiene que ver con factores, se gobernó por las disposiciones del Decreto 1158 de 1994.[6] ii) Ordenar a COLPENSIONES, que mientras se decide de fondo el presente asunto, pague a la mencionada señora una pensión liquidada conforme al Decreto 758 de 1990[7], con una tasa de retorno del 69,90%.

Con miras a lograr una mayor comprensión del presente asunto, a continuación la Sala presenta de manera resumida los hechos relevantes del caso, antes de mostrar las pretensiones de la demanda y la solicitud de medida cautelar. I.- HECHOS RELEVANTES DEL CASO 1) A través de la resolución GNR 319161 del 12 de septiembre de 2014, COLPENSIONES reconoció a la señora LLANOS RODRÍGUEZ una pensión de vejez en cuantía de $3.749.819, que: (a) en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplao, se rigió por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985,[8] (b) para establecer el IBL aplicó lo normado en el inciso 3º del referido artículo 36 de la Ley 100 1993,[9] y (c) en lo que tiene que ver con factores, se gobernó por las disposiciones del Decreto 1158 de 1994.[10] En la referida resolución se dispuso que su disfrute estaría supeditado a la demostración efectiva del retiro definitivo. 2) Posteriormente, mediante resolución GNR 14979 de 22 de enero de 2015, COLPENSIONES ordenó el pago de la pensión de vejez reconocida en la anterior resolución, luego de que la señora LLANOS RODRÍGUEZ informase a la Administradora que su retiro definitivo ocurrió el 1º de octubre de 2014.

En la mencionada resolución GNR 14979 de 22 de enero de 2015, COLPENSIONES redujo el monto de la mesada de $3.749.819 a $2.869.442 alegando, que hasta julio de 2014 la demandada había efectuado aportes por sus servicios prestados a CAFAM y al Hospital Distrital San Blas II Nivel, pero que a partir de agosto de ese año, las cotizaciones se realizaron únicamente respecto de la señalada entidad hospitalaria, lo cual, según COLPENSIONES, disminuyó el ingreso base. 3) La señora LLANOS RODRÍGUEZ presentó recursos de reposición y apelación contra la resolución GNR 14979 de 22 de enero de 2015, alegando, que como existía «una considerable diferencia entre» la liquidación efectuada en dicho acto administrativo y la realizada en la resolución GNR 319161 del 12 de septiembre de 2014, se debía valorar nuevamente su historia laboral, para que su pensión se reajustase en la forma que le fuere mas favorable a ella. 4) Por medio de la Resolución GNR 28055 del 26 de enero de 2016, al resolver el referido recurso de reposición interpuesto por la señora LLANOS RODRÍGUEZ contra la resolución GNR 14979 de 22 de enero de 2015, COLPENSIONES revocó esta última y ordenó reconocer a la accionante una pensión de vejez en cuantía de $3.587.627, en los mismos términos del reconocimiento inicial contenido en la resolución GNR 319161 del 12 de septiembre de 2014, esto es: (a) en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplao, se rigió por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985,[11] (b) para establecer el IBL aplicó lo normado en el inciso 3º del referido artículo 36 de la Ley 100 1993,[12] y (c) en lo que tiene que ver con factores, se gobernó por las disposiciones del Decreto 1158 de 1994.[13] 5) Finalmente, a través de Resolución VPB 28950 de 12 de julio de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Llanos Rodríguez en subsidio del de reposición, contra la resolución GNR 14979 de 22 de enero de 2015, COLPENSIONES señaló: a) Que el reconocimiento pensional estuvo mal efectuado, porque «para [calcular] el IBL [se tuvieron en cuenta] tiempos públicos y privados, siendo lo correcto tomar únicamente los tiempos públicos, puesto que bajo [el] régimen [de la Ley 33 de 1985], se pensionan los servidores públicos que han laborado y cotizado al Sistema General de Pensiones más de 20 años [únicamente] con entidades públicas». b) A reglón seguido, COLPENSIONES argumentó, que «al efectuarse una nueva liquidación de la prestación de Pensión de Vejez bajo los regímenes de transición como son la Ley 71 de 1988, [el] Decreto 758 de 1990 [y la] Ley 797 de 2003, se observa que el régimen más favorable [es] el del Decreto 758 de 1990, el cual arrojó una mesada pensional para el 2014 de $2´028,394 [aplicándole una tasa de retorno del 69,90%]. c) Finalmente, COLPENSIONES señaló que como la señora LLANOS RODRÍGUEZ no prestó su consentimiento para revocar las resoluciones GNR 319161 del 12 de septiembre de 2014, GNR 14979 de 22 de enero de 2015 y GNR 28055 del 26 de enero de 2016, la referida Administradora iniciaría la respectiva demanda de lesividad.

Teniendo claridad sobre la actuación administrativa adelantada por COLPENSIONES, a continuación se resumen las pretensiones de la demanda y la solicitud de medida cautelar. II.- LA DEMANDA COLPENSIONES, a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda de lesividad contra las siguientes resoluciones: i) GNR 319161 del 12 de septiembre de 2014, por medio de la cual, reconoció a la señora LLANOS RODRÍGUEZ una pensión de vejez en cuantía de $3.749.819, que: (a) en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplao, se rigió por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985,[14] (b) para establecer el IBL aplicó lo normado en el inciso 3º del referido artículo 36 de la Ley 100 1993,[15] y (c) en lo que tiene que ver con factores, se gobernó por las disposiciones del Decreto 1158 de 1994.[16] En la referida resolución se dispuso que su disfrute estaría supeditado a la demostración efectiva del retiro definitivo. ii) GNR 14979 de 22 de enero de 2015, a través de la cual, COLPENSIONES ordenó el pago de la pensión de vejez reconocida en la anterior resolución, luego de que la señora LLANOS RODRÍGUEZ informase a la Administradora sobre su retiro definitivo, ocurrido el 1º de octubre de 2014.

En la mencionada resolución GNR 14979 de 22 de enero de 2015, COLPENSIONES redujo el monto de la mesada de $3.749.819 a $2.869.442 alegando, que hasta julio de 2014 la demandada había efectuado aportes por sus servicios prestados a CAFAM y al Hospital Distrital San Blas II Nivel, pero que a partir de agosto de ese año, las cotizaciones se realizaron únicamente respecto de la señalada entidad hospitalaria, lo cual, según COLPENSIONES, disminuyó el ingreso base. iii) GNR 28055 del 26 de enero de 2016, a través de la cual, al resolver un recurso de reposición interpuesto por la señora LLANOS RODRÍGUEZ contra la resolución GNR 14979 de 22 de enero de 2015, revocó esta última y ordenó reconocer a la accionante una pensión de vejez en cuantía de $3.587.627, en los mismos términos del reconocimiento inicial contenido en la resolución GNR 319161 del 12 de septiembre de 2014.

A título de restablecimiento del derecho, COLPENSIONES solicita que se ordene a la señora LLANOS RODRÍGUEZ, devolver de manera indexada, las sumas que hubiere recibido de más por concepto de mesadas pensionales. 1.2.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Como medida cautelar, COLPENSIONES solicitó únicamente, la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 319161 del 12 de septiembre de 2014, es decir, por medio de la cual efectuó el reconocimiento pensional inicial, alegando para el efecto, que la mencionada resolución desconoce el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones,[17] ya que, al reconocer y liquidar la pensión de la señora LLANOS RODRGUEZ con base en la Ley 33 de 1985,[18] no se podía computar los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el sector privado, como en efecto se hizo en ese acto administrativo, porque con la señalada normativa solamente se pensionan los servidores públicos que han cotizado más de 20 años de servicio.

Agregó, que en todo caso, la señora LLANOS RODRÍGUEZ reúne los requisitos de edad y tiempo de servicio para pensionarse bien sea con la Ley 33 de 1985,[19] con el Decreto 758 de 1990[20] o con la Ley 797 de 2003,[21] pero que una vez liquidada su pensión siguiendo las reglas de cada una de estas normativas, el régimen que le es más favorable a ella es el consagrado en el Decreto 758 de 1990,[22] porque, - aplicándole una tasa de reemplazo de 69.90% que es lo que el número de semanas cotizadas le permite -, le arroja como resultado una mesada pensional de $2.028.034 para el 2014, monto que al actualizarse al 2016 equivale de $2.244.981. 1.3.- OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La señora LLANOS RODRÍGUEZ se opone a la solicitud de medida cautelar señalando: (i) que es contraria al principio general conforme el cual «nadie puede alegar la propia culpa en su beneficio», porque fue COLPENSIONES la que efectuó el reconocimiento y la liquidación de su pensión de vejez;

(ii) que ella siempre ha actuado de buena fe; y (iii) que no puede suspendérsele el pago de la prestación reconocida a través de una actuación administrativa que goza de presunción de legalidad, debido a que se podría en riesgo su derecho fundamental al mínimo vital.[23] II.- EL AUTO APELADO En providencia de Sala del 21 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, decretó suspender las resoluciones demandadas, por las cuales se le reconoció a la accionada, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 1993,[24] una pensión de vejez en cuantía de $3.749.819 que, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, se rigió por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.[25] Para sustentar su decisión, el tribunal consideró que de acuerdo con las pruebas aportadas con la demanda, se encuentra acreditado de manera preliminar, que la señora LLANOS RODRÍGUEZ laboró en el sector público más de 20 años al servicio del Hospital Público Distrital San Blas II Nivel, y que durante algunos periodos, simultáneamente también trabajó en la Caja de Compensación Familiar CAFAM, que es un ente del sector solidario, que no es de naturaleza pública.

Agregó el Tribunal, que también se pudo establecer en el proceso, de manera sumaria, que para el reconocimiento de la pensión de la señora LLANO RODRÍGUEZ, COLPENSIONES computó los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el sector privado. En ese sentido, para el Tribunal, COLPENSIONES no podía reconocerle a la señora LLANOS RODRÍGUEZ la referida pensión con base en la Ley 33 de 1985[26], computándole para ello, tiempos públicos y privados, sino únicamente aquellos prestados a entidades públicas, conforme lo establece el artículo 1º de esa normatividad y de acuerdo con lo sostenido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.[27] Por consiguiente, el tribunal de instancia concluyó que se demostró una flagrante vulneración de las normas invocadas como infringidas, por lo que era procedente la suspensión de los actos que reconocieron y liquidaron la pensión de la demandada.

Aunado a lo anterior, el Tribunal señaló que además de la suspensión provisional de las resoluciones demandadas, era necesario decretar una medida cautelar positiva para garantizar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la señora LLANOS RODRÍGUEZ, pero que consultase el principio de sostenibilidad fiscal del Sistema General de Pensiones.

Por lo tanto, el Tribunal ordenó a COLPENSIONES que continuase pagando a la demandada una mesada pensional de $2.028.394, suma que resulta de reliquidar la referida prestación en los términos del Decreto 758 de 1990,[28] pero aplicándole una tasa de reemplazo de 69.90%, que es lo que el número de semanas cotizadas le permite, tal como lo consideró COLPENSIONES en la Resolución VPB 28950 de 12 de julio de 2016.[29] Finalmente, el Tribunal señaló que la señora LLANOS RODRÍGUEZ presentó demanda de reconvención, la cual no fue allegada con el cuaderno de medida cautelar, pero que según la providencia apelada, fue admitida mediante auto del 24 de septiembre de 2018 y en ella esencialmente se pretende, la reliquidación de la pensión de vejez con base en el citado Decreto 758 de 1990,[30] pero con una tasa de reemplazo del 90% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años; circunstancia, que según indicó el a quo, será analizada con el fondo del asunto.

III.- RECURSO DE APELACIÓN Al apelar, la parte demandada se mostró de acuerdo con que finalmente su pensión de vejez le fuese reliquidada con fundamento en el Decreto 758 de 1990,[31] pero señaló estar inconforme con que la tasa de reemplazo fuese del 69.90%, porque según asegura, como servidora pública cotizó un total de 1375 semanas a COLPENSIONES, circunstancia que en su criterio le da derecho a que la mencionada tasa sea del 90%.

IV.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con la Ley 1437 de 2011, artículos 125[32] y 236, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por la demandada contra el auto de Sala proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 21 de noviembre de 2018,[33] decretando medidas cautelares.

PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes expuestos, y, teniendo en cuenta que, más que cargos o censuras contra la decisión judicial, en la apelación lo que se expresa son las inconformidades de quien se siente perjudicada con los efectos de la cautela, en el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala tiene que ver con establecer, si la medida cautelar adoptada por el «a quo», cumple sí o no con los requisitos para ser decretada.

Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala tomará en consideración de manera especial: (i) que de acuerdo con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, incluido el trámite de las medidas cautelares, tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico; y (ii) que en este proceso, antes que la tasa de reemplazo, lo que se discute, en primer lugar, es el régimen pensional que debe gobernar la situación pensional de la señora LLANOS RODRÍGUEZ.

Así pues, tal como se ha hecho en otras oportunidades, a continuación la Sala expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes del régimen de medidas cautelares establecido en la Ley 1437 de 2011.[34] LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011,[35] los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.

Veamos: Requisitos de Procedencia, Generales o Comunes de Índole Formal La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,[36] de índole formal,[37] son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;[38] (2) debe existir solicitud de parte[39] debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.[40] Requisitos de Procedencia Generales o Comunes de Índole Material La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,[41] de índole material,[42] son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;[43] y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.[44] Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Sala aclara, que el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan.

Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial,[45] el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011,[46] la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico».

Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. En se sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión, aclara la Sala.

Así pues, es claro para la Sala, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, la Sala precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en la medida que con las medidas cautelares también se asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas.

Requisitos de Procedencia Específicos de la Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo La Sala los denomina «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en la Ley 1437 de 2011.[47] Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado –medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud;[48] y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.[49] Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas-[50] a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios.[51] CASO CONCRETO Como viene expuesto, la providencia apelada decretó suspender las resoluciones por las cuales se le reconoció a la accionada, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 1993,[52] una pensión de vejez en cuantía de $3.749.819 que, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, se rigió por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.[53] Consideró el a quo, que el reconocimiento pensional estuvo mal efectuado, puesto que para calcular el IBL se tuvieron en cuenta los tiempos cotizados por la demandada tanto en el sector público como en el sector privado, lo cual, a su juicio, es contrario al artículo 1º de la Ley 33 de 1985[54] que señala, que bajo dicho régimen solamente se pensionan los servidores públicos que han cotizado más de 20 años de servicios.

El Tribunal señaló, que además de la suspensión provisional de las resoluciones demandadas, era necesario decretar una medida cautelar positiva para garantizar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la señora LLANOS RODRÍGUEZ, pero que consultase el principio de sostenibilidad fiscal del Sistema General de Pensiones.

Por lo tanto, el Tribunal ordenó a COLPENSIONES que continuase pagando a la demandada una mesada pensional de $2.028.394, suma que resulta de reliquidar la referida prestación en los términos del Decreto 758 de 1990,[55] aplicándole una tasa de reemplazo de 69.90% que es lo que el número de semanas cotizadas le permite, tal como lo consideró COLPENSIONES en la Resolución VPB 28950 de 12 de julio de 2016.[56] En su recurso de apelación, la parte demandada se mostró de acuerdo con que finalmente su pensión de vejez le fuese reliquidada con fundamento en el Decreto 758 de 1990,[57] pero señaló estar inconforme con que la tasa de reemplazo fuese del 69.90%, porque según asegura, como servidora pública cotizó un total de 1375 semanas a COLPENSIONES, circunstancia que en su criterio le da derecho a que la mencionada tasa sea del 90%.

De acuerdo con lo expuesto, las inconformidades formuladas por la parte demandada contra el auto que decretó las medidas cautelares no es un asunto que pueda ser resuelto en esta etapa cautelar, porque lo primero que se discute en este proceso no es la tasa de retorno aplicable a la pensión de la señora LLANOS RODRÍGUEZ, sino, cual es el régimen legal pensional que rige o gobierna su situación pensional, y una vez definido ello, ahí sí, se podrá estudiar y definir, de acuerdo a la norma legal respectiva y de conformidad con las semanas efectivamente cotizadas, cuál es la tasa de reemplazo de su mesada.

En ese orden de ideas, a juicio de esta Sala, la medida cautelar positiva decretada por el Tribunal como complemento a la de suspensión provisional, consistente en ordenar a COLPENSIONES que continúe pagando a la demandada una mesada pensional de $2.028.394, suma que resulta de reliquidar la referida prestación en los términos del Decreto 758 de 1990,[58] aplicándole una tasa de reemplazo de 69.90%, está orientada a proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Lo anterior por cuanto, sus propósitos son, de un lado, proteger los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la demandada; y de otra parte, asegurar la efectividad de la sentencia, en la medida que dicha orden está soportada en los cálculos que realizó COLPENSIONES en la Resolución VPB 28950 de 12 de julio de 2016, por medio de la cual, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Llanos Rodríguez en subsidio del de reposición, contra la resolución GNR 14979 de 22 de enero de 2015, señaló, que «al efectuarse una nueva liquidación de la prestación de Pensión de Vejez bajo los regímenes de transición como son la Ley 71 de 1988, Decreto 758 de 1990 [y] Ley 797 de 2003, se observa que el régimen más favorable [es] el del Decreto 758 de 1990, el cual arrojó una mesada pensional para el 2014 de $2´028,394 [aplicándole una tasa de retorno del 69,90%].

Finalmente, recuerda la Sala, que para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado –medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en la cual se sustente la demanda así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud;[59] y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.[60] En tal virtud, para efectos de tomar una decisión en torno al régimen pensional aplicable a la señora LLANOS RODRÍGUEZ es necesario realizar un análisis probatorio de los certificados de historia laboral, lo cual impide a la Sala pronunciarse en esta oportunidad, porque aún no se ha surtido la etapa probatoria que le permita contar con la totalidad de los elementos de prueba que conlleven con grado de convicción a la verdad en la presente cuestión litigiosa planteada entre los supuestos fácticos formulados por la entidad demandante en la acción de lesividad y aquellos planteados por la demandada a través de la demanda de reconvención. Por lo expuesto, la Subsección confirmará el auto de Sala proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 21 de noviembre de 2018,[61] decretando medidas cautelares, por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Segunda, Subsección B

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el auto de Sala proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 21 de noviembre de 2018, que decretó medidas cautelares. SEGUNDO.- Por Secretaría de la Sección Segunda, devolver el expediente de manera inmediata al Tribunal de origen. Notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] El proceso de la referencia ha venido con informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 27 de marzo de 2019, que obra a folio 45 del expediente. [2] Con ponencia del magistrado Andrew Julián Martínez Martínez. [3] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [4] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [5] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [6] Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994. [7] Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. [8] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [9] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [10] Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994. [11] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [12] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [13] Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994. [14] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [15] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [16] Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994. [17] Consagrado en el Acto Legislativo 001 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. [18] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [19] Ib.

Cit. 7. [20] Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. [21] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [22] « Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.» [23] Folios 17 y 18. [24] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [25] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [26] Ib.

Cit. 8. [27] Al respecto citó: Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral. Sentencia del 7 de octubre de 2015. Rad. 48860. M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas. [28] Ib. Cit. 9 [29] Acto administrativo a través del cual Colpensiones dejó constancia que, si bien solicitó a la demandada su consentimiento para revocar los actos administrativos aquí demandados por cuanto no era procedente aplicarle la Ley 33 de 1985, y en consecuencia, proceder a reliquidar su pensión de acuerdo con el Decreto 758 de 1990.

Sin embargo, debido a que la titular del acto guardó silencio, la entidad manifestó que iniciaría una acción de lesividad. [30] Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. [31] Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. [32] Artículo 125. de la expedición de providencias.

Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. [33] Con ponencia del magistrado Andrew Julián Martínez Martínez. [34] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [35] Ib. [36] En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. [37] En la mediad en que estos requisitos únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo. [38] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [39] De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las “medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. [40] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [41] En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. [42] En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. [43] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [44] Artículo 230, Ley 1437 de 2011. [45] Artículo 228 de la Constitución Política de 1991.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. [46] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [47] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [48] Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. [49] Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. [50] Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. [51] Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. [52] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [53] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [54] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [55] Ib.

Cit. 9 [56] Acto administrativo a través del cual Colpensiones dejó constancia que, si bien solicitó a la demandada su consentimiento para revocar los actos administrativos aquí demandados por cuanto no era procedente aplicarle la Ley 33 de 1985, y en consecuencia, proceder a reliquidar su pensión de acuerdo con el Decreto 758 de 1990. Sin embargo, debido a que la titular del acto guardó silencio, la entidad manifestó que iniciaría una acción de lesividad. [57] Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. [58] Ib.

Cit. 9 [59] Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. [60] Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. [61] Con ponencia del magistrado Andrew Julián Martínez Martínez.