SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES DE DOCENTE OFICIAL – Reconocimiento / SANCIÓN MORATORIA – Prescripción Trienal Aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado [4961-15], se debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas.(…). el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr a partir del 21 de abril de 2010, fecha en que empezó a causarse, es decir, que el plazo máximo para reclamarla venció el 21 de abril de 2013, razón por la cual fuerza concluir que la reclamación que en tal sentido formuló ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 28 de mayo de 2013 fue extemporánea, comoquiera que ya se había extinguido el derecho, por virtud del fenómeno de la prescripción. Lo anterior quiere decir que le asiste razón a la parte demandada, en el sentido de que el derecho a la sanción moratoria está prescrito, por tal motivo debe prosperar la excepción que al respecto se propuso en la contestación de la demanda por parte de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a percibir la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15. FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 43 DE 1975 – ARTÍCULO 2 / LEY 43 DE 1975 – ARTÍCULO 15 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00334-01(0803-15) Actor: DILIA RUTH TRUJILLO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales a docentes. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Dilia Ruth Trujillo, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio del 2 de julio de 2013 expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías, así como de la Resolución 04078 del 5 de septiembre de 2013, por la cual se desató el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra el acto anterior y se confirmó lo allí decidido.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento del Tolima, reconocer y pagar la sanción moratoria en el equivalente a un día de salario por cada día de retraso a partir del día 65 hábil desde la radicación de la solicitud de cesantías parciales; asimismo, disponer los ajustes de valor, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria y el pago de intereses de conformidad con los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; por último, pidió la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos La situación fáctica que fundamentó las pretensiones es, en síntesis, la siguiente: En su calidad de docente del departamento del Tolima, a través de escrito radicado el 14 de enero de 2010, solicitó el reconocimiento y pago de su cesantía parcial ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Tolima. El departamento del Tolima, a través de su Secretaría de Educación, elaboró la Resolución 04973 del 13 de octubre de 2011, para lo cual actuó en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y, mediante ella, se reconoció su prestación; el acto administrativo fue notificado el 28 de octubre de 2011 y quedó en firme en esa fecha, comoquiera que renunció a términos. No obstante lo anterior, el pago de sus cesantías tan solo se produjo el 24 de agosto de 2012, es decir, que se excedió el término previsto por la ley, lo que da lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que se reclama.

En consecuencia, a través de petición del 28 de mayo de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, que fue resuelta mediante oficio del 2 de julio de 2013, en el que se negó lo solicitado. Interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de lo anterior y, para dar respuesta, se expidió la Resolución 04078 del 5 de septiembre de 2013, en la que se negaron las pretensiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13 y 58 de la Constitución Política; 4 y 5 de la Ley 91 de 1989; 56 de la Ley 962 de 2005; 1, 2, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante manifestó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron un término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías; sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desatiende esa normativa y paga tardíamente la prestación, situación que genera a su cargo la obligación de reconocer una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago, tal como lo ordenan las disposiciones aludidas.

Para soportar su pretensión citó jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Tolima El ente territorial demandado, actuando por conducto de su apoderado, contestó la demanda[1] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, comoquiera que la Secretaría de Educación del ente territorial tan solo actúa como intermediaria y las gestiones las realiza actuando por delegación del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, que su actuación se circunscribe a asuntos de índole administrativo.

En todo caso, aseguró que por tratarse de un régimen especial, para el reconocimiento de las cesantías, la demandante se debe someter al trámite ineludible y riguroso establecido por la fiduciaria para la aprobación del acto que las liquida. 1.2.2. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, por conducto de su apoderada, contestó la demanda[2] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Aseguró que los plazos de que trata la Ley 1071 de 2006 son solo para el pago de la prestación, mas no para el trámite tendiente a su reconocimiento, pues aunque se consagra un término para ese efecto, el incumplimiento de él no lleva implícita una sanción, ya que esta solo se predica respecto del pago inoportuno. Consideró que la obligación dineraria que, en últimas, podría causarse por la tardanza, es la prevista en la Ley 1328 de 2009, artículo 88, según el cual la mora no puede generar un interés superior al doble del bancario corriente vigente a la fecha del pago.

Finalmente, planteó las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia de vulneración de principios legales y falta de legitimación por pasiva. 1.3. La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia proferida el 2 de diciembre de 2014[3], denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que la sanción moratoria por el inoportuno pago de las cesantías no es aplicable al personal docente porque aunque son trabajadores del Estado, están sometidos a un régimen especial en materia prestacional, el cual no tiene consagrada tal sanción. 1.4.

El recurso de apelación La señora Dilia Ruth Trujillo, actuando por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación[4]. Dentro de sus argumentos expresó que el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 señala como destinatarios de tal disposición a los empleados y trabajadores del Estado y, bajo ese entendido, no se puede excluir de su aplicación a los docentes; por ello, y en aplicación del principio de favorabilidad, debe reconocerse la sanción pretendida, con lo cual no se estaría tomando lo más benéfico de cada régimen, sino que daría plena aplicación a la ley, en cuanto esta no excluye a los docentes. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Dilia Ruth Trujillo, actuando por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar[5], y, en síntesis, insistió en los argumentos planteados en el recurso de alzada. 1.5.2. La entidad demandada La parte demandada guardó silencio durante esta etapa procesal[6]. 1.6.

El Ministerio Público No rindió concepto[7]. La Sala decide, previas las siguientes   2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la demandante, en su condición de docente puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación del valor reconocido por concepto de cesantías parciales, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006; en caso afirmativo, (ii) determinar en qué forma se debe liquidar, (iii) precisar si hay lugar a declarar extinguida la obligación de manera total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción. 2.2.

Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[8], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»[9]; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[10], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[11].

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: (…) la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador[12].

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales[13] de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales[14] que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 13 de octubre de 2011[15], el secretario de educación del departamento del Tolima expidió la Resolución 04973, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a favor de la demandante, por concepto de compra de vivienda.

En ese acto se informó que la solicitud de tal prestación fue radicada por la demandante el 14 de enero de 2010. El 19 de abril de 2013[16], la subgerente de gestión operativa y apoyo comercial del BBVA certificó que el valor reconocido a la demandante por concepto de las cesantías parciales, fue pagado el 24 de agosto de 2012. El 28 de mayo de 2013[17], la señora Trujillo, actuando por intermedio de su apoderado, formuló petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria por el inoportuno pago de sus cesantías.

El 2 de julio de 2013[18], el secretario de educación departamental del Tolima dio respuesta negativa a la anterior solicitud, con fundamento en lo siguiente: En atención al derecho de petición de la referencia, donde se solicita el reconocimiento y pago de sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de Cesantías Parciales, me permito informarle que la entidad fiduciaria que paga las prestaciones sociales de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que son reconocidas por los Secretarios de Educación, de conformidad con una apropiación aprobada por el Consejo Directivo del Fondo del Magisterio cada año, tal como lo dispone la ley 91 de 1989.

Teniendo en cuenta que el Fondo del Magisterio es un Fondo solidario, sus recursos constituyen un fondo común para garantizar el pago de las prestaciones definidas en las leyes a los educadores que vayan cumpliendo con los requisitos de cada una (pensiones, cesantías, auxilios, etc.) Buscando beneficiar al mayor número de afiliados con las partidas presupuestales que se aprueban anualmente.

Por disposición Constitucional no se pueden hacer erogaciones de recursos públicos, cuando no existe el presupuesto que así lo permita y en lo que corresponde al Fondo del Magisterio, no existe un rubro o apropiación presupuestal para cancelar sanciones por posibles moras en el pago. Es de aclarar que los actos administrativos que reconocen una cesantía definitiva, se encuentran condicionados a turno y disponibilidad presupuestal, esto implica, que mientras no desaparezca la condición referida, el pago no puede realizarse, lo que conlleva su no exigibilidad, hasta tanto no corresponda el turno y exista presupuesto que permita el pago.

La demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, en contra de la anterior decisión, el cual fue decidido a través de la Resolución 04078 del 5 de septiembre de 2005[19], confirmando el acto inicial y negando por improcedente la apelación. 2.4. Caso concreto. A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docente, amparado por un régimen especial de liquidación de cesantías, es beneficiario de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación. De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional[20], en sentencia que se transcribe a continuación: En la sentencia C-741 de 2012[21] la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial.

También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. (…) En este orden de ideas, corresponde al fomag reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme.

Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 (sic) de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.

(…) En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales. En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. Tal planteamiento fue materia de unificación por el máximo tribunal constitucional[22], y al respecto resaltó: Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones:   (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Adicionalmente, esta Corporación[23], en reciente sentencia de unificación definió que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias. Así discurrió: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

(Resalta la Sala). (…) 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del cpaca. Así las cosas, aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, se debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas.

Precisado lo anterior, la Sala analizará la situación de la demandante, a fin de establecer si la administración incurrió en mora en la consignación de sus cesantías definitivas y, por ende, determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la tardanza en el pago de esa prestación. El 14 de enero de 2010, la señora Dilia Ruth Trujillo solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, según se desprende de las consideraciones de la resolución que reconoció esa prestación[24]; de manera que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la administración contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento de ese auxilio, es decir, hasta el 4 de febrero de 2010.

No obstante lo anterior, la Secretaría de Educación del departamento del Tolima excedió el plazo de quince días señalado en la norma citada para expedir el acto, comoquiera que emitió la resolución tan solo hasta el 13 de octubre de 2011[25] y la notificó el 20 de octubre siguiente[26]. Así las cosas, a partir del 5 de febrero de 2010[27] empezaron a correr los cinco días[28] para que quedara ejecutoriado el acto administrativo, en el caso de que se hubiera expedido oportunamente, es decir, hasta el 11 de febrero de ese año, vencidos los cuales se empezaron a contabilizar los cuarenta y cinco días en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía pagar la prestación reclamada, los que se cumplieron el 20 de abril de 2010, razón por la cual, a partir del día hábil siguiente -21 de abril de 2010- se empezó a causar la indemnización moratoria.

Ahora bien, el pago de las cesantías tan solo se produjo el 24 de agosto de 2012, según consta en el comprobante expedido por el Banco bbva[29]; de tal manera, se debe concluir que el Fondo demandado incurrió en mora desde el 21 de abril de 2010 hasta el 23 de agosto de 2012[30]. No obstante lo anterior, se debe precisar que como la reclamación en sede administrativa, orientada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria se radicó el 28 de mayo de 2013[31], el derecho a la indemnización por mora en la consignación de su prestación está prescrito, comoquiera que la obligación -sanción moratoria- se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -21 de abril de 2010[32]- y la demandante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

Esta Corporación, a partir de la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016[33] ha entendido que como la sanción moratoria se causa en forma autónoma y es un derecho prescriptible, debe reclamarse dentro de los 3 años siguientes a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de que se extinga por virtud del fenómeno de prescripción. Así se ha considerado, entre otras, en las siguientes providencias: Subsección B: De conformidad con la disposición transcrita, se establece que el término de prescripción de tres (3) años, se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y la interrupción del término pero solo por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, que para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad competente acerca del derecho o la prestación pretendida[34].

Subsección A: […] la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías. Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías. En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, según el cual la sanción moratoria es prescriptible y se aplica el término previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral […] Se concluye de lo expuesto que la demandante reclamó su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva […][35] Así las cosas, en el caso concreto de la demandante, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr a partir del 21 de abril de 2010, fecha en que empezó a causarse, es decir, que el plazo máximo para reclamarla venció el 21 de abril de 2013, razón por la cual fuerza concluir que la reclamación que en tal sentido formuló ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 28 de mayo de 2013 fue extemporánea, comoquiera que ya se había extinguido el derecho, por virtud del fenómeno de la prescripción. Lo anterior quiere decir que le asiste razón a la parte demandada, en el sentido de que el derecho a la sanción moratoria está prescrito, por tal motivo debe prosperar la excepción que al respecto se propuso en la contestación de la demanda por parte de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[36], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.

Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y comoquiera que de acuerdo con el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso[37], cuando las pretensiones de la demanda prosperan, en forma parcial, como en el caso bajo análisis, es el juez quien define si se impone o no condena en tal sentido; de modo que, en criterio de la Sala, si bien el recurso fue resuelto en forma desfavorable a la recurrente, no se le condena en costas en segunda instancia teniendo en consideración que la entidad demandada no actuó durante esta etapa. 4.

Conclusión Con los anteriores argumentos se establece que el derecho a la sanción moratoria por el inoportuno pago de las cesantías parciales a favor de la demandante se extinguió por virtud del fenómeno de la prescripción, razón suficiente para revocar la sentencia proferida por el a quo que denegó las pretensiones y, en su lugar, se declarará probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la contestación de la demanda, con fundamento en las consideraciones que anteceden, y no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Revocar la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las pretensiones de la demanda formulada por Dilia Ruth Trujillo contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones que anteceden.

En consecuencia se dispone: Declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho a la indemnización moratoria, propuesta por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la contestación de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS DDG ----------------------- [1] Folios 130 a 141. [2] Folios 146 a 149. [3] Folios 212 a 229. [4] Folios 272 a 280. [5] Folios 318 a 327. [6] Folio 342. [7] Folio 342. [8] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [9] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [10] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [11] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [12] Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. [13] Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». [14] De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. [15] Folios 4 a 6. [16] Folio 7. [17] Folios 8 a 16. [18] Folio 28. [19] Folios 42 a 45. [20] Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa. [21] Cita propia del texto transcrito: MP.

Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. [22] Corte Constitucional, sentencia SU 336/17, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15. [24] Folios 4 a 6. [25] Folios 4 a 6. [26] Según consta en folio 6 vuelto. [27] Día hábil siguiente al vencimiento de los 15 días de que disponía la administración para expedir oportunamente el acto administrativo de reconocimiento de la prestación. [28] Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se debió expedir el acto aún estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo. [29] Folio 7. [30] Día anterior a aquél en que se produjo el pago de la prestación. [31] Folios 8 a 26. [32] Día siguiente hábil a aquél en que se cumplieron los 45 días que la ley estableció para ese pago. [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 08001-23- 33-000-2013-00726-01, número interno: 3560-15. Esa tesis se ha mantenido en providencias posteriores por parte de esa subsección, ver, entre otras, la sentencia del 6 de diciembre de 21018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00650-01, número interno: 0762-16.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [35] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de febrero de 2018, radicación: 27001-23-33-000-2013-00188-01, número interno 0810-14, M.P. William Hernández Gómez. Esa tesis se ha mantenido en providencia posteriores por parte de esa subsección, entre otras, la sentencia del 5 de julio de 2018, radicación 08001-23-33-000-2014-00026-01, número interno: 2723-16, de quien es ponente de esta providencia. [36] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [37] «5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión».