PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - Requisitos / Se advierte que a 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de ese año, el causante únicamente había prestado servicios al Estado por el término de 10 años y 10 meses aproximadamente. Es decir que no demostró encontrarse en ninguno de los dos supuestos regulados para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 ejusdem, esto es, no tenía los 15 años de servicios para que se le aplicara el requisito de edad de la norma pensional anterior y, por extensión, tampoco tenía los 20 años de servicio y se encontraba retirado de este.
Finalmente, el señor Cárdenas Soto no estaba amparado por los requisitos generales para acceder a la pensión regulada en la Ley 33 de 1985 por cuanto los 20 años de servicio solo los cumplió el 29 de marzo de 1994 y los 55 años de edad los acreditaría el 20 de mayo de 2002, fecha en la cual regía el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993.En conclusión: El señor Jorge Enrique Cárdenas Soto no reunió los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 en vigencia de esta, así como tampoco era beneficiario del régimen de transición allí previsto FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – No hay lugar a su determinación cuando no se ha causado el derecho / PENSION DE SOBREVIVIENTE- Reconocimiento Debido a que el [causante] no acreditó tener un derecho adquirido sobre la pensión de jubilación porque no cumplió con el requisito de edad, se concluye que su causahabiente, la señora Herlinda Nieto de Cárdenas tampoco puede ser beneficiaria de una norma que consagra un derecho que no se causó, esto es, que en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pudiera pensionarse al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio.
Razón por la cual, por estar amparada por el riesgo de la muerte de su cónyuge la pensión a reconocer era la de sobreviviente cuyo ingreso base de liquidación está regulado por el artículo 48 de la Ley 100 ejusdem. Es por ello que la entidad demandada reconoció una pensión post mortem a la demandante prevista en los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, al ser esta la norma que cobijaba la situación de su causante para efectos pensionales.(…) Al no haberse causado la prestación prevista en la Ley 33 de 1985, mucho menos a su causahabiente se le puede aplicar el IBL de dicha norma porque el derecho pensional en favor de la demandante se rige por la pensión de sobrevivencia cuyo monto está regulado por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la demandante no tiene derecho a que se reliquide su pensión de sobreviviente con un Ingreso Base de Liquidación del 75% de todos los factores salariales devengados por el causante en el último año de prestación de servicios.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 48 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00313-01(2938-15) Actor: HERLINDA NIETO DE CÁRDENAS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-215-2019 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Herlinda Nieto de Cárdenas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 004083 del 20 de junio de 2012 y RDP 009078 del 26 de febrero de 2013. 2.
Condenar a la UGPP reliquidar la pensión post mortem con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios del causante Jorge Enrique Cárdenas Soto, es decir, con la inclusión de las primas de servicios, navidad, vacaciones y alimentación percibidas entre el 21 de junio de 1996 y el 21 de junio de 1997. 3.
Ordenar a la demandada pagar las diferencias resultantes por concepto de mesadas atrasadas; dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; pagar los intereses contemplados en los artículos 188 y 193 ejusdem; y que las sumas a pagar sean debidamente indexadas. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el presente caso a folios 113 y 114 y en grabación obrante en CD a folio 120, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] encuentra el despacho que las excepciones […] que denominó: “Inexistencia del derecho a reclamar por parte de la demandante”;
“Cobro de lo no debido”; “Buena fe”; “Inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales”, no encajan dentro de las enlistadas en el art. 180-6 del CPACA, en concordancia con el art. 100 del CGP, por lo cual se desestimarán, teniendo en cuenta que se trata del fondo del asunto o razones de la defensa que deberán ser decididas en la sentencia. En cuanto a la excepción denominada “Prescripción de diferencias”, encuentra el Despacho que […] para el caso concreto […] no es necesario decidir en esta etapa procesal sobre su declaración como probada o improbada, toda vez que hace referencia a la prescripción de mesadas pensionales que aún no se han reconocido, puesto que dependen del pronunciamiento sobre las pretensiones, cuyo debate […] se decidirá en la sentencia. Sin embargo, se debe tener presente para tomar la decisión de fondo que corresponda, que la parte actora formuló petición de reliquidación de pensión post mortem y sustitución pensional el día 22 de diciembre del 2011, y que la accionada, mediante Resolución Nº RDP 004083 del 20 de junio de 2012, denegó la solicitud, por lo que en el hipotético caso de que prosperen las pretensiones, las diferencias de las mesadas pensionales anteriores al 22 de diciembre de 2008, estarían prescritas en virtud de lo establecido en el art. 102 del Decreto 1848 de 1969, lo cual no indica que se trate en este momento de una decisión favorable o del reconocimiento de un derecho a la parte demandante.
En relación con la denominada excepción genérica […] una vez efectuada una revisión de oficio tampoco se encuentra probada […]» (Cursiva del original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial a folios 115 a 116 se fijó el litigio sobre los hechos en los que existe consenso y las diferencias, en los siguientes términos: «[…] 4.1.
De conformidad con la demanda y la contestación de la misma, se procederá a relacionar los hechos jurídicamente relevantes y la respuesta a los mismos: |HECHO DE LA DEMANDA |POSICIÓN DEL DEMANDADO | |1. El señor Jorge Enrique |No es cierto, el señor Jorge | |Cárdenas Soto nació el 23 de |Enrique Cárdenas Soto nació el| |enero de 1948 y falleció el 21|20 de mayo de 1947 y para la | |de junio de 1997 |fecha de su fallecimiento no | | |había adquirido el estatus | | |pensional, dado que aún no | | |cumplía con los requisitos | | |para ello, razón por la cual | | |se le reconoció a la actora la| | |pensión como cónyuge del | | |afiliado. | |2.
El señor Jorge Enrique |No es cierto, dado que el | |Cárdenas Soto laboró para el |señor Jorge Enrique Cárdenas | |Estado Colombiano entre el 29 |Soto para la fecha de su | |de marzo de 1974 y el 20 de |fallecimiento no había | |junio de 1997, adquiriendo su |adquirido su status pensional,| |status pensional el día 23 de |dado que aún no cumplía con | |enero de 1999. |los requisitos para ello, | | |razón por la cual se le | | |reconoció a la parte actora la| | |pensión como cónyuge del | | |afiliado. | |3.
Mediante la Resolución Nº |Es cierto | |001914 del 22 de febrero de | | |1999, la entidad demandada | | |reconoció y ordenó el pago de | | |una pensión de sobreviviente a| | |favor de la actora, efectiva a| | |partir del 22 de junio de | | |1997, en cuantía de | | |equivalente al 50% de la | | |inicial mesada pensional, | | |reconociendo el 50% restante | | |en favor del hijo | | |discapacitado del fallecido. | | |4.
Mediante petición del 22 de|Es cierto | |diciembre de 2011 la actora | | |solicitó la reliquidación de | | |la pensión post mortem y la | | |sustitución de la misma, | | |solicitud que fue resuelta | | |mediante los actos | | |administrativos que han sido | | |demandados | | […] se puede establecer que hay consenso de las partes, en relación con los hechos que a continuación se relacionarán, respecto de los cuales no se requerirá el decreto o práctica de pruebas: 4.2.1.
En cuanto a que mediante la Resolución Nº 001914 del 22 de febrero de 1999, la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobreviviente a favor de la actora, la cual se hizo efectiva a partir del 22 de junio de 1997, en cuantía equivalente al 50% de la inicial mesada pensional, reconociendo el 50% restante en favor del hijo discapacitado del fallecido. 4.2.2.
En lo relacionado a que mediante petición del 22 de diciembre de 2011, la actora solicitó la reliquidación de la pensión post mortem y la sustitución de la misma, solicitud que fue resuelta de manera negativa mediante la Resolución Nº RDP 004083 del 20 de junio de 2012 y confirmada a través de la Resolución Nº RDP 009078 del 26 de febrero de 2013. […] En cuanto a las diferencias o desacuerdos relevantes entre las partes, se encontró que las mismas radican en la fecha en que nació el señor Jorge Enrique Cárdenas Soto y que a la fecha de su deceso aún no había adquirido el estatus pensional, razón por la cual se le reconoció a la actora la pensión como cónyuge del afiliado.
De acuerdo con lo anterior, entonces se procede a fijar el objeto del litigio de la siguiente manera: se trata de establecer si, ¿resulta procedente ordenar la reliquidación de la pensión post mortem del señor Jorge Enrique Cárdenas Soto y la sustitución a favor de la actora, para lo cual se estudiará la legalidad de los actos administrativos que han sido acusados? […]» La decisión fue notificada en estrados y frente a esta no se interpusieron recursos.
SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 22 de mayo de 2015 en la cual accedió a las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: en primer lugar, si bien el Tribunal señaló que el causante se encontraba cobijado por el régimen de transición regulado en la Ley 33 de 1985, motivo por el cual debía aplicársele lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, pero posteriormente, al hacer el análisis del caso concreto del señor Jorge Enrique Cárdenas Soto manifestó que este no estaba amparado por la transición reglamentada en la Ley 33 ejusdem, por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de esta, es decir para el 13 de febrero de 1985, no contaba con 15 años de servicio al Estado.
En segundo lugar, el Tribunal indicó que el señor Jorge Enrique Cárdenas Soto cumplió con las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, razón por la que debían aplicársele los factores previstos en la norma anterior, esto es, en las Leyes 33 y 62 de 1985 devengados en el último año de servicio.
Sobre los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación hizo referencia a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual estos no son taxativos sino que son parte de un listado enunciativo que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que en el expediente está certificado que el causante durante el último año de servicio percibió sueldo, bonificación especial por recreación, bonificación por servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, pero que la entidad demandada únicamente tuvo en cuenta para el cómputo el factor sueldo.
En ese sentido, consideró procedente ordenar la reliquidación de la prestación con la inclusión del sueldo, y las doceavas partes de la bonificación por servicios, las primas de navidad y vacaciones percibidas en el último año de servicio conforme lo ordenaba el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por último, el a quo encontró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 22 de diciembre de 2008 y condenó en costas a la entidad demandada.
Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad los actos administrativos demandados; ii) condenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación post mortem con base en el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, con la inclusión de las doceavas de la bonificación por servicios y las primas de vacaciones y navidad, a partir del 22 de diciembre de 2008 por prescripción; iii) ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y condenó en costas a la demandada.
RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: en primer término, la UGPP señaló que para la fecha de deceso del causante, esto es, el 21 de junio de 1997, debía aplicarse lo previsto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según la cual el monto mensual de la pensión por muerte del afiliado sería igual al 45%, más 2% adicional por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500, sin que exceda del 75% del IBL.
En segundo término, indicó que los factores salariales a tener en cuenta para el cómputo de la prestación son los regulados en el Decreto 691 de 1994, razón por la cual es improcedente la inclusión de los factores reclamados por la demandante. Finalmente, agregó que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo es aplicable a las pensiones de vejez o jubilación y como la pensión de sobrevivientes de la cual es beneficiaria la señora Herlinda Nieto de Cárdenas, cuya reliquidación se pretende, no se encuentra cobijada por dicho régimen, luego no es posible acceder a las súplicas de la demanda.
En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[8]: Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia por considerar que la tesis aplicable al caso sub examine es la que asumió el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Parte demandada[9]: La UGPP solicitó la aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-230 de 2015. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa según constancia secretarial a folio 183. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Jorge Enrique Cárdenas Soto como causante de la pensión de sobreviviente reconocida en favor de la señora Herlinda Nieto de Cárdenas, tenía derecho a la aplicación de las normas pensionales anteriores a la Ley 33 de 1985? 2.
¿La señora Herlinda Nieto de Cárdenas tiene derecho a la reliquidación de su pensión de sobrevivientes con todo lo devengado por su difunto esposo en el último año de servicios como lo regulaba la Ley 33 de 1985? Primer problema jurídico ¿El señor Jorge Enrique Cárdenas Soto como causante de la pensión de sobreviviente reconocida en favor de la señora Herlinda Nieto de Cárdenas, tenía derecho a la aplicación de las normas pensionales anteriores a la Ley 33 de 1985? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el señor Jorge Enrique Cárdenas Soto no reunió los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación en el marco de la Ley 33 de 1985 o de normas anteriores, como se explica a continuación: El régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 y su régimen de transición El artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 regulaba el derecho a la pensión de jubilación para quienes hubiesen prestado sus servicios al sector público nacional o territorial, en sus diferentes niveles, así: «[…] Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […] Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. […]» (Subraya la Sala). De acuerdo con el artículo citado, los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación regulada por el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 son los siguientes: i) que el empleado sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos al servicio del Estado y; ii) tener 55 años de edad.
Asimismo, el parágrafo 2.º del artículo en comento creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.
En ese orden de ideas, en el sub examine está acreditado que el señor Jorge Enrique Cárdenas Soto, como causante de la pensión de sobrevivientes sobre la cual se depreca la reliquidación en el presente caso, nació el 20 de mayo de 1947[10] y falleció el 21 de junio de 1997[11]; y acreditó haber prestado servicios al Estado en la ESE Hospital San Rafael de El Espinal entre el 29 de marzo de 1974 y el 20 de junio de 1997[12].
De acuerdo con lo anterior, se advierte que a 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de ese año, el causante únicamente había prestado servicios al Estado por el término de 10 años y 10 meses aproximadamente. Es decir que no demostró encontrarse en ninguno de los dos supuestos regulados para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 ejusdem, esto es, no tenía los 15 años de servicios para que se le aplicara el requisito de edad de la norma pensional anterior y, por extensión, tampoco tenía los 20 años de servicio y se encontraba retirado de este.
Finalmente, el señor Cárdenas Soto no estaba amparado por los requisitos generales para acceder a la pensión regulada en la Ley 33 de 1985 por cuanto los 20 años de servicio solo los cumplió el 29 de marzo de 1994 y los 55 años de edad los acreditaría el 20 de mayo de 2002, fecha en la cual regía el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993.
En conclusión: El señor Jorge Enrique Cárdenas Soto no reunió los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 en vigencia de esta, así como tampoco era beneficiario del régimen de transición allí previsto Segundo problema jurídico ¿La señora Herlinda Nieto de Cárdenas tiene derecho a la reliquidación de su pensión de sobrevivientes con todo lo devengado por su difunto esposo en el último año de servicios como lo regulaba la Ley 33 de 1985? La subsección sostendrá la siguiente tesis: el hecho de que el señor Jorge Enrique Cárdenas Soto fuera beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa que este tuviese un derecho adquirido a las prestaciones pensionales reguladas en las normas anteriores, porque no causó el derecho a su pensión de jubilación. Ello se sustenta en las siguientes razones: El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 El Legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el Sistema General de Pensiones.
No obstante, este exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de los regímenes especiales regulados en su artículo 279 y a los del régimen de transición que fijó en el artículo 36 ejusdem. Este último se introdujo con el propósito de proteger las expectativas legítimas de aquellas personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez y que podrían verse afectadas con el tránsito legislativo.
Para el efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló: «Artículo 36.- Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […] Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.
Parágrafo.- Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.» (Subraya de la Subsección).
Así, quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto del régimen pensional que regía con anterioridad.
Ello en virtud de la posición jurisprudencial adoptada por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sobre el criterio de interpretación frente al artículo 36 de la Ley 100. De igual forma, el último inciso del artículo en cita es claro en indicar que sólo aquellas personas que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez conforme a las normas anteriores, tenían, aun cuando no se les hubiera efectuado el reconocimiento, el derecho adquirido de que se les reconociera y liquidara la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento de acreditar las condiciones exigidas por la norma pensional.
De lo anterior se coligen los siguientes aspectos: i) Quienes al 1.º de abril de 1994 o 30 de junio de 1995[13] tuviesen 35 o más años en el caso de las mujeres y 40 o más años en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tenían derecho a acceder a la pensión de vejez o jubilación, con base en los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto regulados en el régimen anterior[14]; y ii) Quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya hubiesen causado el derecho a la pensión de vejez de acuerdo con las normas anteriores esta, tendrían derecho a que se les reconociera su pensión con base en los presupuestos del régimen anterior aplicable en el caso de que no se les hubiese reconocido aún el derecho a la pensión. Lo anterior significa que, con el tránsito legislativo, las únicas personas que tenían un derecho adquirido eran aquellas que se encontraban en la segunda situación planteada, esto es, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 ya habían cumplido con los requisitos previstos en las normas anteriores a esta para acceder a la pensión. Entre tanto, aquellas personas que se encontraban en la primera situación únicamente tenían una expectativa legítima de que, en caso de acreditar los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos por el régimen aplicable anterior a la Ley 100 de 1993 en vigencia de esta última, tendrían derecho a que se les aplicara en los términos del artículo 36 ejusdem la norma previa.
De acuerdo con lo anterior, si bien el señor Jorge Enrique Cárdenas Soto era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 30 de junio de 1995[15] tenía más de 40 años de edad, no acreditó el requisito de la edad previsto en la Ley 33 de 1985 (55 años) porque al momento de su fallecimiento, es decir el 21 de junio de 1997, solo tenía 50 años de edad.
Por ello, el causante no tenía un derecho adquirido para ser beneficiario de la prestación de jubilación regulada por el régimen anterior a la Ley 100 de 1993. En ese sentido, únicamente tenía una expectativa legítima de que al cumplir los 55 años de edad se le reconociera esta prestación de jubilación, situación que no ocurrió en el caso concreto.
En ese orden de ideas, debido a que el señor Cárdenas Soto no acreditó tener un derecho adquirido sobre la pensión de jubilación porque no cumplió con el requisito de edad, se concluye que su causahabiente, la señora Herlinda Nieto de Cárdenas tampoco puede ser beneficiaria de una norma que consagra un derecho que no se causó, esto es, que en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pudiera pensionarse al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio.
Razón por la cual, por estar amparada por el riesgo de la muerte de su cónyuge la pensión a reconocer era la de sobreviviente cuyo ingreso base de liquidación está regulado por el artículo 48 de la Ley 100 ejusdem. Es por ello que la entidad demandada reconoció una pensión post mortem a la demandante prevista en los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, al ser esta la norma que cobijaba la situación de su causante para efectos pensionales.
Para el efecto, el artículo 46 citado regula quiénes pueden ser beneficiarios del reconocimiento de pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […]» (Subrayado de la Corporación) Es decir que la señora Nieto de Cárdenas recibió la pensión post mortem en virtud de que su esposo fallecido, el señor Jorge Enrique Cárdenas Soto, se encontraba afiliado al sistema y había cotizado las semanas exigidas por la norma para la causación de la prestación de sobrevivientes.
A su vez, el artículo 48 fija el monto de la prestación, así: «ARTÍCULO
48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. […]» (Subrayado fuera del original) Por consiguiente, los actos administrativos demandados aplicaron correctamente las normas que regulan la pensión de sobrevivientes por cuanto el señor Jorge Enrique Cárdenas Soto no alcanzó a causar su derecho con el requisito de edad exigido por la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esto es, los 55 años de edad y, en virtud de lo anterior, la prestación reconocida en favor de la señora Nieto de Cárdenas debía ajustarse a las previsiones los artículos 46 y 48 ejusdem, que regulan la pensión de sobrevivientes en favor de los miembros del grupo familiar del afiliado al Sistema General de Pensiones que falleció. Como consecuencia de lo anterior, la señora Herlinda Nieto de Cárdenas en su calidad de demandante no tiene derecho a que su pensión de sobreviviente sea reliquidada con unos factores y monto regulados para un riesgo que no se causó, como es la vejez de su cónyuge, por lo que el IBL aplicable es el regulado por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, fijado por el legislador específicamente para la pensión de sobreviviente y, en consecuencia, no es posible reajustar la pensión con una tasa de reemplazo del 75% y la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, como lo depreca.
En conclusión: Al no haberse causado la prestación prevista en la Ley 33 de 1985, mucho menos a su causahabiente se le puede aplicar el IBL de dicha norma porque el derecho pensional en favor de la demandante se rige por la pensión de sobrevivencia cuyo monto está regulado por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la demandante no tiene derecho a que se reliquide su pensión de sobreviviente con un Ingreso Base de Liquidación del 75% de todos los factores salariales devengados por el causante en el último año de prestación de servicios.
Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[16] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[17], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En ese hilo argumentativo, en el presente caso la Corporación condenará en costas a la parte demandante, según el numeral 4 del artículo 365 del CGP, por cuanto se revocará en su totalidad la sentencia del inferior al acogerse los argumentos expuestos por la entidad demandada en su recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 22 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Herlinda Nieto de Cárdenas contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Condenar en costas a la parte demandante por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 49 a 50. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
(2015). EJRLB. [4] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [6] Folios 131 a 136. [7] Folios 143 a 146. [8] Folios 178 a 181. [9] Folio 182 [10] Según certificado de información laboral (Formato 1) a folio 25 del expediente y registro civil de defunción en CD de antecedentes administrativos a folio 105A, archivo denominado «14-Registro Civil de Defunción.-Causante». [11] Según registro civil de defunción en CD de antecedentes administrativos a folio 105A, archivo denominado «14-Registro Civil de Defunción.-Causante». [12] Según certificado de información laboral (Formato 1) a folio 25 del expediente. [13] El 30 de junio de 1995 es la fecha en que entró a regir el sistema General de Pensiones para los empleados oficiales del orden departamental, municipal y distrital según lo dispuso el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993. [14] Para el efecto debe aplicarse la regla jurisprudencial fijada en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143- 01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [15] Por haber laborado en una entidad pública del orden territorial, esto es, en la ESE Hospital San Rafael, entre el 1.º de marzo de 1974 hasta el 21 de junio de 1997. Lo anterior de acuerdo con el certificado de información laboral del causante, obrante en archivo denominado «15- Certificado de información laboral-Causante.pdf» en CD de antecedentes administrativos a folio 105ª. [16] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [17] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»