25000-2342-000-2012-01872-01 — Consejo de Estado

PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiarios Lo anterior significa que esta norma establece [ artículo 1 del Decreto 1724 de 1997] un régimen de transición, con el propósito de respetar los derechos de quienes devengaron la prima técnica por ocupar los cargos que a partir de la vigencia de este Decreto dejaron de ser beneficiarios de la misma.

Así, se permitió que los empleados que reunieran los requisitos para acceder a la prima técnica con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 continuaran en el goce de la misma hasta su retiro de la entidad o hasta que se cumpliera alguna de las condiciones para perder el derecho. Al respecto, se precisa que la expresión “otorgado” contenida en esta disposición, no contrae sus efectos como régimen de transición sólo a quienes disfrutaban efectivamente de la prima técnica o a quienes se les reconoció por medio de acto expreso o a quienes hubiesen reclamado este beneficio con anterioridad a su vigencia; por el contrario, abarca a todos aquellos empleados que aún sin acto de reconocimiento o sin haber elevado la solicitud pertinente, consolidaron su derecho con anterioridad al 11 de julio de 1997, fecha en la que entró a regir el Decreto 1724.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997 EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA – Computo / EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA – Acreditación La experiencia altamente calificada se contabiliza a partir del momento de la adquisición de un título especialización, el cual es considerado como título de formación avanzada y con respecto a la acreditación de los tres (3) años de experiencia altamente calificada, esta subsección ha considerado que, no basta que las certificaciones describan el tiempo de servicio del empleado, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, es necesario además de lo anterior, la calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo que evidencie que alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación NOTA DE RELATORÍA: Sobre el computo y acreditación de la experiencia altamente calificada, ver: C de E, sentencia dictada el 15 de mayo de 2013 dentro del proceso 25000232500020100019601(1146-2012), C.P.Gerardo Arenas Monsalve.

PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA La carrera administrativa se basa única y exclusivamente en el mérito y la capacidad de cada empleado de participar en un concurso público, el cual garantizará la idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones propias del cargo en la respectiva entidad, en este sentido, en la aludida sentencia de unificación se determinó que los funcionarios vinculados en forma automática a la DIAN no podían ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñan el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre que los funcionarios de la Dian que ingresaron automáticamente en carrera no son beneficiarios de la prima técnica, ver; C de E, sentencia de unificación jurisprudencial de 19 de mayo de 2016 -SUJ2 No. 002/16, C.P. Luis Rafael Vergara. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (07) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-2342-000-2012-01872-01(2560-14) Actor: MYRIAM JEANET ROMERO CRUZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho.

Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 21 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, accedió a las súplicas de la demanda. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1. Pretensiones La señora MYRIAM JEANET ROMERO CRUZ presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, para lo cual solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i).- Oficio No. 100000202-000642 del 13 de abril de 2012, por medio del cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada a la señora Myriam Jeanet Romero Cruz.

(ii). Resolución No. 003926 de 31 de mayo de 2012 por la cual se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial que negó la prima técnica. (iii). Como consecuencia de dicha declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en un 50% de la asignación básica mensual, desde el momento en que cumplió los requisitos para acceder a tal beneficio y mientras subsistan los elementos de hecho y de derecho que dieron origen al mismo.

(iv). Adicionalmente reclamó que la ponderación de factores y la acreditación de requisitos adicionales sean tomadas desde la fecha de ingreso a la entidad y hasta que se profiera el acto administrativo que dé cumplimiento a la sentencia. De igual manera, exigió que la prima técnica sea considerada como factor salarial para la reliquidación y pago de las prestaciones sociales.

(v). Por último, solicitó la indexación de la condena, el reconocimiento de intereses, el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y la expedición de copias auténticas de la misma. (folios 158 a 160). 2. Supuestos fácticos. (i). Refiere la demanda que la señora Myriam Romero Cruz fue nombrada con carácter ordinario en la Dirección General de Impuestos Nacionales, previo concurso abierto en el cargo de técnico administrativo 4065 grado 07, según la Resolución 00403 de 31 de enero de 1990, expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y acta de posesión No. 0019 del 7 de marzo de 1990.

(ii). En el año de 1991 fue nombrada mediante Resolución 03195 del 6 de agosto de 1991, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como coordinador grado 20. (iii). En virtud de la Resolución 3358 del 22 de agosto de 1991, el Ministerio de Hacienda incorporó a los funcionarios de la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales en la Planta de personal de la Unidad Administrativa.

(iv). Mediante Resolución del 31 de mayo de 1993 fue nombrada en el cargo de Profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21; en 1999 fue nombrada como profesional en Ingresos Públicos en la Dependencia - Fiscalización Local de Cundinamarca, y mediante Resolución núm. 00006 del 4 de noviembre de 2008, fue incorporada en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales en el cargo de gestor II de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina.

(v). La demandante se graduó como abogada de la universidad Santo Tomás de Aquino el 19 de abril de 1991; continuó sus estudios con especializaciones en Derecho Tributario en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, cuyo grado fue el 5 de junio de 1993; en Derecho Administrativo en la Universidad Santo Tomas cuyo grado fue el 2 de agosto de 2002 y ha venido cursando varios diplomados, seminarios, de capacitación no acreditando más de 900 horas.

(vi). Finalmente, manifiesta que el 17 de noviembre de 2011, presentó derecho de petición ante la Subdirección de Gestión de Personal de la DIAN, con el fin que se le reconociera la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, empero mediante oficio No.100000202- 000642 del 13 de abril de 2012, la entidad negó la solicitud de reconocimiento y pago de la misma.

(vii). Frente a la decisión anterior, la actora presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por la entidad mediante Resolución No. 003926 del 31 de mayo de 2012, que confirmó en su integridad lo decidido en el acto inicial. 1.3.-Normas y concepto de violación En la demanda se invocaron como vulneradas las siguientes normas:[1] De la Constitución Política, los artículos 53 Inciso 2.

De orden legal: Decreto Ley 1661 de 1991, artículos 3 y 9; Decreto Ley 1724 de 1997, artículos 1y 4; Decreto 2164 de 1991: artículos 1, 4,7 y 10; Resolución No. 3682 del 26 de agosto de 1994 artículo 4; Resolución No. 8011 del 23 de noviembre de 1995 artículo 5; Resolución No. 2227 del 27 de marzo del 2000 artículo 5. Al exponer el concepto de violación, refiere la actora que tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada porque cumple con la totalidad de los requisitos establecidos para acceder a la misma, razón por la cual considera que la DIAN ha violado su derecho adquirido, pues contaba con más de tres años de experiencia para la fecha en que la nueva norma restringió tal derecho a los empleos de niveles directivos, asesor, ejecutivo o a sus equivalentes.

El espíritu de la norma era incentivar a quienes cumplieran con los requisitos para acceder al reconocimiento, sin importar el grado o el cargo que estuvieren desempeñando, pues el interés era el de atraer o mantener al servicio del Estado a estos funcionarios o empleados altamente calificados. Finalmente, afirmó que de acuerdo con las resoluciones[2] que la misma entidad ha proferido, la actora es beneficiaria del 50 % de la asignación de la prima técnica.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:[3] Se pronunció sobre el fin de la prima técnica para destacar que fue establecida con el fin de mantener o atraer al servicio del Estado a empleados altamente calificados y no para todos los funcionarios que tengan un título de formación avanzada y la experiencia normal adquirida.

Propuso como excepciones las siguientes: (i). Inexistencia del derecho: Sostuvo que la demandante no puede ser considerada como altamente calificada ya que su experiencia acreditada es la misma que tiene un funcionario del nivel profesional de la DIAN. (ii). Inexistencia de la obligación frente a la falta de acreditación de la experiencia altamente calificada: Reiteró que la actora no acredita los requisitos para acceder al reconocimiento de la prima técnica en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, pues no demostró que su experiencia sea o haya sido altamente calificada y mucho menos obra en el proceso, la constancia expedida por el Director de la entidad o su delegado que certifique su experiencia altamente calificada, experiencia que para el caso que nos ocupa es la misma que tiene cualquier profesional que desempeña o haya desempeñado las funciones de que tiene la demandante.

(iii). Ausencia en la causa para pedir de conformidad con lo señalado en el Decreto 2164 de 1991 para el pago de la prima técnica: sostuvo que si la demandante no ha desempeñado un cargo como directivo de la entidad, ni como asesor o empleada del nivel ejecutivo, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 perdió toda la posibilidad de acceder a la prima técnica.

Concluyó que no se encontró ningún documento que demostrara que la parte actora es una funcionaria de carrera administrativa, es decir que la prima técnica no puede ser otorgada a la demandante, ya que este beneficio va dirigido a los funcionarios de planta de la entidad que se encuentran en carrera administrativa.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2013, accedió a las pretensiones de la demandada con sustento en las siguientes consideraciones[4]: Se refirió a los supuestos fácticos del proceso para destacar que la demandante fue vinculada mediante nombramiento ordinario desde el 31 de enero de 1990, en el cargo de Técnico Administrativo 4065 grado 07, posesionada el 7 de marzo de ese mismo año, el 31 de mayo de 1993 la nombran como profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21 mediante Resolución 1206, cargo en el que, de acuerdo con el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 quedó automáticamente incorporada en carrera administrativa, cumpliendo de esta manera los requisitos que exigen los artículos 2 y 3 del Decreto 1661 de 1992; artículo 4 del Decreto 2164; artículo 4 de Decreto 1724 de 1997; artículos 1, 2 y 4 de la Resolución 8011 de 1995, es decir, la demandante ocupó el cargo de nivel profesional y demostró que contaba con más de 3 años de experiencia altamente calificada.

Sostuvo que también quedó demostrado que la señora Myriam Jeanet Romero cursó y aprobó programas de formación a distancia de los módulos de estructuras básicas tributarias, contabilidad básica e introducción al derecho tributario. En ese orden, concluyó que la demandante reúne todas las condiciones para el reconocimiento de la prima técnica por acreditar los requisitos exigidos, esto es, contar con 3 años adicionales en experiencia altamente calificada, dado que además del título de abogada cuenta con dos especializaciones.

Reconoció la prestación a partir del 18 de noviembre de 2008, por prescripción, toda vez que fue reclamada el 18 de noviembre de 2011, en cuanto a los factores, concluyó que de conformidad con el artículo 5 de la Resolución 8011 del 23 de noviembre de 1995, la demandante tiene derecho al 25%, y por haber sido jefe de grupo por espacio de dos años, reconoció un 5% adicional; además, por haber acreditado entre 1990 a 1995 un total de 468 horas de educación no formal, le reconoció un 4% más, es decir, un total de 34% de prima técnica.

Finalmente, no condenó en costas a la parte vencida.

4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN. 4.1.- Parte demandante[5] La parte demandante interpuso recurso de apelación parcial en lo referente a la ponderación de factores para el otorgamiento de la prima técnica, pues considera que no se le debe reconocer el 34 % como lo ordenó el a quo, sino el 50%, teniendo en cuenta el artículo 5 de la Resolución No. 8011 del 23 de noviembre de 1995, que estableció el procedimiento para dicha ponderación. En tal sentido, solicitó modificar los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia para elevar a 50% el porcentaje de la prima técnica reconocida. 4.2.- Parte demandada[6] La Unidad Administrativa Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, solicitó revocar la sentencia apelada, en tal sentido, reiteró que la demandante no poseía una experiencia superior a la exigida para el ejercicio del cargo.

Indicó que el Decreto 1724 de 1997 restringió los niveles de los empleos que son destinatarios de la prima técnica y que la actora no se encuentra en ninguno de ellos. 5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1.- El apoderado de la parte demandante[7] reiteró lo solicitado en el recurso de apelación; solicitó confirmar parcialmente la sentencia y modificar los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva para elevar al 50% la prima técnica, de conformidad con el artículo 5 de la Resolución No. 8011 del 23 de noviembre de 1995. 5.2.- El apoderado judicial de la Unidad Administrativa Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN[8] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. 6.- Ministerio Público: Guardó silencio.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente proceso apelaron la sentencia de primera instancia ambas partes, razón por la cual la Sala resolverá sin limitaciones. 2.- Problema jurídico De acuerdo con los argumentos planteados en los recursos de apelación presentados por las partes, le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿La demandante MYRIAM JEANET ROMERO CRUZ quien desempeña el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21 de la DIAN, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con fundamento en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y 1724 de 1997? Para resolver dicho planteamiento, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, (ii) análisis del caso concreto. 3.- Marco Normativo y Jurisprudencial 3.1.

De la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Por virtud de la Ley 60 de 1990, el Congreso le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño. Estas facultades se extendieron a la definición del campo y temporalidad de su aplicación, al procedimiento, a los requisitos y criterios para su asignación. En ejercicio de las citadas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, que en su artículo 1 definió la prima técnica de la siguiente manera: “(…) un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo”. El artículo 2 ibídem, dispuso como criterios para el otorgamiento de la prima técnica, los siguientes: a) título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; b) la evaluación del desempeño. Al respecto el artículo en mención indicó: Artículo 2.- Criterios para otorgar Prima Técnica.

Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite. El artículo 3° consagró que cuando se tratara del criterio correspondiente al título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, el reconocimiento del beneficio requería del desempeño del cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

Por el contrario, cuando se estaba ante la presencia de la evaluación de desempeño, la referida prima se podía asignar en todos los niveles. Por su parte, el artículo 4° consagró que dicha prestación se debe otorgar como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado a quien se asigna, que no podrá ser superior al 50% de la misma, y el valor se reajustará en la misma proporción en que varía la asignación básica mensual.

A su vez, el artículo 1° del Decreto 2164 de 1991, incluyó a los empleados de las Unidades Administrativas Especiales, como beneficiarios de esta prima. En su artículo 3° dispuso que se podía otorgar alternativamente por: a) título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada y c) por evaluación del desempeño. El artículo 4° del referido decreto, en cuanto al estímulo por formación avanzada y experiencia altamente calificada consagró que tendrían derecho los empleados que desempeñaran, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, siempre que acreditaran título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de formación avanzada podría compensarse por tres (3) años de experiencia, siempre que se acreditara la terminación de los estudios en la respectiva formación. Y la experiencia debía ser calificada por el jefe del respectivo organismo. De lo anterior, se infiere que para que se otorgue el requisito de la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada, es necesario que el empleado se encuentre desempeñando, en propiedad, el cargo en uno de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, y que tal experiencia sea calificada por el respectivo jefe del organismo.

Ahora bien, la Resolución No 3682 de 16 de agosto de 1994, proferida por la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estableció el procedimiento para otorgar la prima técnica, en ella se dispuso lo siguiente: “Artículo 1. Criterios para el otorgamiento de la prima técnica. A los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se les podrá conceder la Prima Técnica de que trata el literal a) del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el Director haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales se recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos y méritos.

Artículo 2. Ámbito de aplicación de la prima técnica De acuerdo a las disponibilidades presupuestales, el otorgamiento de la prima técnica se iniciará atendiendo las solicitudes en el orden cronológico siguiente: En primer lugar la prima técnica podrá asignarse a los funcionarios designados o nombrados, según el caso, en los cargos de Subdirector General de Impuestos y Aduanas, Secretario General, Subdirector de Impuestos y Aduanas, Subsecretario de Impuestos y Aduanas, Jefe de Oficina, Administradores de Impuestos y Aduanas de las Administraciones Especiales y Regionales, así como a los funcionarios nombrados como Asesores y designados como Jefes de División del Nivel Central y de las mencionadas Administraciones.

En segundo lugar, podrá asignarse a funcionarios nombrados o designados como Administradores de Impuestos y Aduanas de las Administraciones Locales y a sus Jefes de División. En tercer lugar podrá asignarse a funcionarios nombrados o designados como Administradores de Impuestos y Aduanas Delegados y a sus Jefes de División. En cuarto lugar podrá asignarse a los funcionarios designados en las Jefaturas de Grupo.

En quinto lugar podrá asignarse a los Especialistas en Ingresos Públicos. En sexto lugar podrá asignarse a los Profesionales en Ingresos Públicos que posean título de formación avanzada, postgrado o especialización. […] Parágrafo 2.- El Director fijará las áreas, los niveles y cargos, para lo preceptuado en los incisos sexto y séptimo del presente artículo [..] Artículo 5.

Procedimiento Todo reconocimiento de Prima Técnica se realizará según las áreas, los niveles y cargos así como las fechas de recepción de solicitudes que haya fijado el Director, previa certificación de viabilidad presupuestal y estará precedido por solicitud del interesado al Director, que estudiará la Subsecretaría de Recursos Humanos – División de Personal, con base en las normas legales pertinentes y según el procedimiento que a continuación se establece: […] 4.- Para el estudio individual de méritos se tendrá en cuenta además de lo establecido en la ley los [requisitos] contemplados a continuación: A.- En cuanto a la experiencia Se entiende por tal, los conocimientos, las habilidades, y las destrezas adquiridas a través del ejercicio del empleo y la práctica profesional en el ejercicio de cargos en entidades públicas o privadas, y el ejercicio independiente de la profesión. Será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales, la Superintendencia de Control de Cambios y la actual Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).

En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de estudios universitarios en el sector privado o público, caso en el cual deberá ser calificada por el Director […]. B. En cuanto a los estudios Se entenderán así los efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos registrados y autenticados u homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.

Serán valorados los estudios y grados en carretas universitarias, post- grados, especializaciones, magíster y doctorado siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y su obtención sea posterior al título de formación profesional. Parágrafo.- La experiencia y estudios requeridos para la asignación de la Prima Técnica se contarán a partir del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el desempeño de los empleos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de que trata la Resolución No. 01522 del 29 de abril de 1994.

Artículo 6. Requisitos mínimos indispensables para el otorgamiento de la prima técnica. Adicionalmente a los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contemplados en el artículo 22 de la Resolución 01522 del 29 de abril de 1994, se deberá acreditar: El título de formación avanzada en programas de postgrados y tres (3) años de experiencia profesional calificada de acuerdo con el artículo 4 de la presente resolución […] Parágrafo 3.

Se entiende por título de formación avanzada, de postgrado o especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios posteriores a la adquisición del título universitario (profesional) y no inferiores a un año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.

Sin embargo, el anterior acto fue derogado por la Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995, que dispuso lo siguiente: Artículo 1. Campo de aplicación de la prima técnica La prima técnica se otorgará a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN, se encuentren en las siguientes circunstancias: 1) Que desempeñen cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados; o 2) Que realicen labores de dirección o de especial responsabilidad.

Los criterios para el otorgamiento de la prima técnica serán los indicados en la presente Resolución, además de los previstos en los Artículos 2º y 3º del Decreto 1661 y 2º del Decreto 2164 de 1991 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o complementen. […] Artículo 4. Prima técnica por formación avanzada y experiencia. La prima técnica se otorgará con base en el criterio de que trata el literal a) del Art. 2 del Decreto 1661 de 1991, por lo que solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, previstos por la Resolución No. 01522 de 29 de abril de 1994 y demás normas que la modifiquen, sustituyan o complementen.

Los requisitos para la obtención de prima técnica son: Título de formación avanzada en programas de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada. El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: A).- En cuanto a la experiencia. Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios. […] B).- En cuando a la formación avanzada.

Se entenderá por formación avanzada la adquirida en estudios efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos, registrados, autenticados y homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. Serán valorados los estudios en carreras universitarias; postgrados, como especializaciones, magister y doctorado, siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y se hayan desarrollado con posterioridad a un programa de pregrado y posibiliten el perfeccionamiento de la misma ocupación, profesión, disciplina o áreas afines o complementarias […].

Posteriormente, el Presidente de la República, en desarrollo de las normas marco de que trata la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, que en su artículo 1°, modificó el artículo 3° del Decreto 1661 de 1991, para restringir el reconocimiento de esta prestación a los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

Y en el artículo 3°, estipuló que en los demás aspectos, la prima técnica se regiría por las disposiciones vigentes. En el artículo 4°, expresamente determinó que “aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.

Lo anterior significa que esta norma establece un régimen de transición, con el propósito de respetar los derechos de quienes devengaron la prima técnica por ocupar los cargos que a partir de la vigencia de este Decreto dejaron de ser beneficiarios de la misma. Así, se permitió que los empleados que reunieran los requisitos para acceder a la prima técnica con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 continuaran en el goce de la misma hasta su retiro de la entidad o hasta que se cumpliera alguna de las condiciones para perder el derecho.

Al respecto, se precisa que la expresión “otorgado” contenida en esta disposición, no contrae sus efectos como régimen de transición sólo a quienes disfrutaban efectivamente de la prima técnica o a quienes se les reconoció por medio de acto expreso o a quienes hubiesen reclamado este beneficio con anterioridad a su vigencia; por el contrario, abarca a todos aquellos empleados que aún sin acto de reconocimiento o sin haber elevado la solicitud pertinente, consolidaron su derecho con anterioridad al 11 de julio de 1997, fecha en la que entró a regir el Decreto 1724.

En relación con la prima técnica, el artículo 2 del Decreto en mención, estableció: Artículo 2. Prima Técnica. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución en los siguientes casos: 1.

Cuando desempeñen labores de jefaturas de la Dirección General, de las Secretarías, Direcciones, Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales, Administraciones y Divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto.

El reconocimiento de la prima a que se refiere éste numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática. 2. Para mantener al servicio de la entidad funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados.

El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este en este caso podrá ser hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial. El Director General de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo 1.

Para efectos de asignar la prima técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia. Parágrafo 2. Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a los normas generales aplicables a los funcionarios públicos, continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas.

El Director de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió la Resolución 2227 de 27 de marzo de 2000, que estableció el procedimiento y ponderación de factores para conceder la prima técnica, destacando que por experiencia debía entenderse: Los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios.

Con posterioridad, se expidió el Decreto Reglamentario 1336 de 27 de mayo de 2003[9], en cuyo artículo 1.º se restringieron aún más los cargos susceptibles del beneficio de la prima técnica. Al respecto se dijo: “Artículo 1. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.

Luego, se expidió el Decreto 2177 de 29 de junio de 2006[10], en el cual se modificaron los criterios para tener derecho a la prima técnica, y en él se precisó, que además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, serían alternativamente los siguientes: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco años de experiencia altamente calificada; para lo cual el funcionario debe acreditar requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. El título de estudios de formación avanzada ya no podría compensarse por experiencia, y debería estar relacionado con las funciones del cargo. b) Evaluación del desempeño. Con respecto a la «experiencia altamente calificada» esta Corporación se ha venido pronunciando en el siguiente sentido: “La experiencia exigida debe ser adicional a la que se necesita para el desempeño del cargo y debe adquirirse en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica.

El cumplimiento del requisito debe ser valorado por el Jefe del organismo, de acuerdo a la documentación que el interesado acredite. Por último, y de la simple estructura de la expresión, se deduce que no puede ser cualquier tipo de experiencia, pues ese sustantivo fue calificado por un adjetivo, el cual, a su turno, se refuerza con el adverbio “altamente”.

Al respecto, en el concepto No. 2081 de 2 de febrero de 2012[11], la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo que: […]La expresión “altamente calificada” como criterio para acceder a la prima técnica no es equivalente a la “experiencia profesional”. La primera alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios, conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo.

La experiencia profesional, en cambio, es una de las condiciones que junto con el requisito de estudio, forma parte del perfil de competencias que ordinariamente se requieren para ocupar el empleo. […] La experiencia altamente calificada como criterio para acceder a la prima técnica puede haberse conseguido o completado en el ejercicio del cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o también en otros empleos públicos o privados.

En todo caso debe tener la calidad de “calificada” a que se ha hecho referencia en la respuesta anterior”. De otra parte, para ser merecedor de la experiencia altamente calificada con el propósito de obtener el reconocimiento de la prima técnica, se debe determinar el momento desde el cual se entiende que se empieza a adquirir dicha experiencia. Al respecto, esta Corporación ha precisado que la experiencia altamente calificada se contabiliza a partir del momento de la adquisición de un título especialización, el cual es considerado como título de formación avanzada[12] y con respecto a la acreditación de los tres (3) años de experiencia altamente calificada, esta subsección ha considerado que, no basta que las certificaciones describan el tiempo de servicio del empleado, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, es necesario además de lo anterior, la calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo que evidencie que alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación[13]. 3.2.

Prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada para los empleados de la DIAN. Como se indicó en párrafos anteriores, el Director de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con base en la facultad conferida por los artículos 9 del Decreto 1661 de 1991 y 7 del Decreto 2164 de 1991, expidió la Resolución No. 3682 de 16 de agosto de 1994, por la cual se fijaron los criterios que se debían tener en cuenta para el otorgamiento de la prima técnica, resolución que fue objeto de varias modificaciones, sin embargo, a través de la Resolución No. 2227 de 27 de marzo de 2000, la Directora General de la entidad demandada, fijó nuevamente los criterios y la ponderación de los factores para otorgar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Sobre el otorgamiento de la aludida prima para los empleados de la DIAN, la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial SUJ2 No. 002/16, del 19 de mayo de 2016[14], expediente 4499-13, unificó la jurisprudencia en el sentido de precisar que «los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del Decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como consecuencia de la superación satisfactoria de un concurso de méritos».

La anterior decisión se presentó en virtud de las distintas posiciones que la sección segunda tenía frente a la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de Carrera Administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por una parte, en la sentencia del 10 de octubre de 2013[15] expresó la Corporación que el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, norma de inscripción automática de la cual se pretendía derivar el derecho a la prima técnica, es inconstitucional por desconocer, de manera flagrante, el artículo 125 de la Constitución Política que consagra que el ingreso a los cargos de carrera y al ascenso a ellos, se accedía previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que establecía la ley para establecer los méritos y calidades de los aspirantes.

Posteriormente, en la sentencia del 22 de mayo de 2014, expediente 3824 de 2013[16], se modificó el anterior criterio, para concluir que el citado artículo 116 no adolece de inconstitucionalidad, por cuanto el Decreto 2117 de 1992 que lo contiene fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, y por ende, los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud de tal norma, se mantenían incólumes por tratarse de derechos adquiridos.

Ante las posiciones divergentes sobre los beneficios que gozaban las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, la sentencia de unificación SUJ2 No.002/16, fijó la siguiente línea jurisprudencial, de acuerdo con la cual, la excepción que establece dicha norma, desnaturaliza el sistema del mérito: “El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, exigencia que se deriva del mejoramiento del servicio público, de la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y del respeto del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.

Por su parte, el artículo 116 del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992[17], norma expedida en vigencia de la Constitución Política de 1991, dispuso:

ARTICULO 116. PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen.

La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

La dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores, con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta”.

(Negrillas de la Sala). De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades[18] se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio.

De igual manera, acudiendo a los mismos argumentos, la Corte Constitucional declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional[19] y departamental de la Administración[20], en los siguientes términos: Estas normas, tal como lo indica el actor, permiten el ingreso automático a la carrera administrativa, de funcionarios que reúnan dos condiciones, a saber: la primera, estar ocupando un cargo que la ley ha definido como de carrera; la segunda, acreditar una serie de requisitos contemplados en leyes y decretos, en un período de tiempo determinado.

De esta manera, esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades. Así se desconocen, no sólo el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13 y 209 de la Constitución).

La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades.[21] Esta misma tesis es la que debe adoptarse en esta oportunidad, y que corresponde a la línea jurisprudencial que en su momento tuvo el Consejo de Estado[22] incluso antes de las primeras sentencias de la Corte Constitucional sobre la material, advirtiendo sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, puesto que «para gozar el amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala y que carecían de sentido y no tendrían razón de ser si existiese la llamada incorporación automática[23]».

Lo anterior, en razón a que los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática.» De lo anterior, se colige que la carrera administrativa se basa única y exclusivamente en el mérito y la capacidad de cada empleado de participar en un concurso público, el cual garantizará la idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones propias del cargo en la respectiva entidad, en este sentido, en la aludida sentencia de unificación se determinó que los funcionarios vinculados en forma automática a la DIAN no podían ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñan el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos. 4.- Análisis del caso concreto La parte actora estima que le asiste derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada por cuanto reúne los requisitos legales para tal efecto, como son títulos de posgrado y experiencia superior a tres (3) años.

Por su parte, la entidad accionada estima que la demandante no desempeña en propiedad uno de los cargos destinatarios de la prima técnica. El Tribunal consideró que la demandante al encontrarse vinculada a la DIAN desde el 31 de enero de 1990, en el cargo de Técnico Administrativo 4065 grado 07 y a partir del 31 de mayo de 1993 como profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21 mediante Resolución 1206, cargo que según el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 quedó automáticamente incorporada en carrera administrativa, reúne todas las condiciones para el reconocimiento de la prima técnica, toda vez que cuenta con un tiempo superior a 3 años, y una experiencia altamente calificada, ya que acredita dos especializaciones.

Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del presente proceso, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite a esta Sala de Subsección tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: 4.1. Hechos demostrados a). Vinculación laboral de la actora en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: Por medio de invitación núm. 04826 del 6 de octubre de 1989 el Ministro de Hacienda y Crédito Público llamó a concurso abierto para proveer el cargo de técnico administrativo 4065 grado 11 de la División de Recaudo de la Administración de Impuestos Nacionales[24].

Mediante Resolución Núm. 00403 de 31 de enero de 1990, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público nombró con carácter ordinario a la señora Myriam Jeanet Romero en el cargo de técnico administrativo 4065 grado 07 de la Dirección General de Impuestos Nacionales. (folios 6 y7 de la carpeta 1), quien tomó posesión el 7 de marzo de 1990. (folio 12- carpeta1).

A través de la Resolución 03358 del 22 de agosto de 1991 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público nombró a la demandante en el cargo de Técnico Tributario Nivel 30 grado 22 y la incorporó en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos Nacionales. (folios 29 y 30 carpeta 1). Por medio de la Resolución Núm. 1219 de 31 de agosto de 1991 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público nombró a la demandante en el cargo de Coordinador 5005 grado 20.

(folio 12- carpeta1). Con Resolución 1206 del 31 de mayo de 1993 fue incorporada automáticamente a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II nivel 31 grado 21 y tomó posesión en esa misma fecha, mediante Acta No 951 (folios 55 y 56 carpeta 1 y 206 carpeta 2). b).

Certificación laboral. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales certificó que la señora Myriam Yaneth Romero, se vinculó a la entidad el 7 de marzo de 1990 y al momento de la presentación de la demanda, ocupaba el cargo de Gestor II Código 302 grado 2 en la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica.

De otra parte, es preciso señalar, que la certificación expedida por la DIAN, indicó que “revisada la hoja de vida no se encontró documento alguno que evidencie su inscripción en carrera administrativa” (folio 640- carpeta 4). c) Cargos desempeñados por la actora durante su vinculación. A continuación, se relacionan los cargos que ha desempeñado la demandante en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Títulos de Formación Avanzada: La demandante es abogada, grado que fue otorgado por la Universidad Santo Tomás el 19 de abril de 1991 (folio15). Del acervo probatorio allegado es posible concluir lo siguiente: (i) inicialmente y con ocasión de la invitación núm. 04826 del 6 de octubre de 1989 realizada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, la actora participó en un concurso abierto para proveer el cargo de técnico administrativo 4065 grado 11 de la División de Recaudo de la Administración de Impuestos Nacionales y fue nombrada mediante Resolución Núm. 00403 de 31 de enero de 1990, con carácter ordinario en el cargo de técnico administrativo 4065 grado 07 de la Dirección General de Impuestos Nacionales, (ii) posteriormente, en virtud de la Resolución 1206 del 31 de mayo de 1993 fue incorporada de manera automática a la planta de personal de la DIAN en el cargo de Profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21. 4.2.

Análisis sustancial Acorde con la línea jurisprudencial expuesta en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, aquellos funcionarios de la DIAN que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no tendrían derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con excepción de quienes antes de dicha incorporación automática, tuvieran derechos de carrera o estuvieran vinculados mediante concurso interno realizado por la entidad[25], sin embargo para obtener el reconocimiento de la prima técnica no basta que hayan ingresado a la entidad a través de un concurso, sino que además se requiere que los cargos correspondan a los niveles para los cuales se obtiene dicho beneficio.

En el sub judice se encuentra acreditado que la demandante ingresó a la DIAN mediante concurso abierto para proveer el cargo de Técnico Administrativo 4065 grado 11, según Resolución 00403 del 31 de enero de 1990, proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[26], en tal sentido, la Sala examinará si el mencionado cargo está incluido en los niveles que tienen el beneficio del reconocimiento de la prima técnica, al tenor de lo establecido en los Decretos 1161 y 2164 de 1991 y 1724 de 1997.

Con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, las condiciones que se debían satisfacer para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada eran las siguientes: i) Desempeñar el cargo en propiedad ii) Que el cargo ejercido corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de dicha asignación iii) Título de formación avanzada (especialización, maestría o doctorado) iv) Exceder los requisitos establecidos para el cargo que se ejerza v) Tres (3) años de experiencia altamente calificada vi) La experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo deberá ser calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.

De las pruebas allegadas se desprende que la vinculación inicial de la demandante fue a través de la Resolución 00403 del 31 de enero de 1990 con nombramiento ordinario en el cargo técnico Administrativo 4065 grado 11, en virtud de un concurso abierto efectuado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Posteriormente, para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, la actora ocupaba el cargo de Profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21 por incorporación automática mediante Resolución 1206 de 31 de mayo de 1993 y no a través de concurso.

De tal manera, la demandante no puede ser considerada como empleada de carrera en el cargo de Profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21 para los efectos del reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. De otra parte, no se encuentra cobijada por la transición consagrada en el Decreto 1724 de 1997, toda vez que no disfrutaba de la prima técnica, ni había consolidado su derecho al reconocimiento con anterioridad al 11 de julio de 1997, fecha en que entró a regir el Decreto 1724, pues como se indicó, sólo aquellas personas que hayan disfrutado o a quienes se les haya reconocido por medio de acto expreso o a quienes hubiesen reclamado el beneficio de la prima técnica con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 continuarían beneficiándose, situación que no ocurre en el caso de la demandante.

En ese orden se ideas, se advierte que la demandante no reunió los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima técnica, esto es, desempeñar el cargo en propiedad, y que el cargo ejercido corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, así las cosas la demandante no puede reclamar los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en el nivel profesional, toda vez, que la norma de inscripción automática de la cual pretende derivarla, esto es, el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, es inconstitucional por contrariar el artículo 125 de la Constitución Política y el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.

En efecto, a la luz de la jurisprudencia vigente, desnaturaliza el significado de la «carrera administrativa», la circunstancia de que de manera automática ingresen funcionarios libremente designados por el nominador de la entidad sin haberse sometido a las normas sobre concurso público, ya que de esa manera «no se tienen en cuenta conceptos como el mérito y las capacidades de los aspirantes; y por el contrario, se permite el paso a otras formas de diversa índole para acceder a la administración pública, con lo cual es la discrecionalidad del nominador la que rige este sistema, y también se impide que aquellos ciudadanos que creen tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades»[27].

Así las cosas, le asiste razón a la entidad demandada al sostener que la señora Myriam Jeanet Romero Cruz no acreditó el desempeño en propiedad en un cargo del nivel profesional, requisito fundamental para ser destinataria de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia calificada en dicho nivel, motivo por el cual se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las súplicas de la demanda.

Con fundamento en las razones expuestas, se torna innecesario el análisis de los demás requisitos señalados en el artículo 4.º del Decreto 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, pues como quedó demostrado, la parte actora no desempeñó en propiedad el cargo de Profesional en ingresos públicos, ya que ingresó por incorporación automática; además, su incorporación a la planta de personal en el cargo de técnico administrativo 4065, grado 11, no le otorgaba el derecho a la prima técnica ya que no pertenecía a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de dicha asignación. Por lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 5.- De la condena en costas [28] Esta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA[29].

En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura]. e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[30], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, de acuerdo con tales planteamientos, en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, en la medida que resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 21 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por MYRIAM YANET ROMERO CRUZ contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN.

En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (CON IMPEDIMENTO) ----------------------- Folios 164 a 172 [1] Resolución 8011 del 23 de Noviembre de 1995, en su “articulo 5 ponderación de factores, por formación avanzada, experiencia y capacitación. Resolución No. 2227 del 27 de Marzo del 2000, en su “articulo 5 a quienes cumplan con los requisitos mínimos, tanto para el ejercicio del cargo como para la obtención de la prima técnica, el 30% por ciento del salario básico”. [2] Folio 184 a 199 de este cuaderno [3] Folio 248 a 278 de este cuaderno. [4] Folio 292 a 295 de este cuaderno [5] Folio 279 a 286 de este cuaderno [6] Folio 351 a 361 de este cuaderno [7] Folio 362 a 369 de este cuaderno [8] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [9] Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica. [10] Radicado No. 11001-03-06-000-2011-00086-00; actor: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo;

C.P. Dr. William Zambrano Cetina. [11] Al respecto, véase la sentencia de 27 de junio de 2013, expediente 1880-2012, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [12] Tal como fue señalado en la sentencia dictada el 15 de mayo de 2013 dentro del proceso 25000232500020100019601(1146-2012), cuya ponencia correspondió al Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [13] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero [14] Expediente 0375-13 Consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren. [15] C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [16] «Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias». [17] Véase las sentencias C-317 de 1995 y 037 de 1996, en las cuales se declararon inexequibles los sistemas de inscripción automática en la Aeronáutica Civil y en la Rama Judicial. [18] Ley 61 de 1987.

Artículo 5: Al entrar en vigencia esta ley, los empleados que estén desempeñando un cargo de carrera sin que se encuentren inscritos en la misma, deberán acreditar, dentro del año inmediatamente siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados para sus respectivos empleos en el manual de requisitos expedido por el Gobierno Nacional o en los Decretos que establezcan equivalencias de dichos requisitos, según el caso.

Acreditados tales requisitos o sus equivalencias tendrán derecho a solicitar al Departamento Administrativo del Servicio Civil su inscripción en la Carrera Administrativa [19] Ley 27 de 1992. Artículo 22-. De los requisitos para los empleados del nivel territorial. Al entrar en vigencia esta ley, los empleados del nivel territorial que por virtud de ella llegaren a desempeñar cargos de carrera administrativa de conformidad con las normas vigentes, deberán acreditar dentro del año siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados en los manuales para los respectivos cargos o en las equivalencias establecidas en el decreto 583 de 1984, ley 61 de 1987 y Decreto Reglamentario 573 de 1988.

"Quienes no acrediten los requisitos dentro del término señalado, quedarán de libre nombramiento y remoción. No obstante, si tales empleados continúan al servicio de la Entidad u organismo, podrán solicitar su inscripción cuando lleguen a poseer los requisitos del cargo y los acrediten en debida forma.” [20] Sentencia C-030 de 1997 [21] Véase la Sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente. 2619-14 consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 4577 del 8 de junio de 1992, consejera ponente: Clara Inés Forero de Castro.

Así mismo, véase las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 10 de abril de 1997, expediente 12198, consejera ponente Dolly Pedraza de Arenas; 5 de septiembre de 2002, consejero ponente Alberto Arango Mantilla y del 8 de mayo de 2003, consejero ponente: Jesús María Lemos (acción popular). [23] Lo anterior se extrae del considerando de la Resolución 00403 de 31 de enero de 1990.

(folios 6 carpeta 1) [24] Ver expediente 4670-15 consejero ponente: William Hernández Gómez [25]Folio 13 y 14 del cuaderno principal [26] Véase la sentencia del 9 de febrero de 2017, expediente 0809-15, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez [27] Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016.

Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753- 2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [28] C.E., Sec. Segunda, Subsección A, Sent. 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14), abr. 7/2016. [29] CGP, art. 366. «LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»