25000-23-25-000-2010-00651-01 — Consejo de Estado

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PARA CONOCER REGIMENES DE EXCEPCIÓN Y DE TRANSICIÓN PENSIONAL La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de los conflictos derivados de la prestación de servicios de la seguridad social a los empleados públicos, beneficiarios de la aplicación de las normas pensionales vigentes antes de la Ley 100 de 1993 que se aplican vía transición de conformidad con el artículo 36 ídem.

Ahora bien, descendiendo al caso en concreto, se encuentra probado que la [demandante] nació el 22 de junio de 1949, por lo que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994), tenía 46 años y en consecuencia, estaba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.Adicionalmente, se observa que la accionante prestó sus servicios en calidad de empleada pública por un término superior a 20 años, del 6 de febrero de 1976 al 20 de julio de 2006 (interrumpidamente), vinculada en la Contraloría General de la República, el Municipio de Cartago, el Aeropuerto Internacional Santa Ana y la Cámara de Representantes.

Así las cosas, como lo pretendido en el presente asunto es definir si FONPPRECON es la entidad competente de reconocer a favor de la accionante su derecho pensional, como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala está facultada para emitir pronunciamiento de fondo en el sub júdice FUENTE FORMAL: LEY 721 DE 2001 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 4 / LEY 1000DE 1993 - ARTÍULO 36 COMPETENCIA TERRITORIAL DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE ACTOS EXPEDIDOS POR ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL Lo primero que se debe hacer para establecer la competencia por el factor objetivo del territorio es identificar la naturaleza de las entidades demandas, en el caso en concreto, se tiene que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y el Instituto de Seguros Sociales son entes del orden nacional, por consiguiente, la competencia se determina de acuerdo con las reglas del numeral 2º del artículo 134D del C.C.A,(…) se advierte que el presente asunto se refiere a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, toda vez que lo que se discute es la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el ISS le reconoció a la actora una pensión de vejez y FONPRECON, por su parte, le negó el reconocimiento y pago de esa misma prestación. Además, se señala que el último lugar donde la prestó sus servicios fue en el Congreso de la República- Cámara de Representantes, cuyo domicilio es la ciudad de Bogotá, de manera que contrario a lo alegado por la entidad recurrente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí tenía competencia para conocer en primera instancia del presente asunto.

ENTIDAD OBLIGADA AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN VIGENCIA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL El Fondo carecía de competencia para efectuar la afiliación de la actora, por cuanto las cajas, fondos o entidades de previsión social, existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no estaban facultadas para recibir nuevos cotizantes al sistema, teniendo en cuenta que a partir de esta Ley, el ISS sería el único administrador del régimen solidario de prima media con prestación definida y que dichas entidades solo podían administrar el referido régimen respecto a las personas que a 31 de marzo de 1994 fueran sus afiliadas.

FONPRECON no es la entidad competente del reconocimiento y pago de la pensión de la señora Yaned Echeverri López, en tanto fue afiliada al Fondo el 2 de febrero de 2004, es decir, con posterioridad al 31 de marzo de 1994, por ello, debe revocarse la providencia de primera instancia que anuló el reconocimiento pensional del ISS y dispuso que FONPRECON asumiera dicha carga prestacional.

En este orden de ideas, para la Sala pese a que el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, señalara que la pensión de jubilación debía ser reconocida y pagada por la entidad de previsión donde estuviera afiliado el interesado para el momento del retiro, lo cierto es que dicha norma es anterior al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 y a los preceptos previamente citados.

Por consiguiente, las pretensiones de la actora no se podían analizar de forma aislada solo frente al referido artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00651-01(1556-13) Actor: YANED ECHEVERRI LÓPEZ Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA E INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Asunto: Competencia de FONPRECON para asumir pago de pensión reconocida por el ISS ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (en adelante, FONPRECON) contra la sentencia de 27 de septiembre de 2012 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Yaned Echeverri López contra FONPRECON y el Instituto de Seguros Sociales (en adelante, ISS).

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones[1] La señora Yaned Echeverri López, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 2283 de 13 de marzo de 2007, a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales- Seccional Risaralda, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a su favor, a partir del 22 de junio de 2004. - Resolución 1538 de 28 de agosto de 2007, mediante la cual FONPRECON le negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. - Acto ficto negativo que se originó con ocasión del silencio administrativo por parte de FONPRECON, al no dar respuesta a la petición presentada el 15 de agosto de 2008, con el fin de reconocer y pagar una pensión de vejez a su favor. - Acto ficto negativo que se configuró como consecuencia del silencio de FONPRECON al no resolver los recursos presentados el 20 de febrero de 2009 contra el acto presunto negativo por la no contestación de la petición formulada el 15 de agosto de 2008.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a FONPRECON reconocerle y pagarle una pensión de jubilación a partir del 20 de julio de 2006, día siguiente del retiro del servicio, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año laborado, incluyendo los reajustes anuales y las mesadas adicionales. Pidió que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La señora Yaned Echeverri López nació el 22 de junio de 1949 y cumplió 55 años de edad el 22 de junio de 2004. Prestó sus servicios al Estado en calidad de empleada oficial, por más de 20 años, como se describe a continuación: - En la Contraloría General de la República del 6 de febrero de 1976 al 4 de marzo de 1991.

Afiliada a CAJANAL. - En el Municipio de Cartago, Valle del Cauca, del 1 de enero de 1991 al 30 de junio de 1992. Afiliada al ISS. - En el Aeropuerto Santa Ana de Cartago, EICE, del “7 de enero de 1992” al 31 de enero de 2001. Afiliada al ISS. - En el Congreso de la República, Cámara de Representantes, del 2 de febrero de 2004 al 19 de julio de 2006.

Afiliada a FONPRECON. Mediante la Resolución 2283 de 13 de marzo de 2007 el ISS reconoció a favor de la accionante una pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de junio de 2004, en cuantía equivalente al 80,78% (por las 1.363 semanas cotizadas) del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, esto es, $994.757.

Adicionalmente, ordenó el pago de un retroactivo de $41.803.193. El 2 de abril de 2007 la actora formuló petición de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación ante FONPRECON, argumentando que el ISS carecía de competencia para reconocerle el derecho pensional, puesto que el “22 de abril de 2004” (fecha en la que consolidó el estatus pensional) prestaba sus servicios al Estado y se encontraba afiliada a dicho Fondo de Previsión. A través de la Resolución 1538 de 28 de agosto de 2007 FONPRECON le negó el derecho a la pensión reclamada, bajo el argumento que la interesada era pensionada del ISS y no podía percibir dos asignaciones del Tesoro Público.

El 15 de agosto de 2008 la demandante presentó una nueva solicitud a FONPRECON donde indicó que era la entidad competente del reconocimiento de su pensión de jubilación y autorizó la deducción de lo pagado por el ISS. Luego de transcurridos seis meses sin obtener respuesta alguna, el 20 de febrero de 2009 la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, contra el acto ficto negativo que se originó ante el silencio de la entidad.

Sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda de la referencia FONPRECON no se había pronunciado sobre los recursos. Mediante el Oficio 5709 de 25 de agosto de 2008, comunicado al apoderado de la accionante el 1 de junio de 2009, FONPRECON ordenó trasladar al ISS las cotizaciones efectuadas por la demandante en calidad de empleada de la Cámara de Representantes. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 2, 48 y 53. Ley 33 de 1985: artículos 1 y 3. Ley 62 de 1985: artículo 1. Ley 100 de 1993: artículos 11, 31 y 36. Decreto 1848 de 1969: artículo 75. Decreto 813 de 1994: artículos 2, 3 y 6. Al explicar el concepto de violación se argumentó que: Las entidades demandadas vulneraron el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, toda vez que FONPRECON es la entidad competente para reconocer y pagar la pensión de jubilación a favor de la actora, teniendo en cuenta que ese fue el último Fondo en el que ella estuvo afiliada y al cual cotizó. La señora Yaned Echeverri López es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de 45 años de edad y superaba los 15 años de servicio al Estado, por consiguiente, FONPRECON debe reconocerle una pensión de jubilación en los términos de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en un monto equivalente al 75% del salario que sirvió de base para los aportes en el último año de prestación de servicios, esto es, entre el 19 de julio de 2005 y el 20 de julio de 2006. 2.

Contestación de la demanda 2.1. FONPRECON, actuando a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda[2]: Adujo que la entidad negó el derecho pensional a la señora Yaned Echeverri López, toda vez que el ISS le había otorgado una pensión de vejez, a través de la Resolución 2283 de 1 de enero de 2007, en la que se incluyeron los tiempos prestados en el sector público y privado; y que conforme lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público.

Planteó las excepciones denominadas: “cobro de lo no debido; indebida acumulación de pretensiones y falta de estimación razonada de la cuantía”. 2.2. El ISS- Seccional Cundinamarca, actuando a través de apoderado, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda[3]: Afirmó que la resolución mediante la cual se le reconoció una pensión de vejez a la accionante se ajusta a derecho, puesto que al momento de reconocer y liquidar la prestación se aplicó lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que la entidad ha pagado oportunamente las mesadas pensionales con los incrementos y reajustes legales correspondientes.

Propuso las excepciones de “prescripción y carencia de causa para demandar”. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 27 de septiembre de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.[4] Declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de los actos fictos o presuntos demandados, toda vez que FONPRECON respondió las peticiones de reconocimiento de la pensión de jubilación presentadas el 15 de agosto de 2008 y el 20 de febrero de 2009, según se probó, a través de los Oficios DPE-320-3174 No. 5709 de 25 de agosto de 2008 y 04727 de 1 de junio de 2009, respectivamente[5].

Declaró la nulidad de la Resolución 2283 de 13 de marzo de 2007, mediante la cual el ISS reconoció a la señora Yaned Echeverri López una pensión de vejez y, asimismo, de la Resolución 1538 de 28 de agosto de 2007 a través de la cual FONPRECON negó el reconocimiento de una pensión de vejez a favor de la demandante. A título de restablecimiento, ordenó a FONPRECON reconocer a la señora Yaned Echeverri López una pensión de jubilación, a partir del 20 de julio de 2006, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Lo anterior, con los siguientes argumentos: Manifestó que la accionante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de 40 años de edad. Por ende, el régimen pensional que se le debía aplicar era el establecido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que de acuerdo con el material probatorio que obraba en el expediente, prestó sus servicios por más de 20 años al sector oficial y tiene más de 50 años (sic) de edad.

Indicó que FONPRECON era la entidad que tenía a cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante, según lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, toda vez que a la fecha del retiro del servicio (19 de julio de 2006) cotizaba en esa entidad y, además, cumplía los requisitos de tiempo (acreditó más de 20 años laborados) y edad (tenía más de 50 años (sic)) para ser acreedora de una pensión de jubilación. Señaló que la mesada pensional se reconocería en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, asignación básica, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, a partir del 20 de julio de 2006, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. 4.

Fundamento del recurso de apelación FONPRECON, actuando a través de apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, que sustentó de la siguiente manera[6]: Alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca carece de jurisdicción para conocer de la demanda presentada contra el Instituto de Seguros Sociales y que aun cuando se considerara lo contrario, lo cierto es que el A quo no tiene competencia por el factor territorial, pues el ISS es una entidad descentralizada del orden nacional que tiene domicilio en la ciudad de Pereira.

Sostuvo que el reconocimiento y pago de una pensión por parte de FONPRECON a favor de la demandada es improcedente, toda vez que actualmente la señora Echeverri López goza de una pensión de vejez reconocida por el ISS a partir del 22 de junio de 2004, a través de la Resolución 2283 de 13 de marzo de 2007. Solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia de primera instancia, se modifique la decisión en el sentido de declarar que FONPRECON “podrá descontar los valores que por concepto de pensión hubiese devengado en el ISS la demandante hasta la fecha en que se haga efectiva su inclusión en nómina”.

Sostuvo que el Tribunal otorgó un alcance no fijado al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, so pretexto de proteger la buena fe de la accionante al determinar que no debe reintegrar los valores de las mesadas pensionales pagadas por el ISS, lo cual viola el artículo 128 de la Constitución Política. Indicó que es un principio general del derecho que nadie puede alegar su propia culpa o error, de modo que si la actora afirmó que solicitó la pensión al ISS por error, ello demuestra que era consciente de que dicha entidad no debía reconocerle la pensión y, en consecuencia, no se encuentra amparada por el principio de la buena fe. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 24 de febrero de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión, y rindiera concepto de fondo, respectivamente [7]. 5.1. FONPRECON reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5.2. La parte demandante y el ISS guardaron silencio. 6.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó que se confirme parcialmente la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: Manifestó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto, toda vez que la actora al momento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS ostentaba la calidad de empleada pública, condición que exigen los artículos 132 y 134 del C.C.A., máxime si se tiene en cuenta que el último lugar donde prestó sus servicios fue la Cámara de Representantes.

Indicó que de conformidad con lo probado en el proceso, la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, le es aplicable la Ley 33 de 1985. Afirmó que, según lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969, FONPRECON debe reconocer la pensión de la actora, porque fue la entidad en la que ésta realizó los últimos aportes y consolidó su derecho pensional, al cumplir los 55 años de edad requeridos para el efecto.

Por consiguiente, manifestó que tal Fondo debe repetir a su vez contra el ISS y CAJANAL “a prorrata del tiempo que la accionante cotizó en dichos organismos de previsión social”. Señaló que la accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a una pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuya cuantía corresponde al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores que le fueron reconocidos, en aplicación de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado.

Añadió que al Tribunal no le asiste razón al ordenar declarar de oficio la excepción de inepta demanda respecto de los actos fictos de FONPRECON, pues de la revisión de la prueba documental se tiene que la demandante realizó tres peticiones de reconocimiento pensional que no fueron respondidas. Advirtió que el reconocimiento pensional que FONPRECON haga a favor de la accionante debe estar condicionado a que el ISS suspenda el pago de la pensión reconocida a partir de la inclusión en la nómina del Fondo de Previsión. II.

CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento formulada por la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia cuando hizo parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al respecto se evidencia que efectivamente la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez fungió como magistrada sustanciadora del proceso cuya apelación se resuelve en esta providencia[8]; en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 160A del Código Contencioso Administrativo se aceptará el impedimento manifestado y se le declarará separada del conocimiento del presente asunto. 2.

Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por FONPRECON, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Nombrada a través de la Resolución 0004 de 1 de julio de 1992[13] |ISS | |Cámara de Representantes[14] |2 de febrero de 2004 al 20 de julio de 2006 |2 |5 |19 |Asesor I (Empleada pública) |FONPRECON | | El 21 de julio de 2006 la actora presentó solicitud ante el ISS para que se le reconociera y pagara una pensión de vejez[15]. Mediante la Resolución 2283 de 13 de marzo de 2007, el ISS- Seccional Risaralda reconoció a favor de la demandante: i) una pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de junio de 2004, en cuantía equivalente al 80,78% (pues cotizó 1.363 semanas) del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, esto es, $994.757; y ii) un retroactivo por la suma $41.803.193, para ser girado con la nómina de abril de 2007[16].

El 2 de abril de 2007 la accionante, a través de apoderado, solicitó a FONPRECON el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación[17]. A través de la Resolución 1538 de 28 de agosto de 2007 FONPRECON negó el reconocimiento de una pensión de vejez a favor de la actora, bajo el argumento que el ISS le había concedido con anterioridad ese mismo derecho pensional, por ello no podía devengar dos asignaciones del Tesoro Público[18].

El 15 de agosto de 2008 la demandante solicitó a FONPRECON el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir del 20 de julio de 2006, en un monto equivalente al 75% de lo devengado durante el último año de servicio[19]. Mediante el Oficio DPE-3174 Nº 5709 de 25 de agosto de 2008, FONPRECON contestó la anterior solicitud y le informó a la accionante que a través de la Resolución 1538 de 28 de agosto de 2007 la entidad le negó la pensión de jubilación solicitada, teniendo en cuenta que el ISS le había reconocido con anterioridad el derecho pensional.

Adicionalmente, indicó que procedería “a la devolución de los aportes al Seguro Social, previo requerimiento por parte de dicha entidad”[20]. El 20 de febrero de 2009 la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto ficto negativo que, según ella, surgió con ocasión de la no respuesta de FONPRECON a la petición radicada el 15 de agosto de 2008[21].

Mediante el Oficio SPE-320-02203 de 26 de febrero de 2009, FONPRECON respondió a la petición anterior e informó que mediante la Resolución 1538 de 28 de agosto de 2007 la entidad le negó a la demandante la pensión de jubilación solicitada, toda vez que el ISS ya se le había reconocido una prestación igual[22]. El 15 de mayo de 2009 la actora solicitó a FONPRECON “un pronunciamiento de fondo sobre la petición de pensión de jubilación” y que se le remitiera la constancia de notificación y ejecutoria del Oficio DPE-3174 Nº 5709 de 25 de agosto de 2008, pues conforme adujo, nunca le fue notificado[23].

A través del Oficio SPE-320-04727 de 1 de junio de 2009, FONPRECON remitió al apoderado de la demandante la copia de la Resolución 1538 de 28 de agosto de 2007 con constancia de notificación por edicto y de ejecutoria, además de la copia del Oficio DPE-3174 Nº 5709 de 25 de agosto de 2008. Asimismo, reiteró que mediante la Resolución 1538 de 2007 la entidad negó la solicitud de reconocimiento pensional a favor de la actora, sin que se hubiera interpuesto recurso alguno[24]. 5.

Caso concreto La señora Yaned Echeverri López, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de la Resolución 2283 de 13 de marzo de 2007 a través de la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez y la Resolución 1538 de 28 de agosto de 2007 de FONPRECON que le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. Adicionalmente, pidió que se declaren nulos los actos fictos negativos que se originaron con ocasión del silencio administrativo por parte de FONPRECON, al no dar respuesta a la petición ni a los recursos de reposición y apelación presentados el 15 de agosto de 2008 y el 20 de febrero de 2009, respectivamente.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia el 27 de septiembre de 2012, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda respecto de los actos fictos; y la nulidad de las resoluciones expedidas por el ISS y FONPRECON, al estimar que esta última entidad era la encargada del reconocimiento pensional a favor de la accionante.

Inconforme con esta decisión, el Fondo apeló la providencia de primera instancia con fundamento en los argumentos que se responderán a continuación. De la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer el asunto FONPRECON en el recurso de apelación alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca carecía de jurisdicción para conocer del proceso, pues la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene la competencia para decidir las pretensiones concernientes al ISS.

Al respecto, la Sala destaca que conforme lo establecía el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, la Jurisdicción Laboral era la competente para conocer de las diferencias que surgieran entre las entidades públicas y privadas del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados. La Ley 712 de 2001, en su artículo 1, dispuso que en adelante el Código Procesal del Trabajo se denominaría Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el artículo 2 -que modificó el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo antes mencionado- señaló que los asuntos de que conoce la Jurisdicción Ordinaria, “en sus especialidades laboral y de la seguridad social”, se tramitarían de conformidad con ese código, atribuyéndole en el numeral 4º el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

Así las cosas, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral se le asignó el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral, en los términos señalados en el numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, actualmente modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. Ahora bien, los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, “por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral”, como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Clara Inés Vargas H. Además de este régimen exceptivo, en criterio reiterado de esta Subsección “también deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los regímenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación” [25].

La Corte Constitucional en la sentencia C-1027 de 2002, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4° del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, afirmó en cuanto a los regímenes de transición lo siguiente: “Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres) o más de 15 años de servicios.

Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucional alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia. Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando el principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (C.P. art. 29)”.

“ Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la Ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral.

Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad política de configuración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P. art. 29).

Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

Conviene precisar que a contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en los Códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto sí influye la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales”.

(Resaltado por la Sala) El referido numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001 ha sido objeto de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales con el fin de determinar su alcance, como en la sentencia de 9 de julio de 2009 de esta Corporación que manifestó lo siguiente[26]: “El hecho de que la Ley 100 de 1993 hubiese regulado en su totalidad el Sistema General de Seguridad Social constituyéndose en normatividad integradora de toda la Seguridad Social del país, en nada afecta la competencia que por ley se otorgó a las distintas Jurisdicciones porque tanto los regímenes de excepción como los de transición consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 están excluidos de su aplicación por no hacer parte del Sistema ya que se refieren a la aplicación de normas anteriores a su creación aplicables a los empleados públicos”.

El mismo criterio interpretativo del numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001 se predica respecto del artículo 622 del Código General del Proceso[27], pues prevé que la Jurisdicción Ordinaria Laboral conoce de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo en cuanto exceptúa los asuntos relacionados con responsabilidad médica y contratos, caso que no corresponde al objeto de debate en el sub lite.

De acuerdo con lo expuesto, se tiene que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de los conflictos derivados de la prestación de servicios de la seguridad social a los empleados públicos, beneficiarios de la aplicación de las normas pensionales vigentes antes de la Ley 100 de 1993 que se aplican vía transición de conformidad con el artículo 36 ídem.

Ahora bien, descendiendo al caso en concreto, se encuentra probado que la señora Yaned Echeverri nació el 22 de junio de 1949[28], por lo que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994), tenía 46 años y en consecuencia, estaba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[29].

Adicionalmente, se observa que la accionante prestó sus servicios en calidad de empleada pública por un término superior a 20 años, del 6 de febrero de 1976 al 20 de julio de 2006 (interrumpidamente), vinculada en la Contraloría General de la República, el Municipio de Cartago, el Aeropuerto Internacional Santa Ana y la Cámara de Representantes.

Competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para conocer del proceso por factor territorial En el recurso de apelación FONPRECON señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca carecía de competencia para conocer del caso por el factor territorial, toda vez que según afirmó, el ISS es una entidad descentralizada del orden nacional que tiene domicilio en la ciudad de Pereira.

Al respecto, se indica que de conformidad con el numeral 1º del artículo 134D del C.C.A, adicionado por el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, por regla general, la competencia por el factor territorial se determina “por el lugar de ubicación de la sede de la entidad demandada o por el domicilio del particular demandado”, y solo tratándose de asuntos del orden nacional entran en juego otros elementos determinantes.

En este orden de ideas, lo primero que se debe hacer para establecer la competencia por el factor objetivo del territorio es identificar la naturaleza de las entidades demandas, en el caso en concreto, se tiene que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y el Instituto de Seguros Sociales son entes del orden nacional, por consiguiente, la competencia se determina de acuerdo con las reglas del numeral 2º del artículo 134D del C.C.A, que dispone: “Art. 134D.- Competencia por razón del territorio.

La competencia por razón del territorio se fijará con sujeción a las siguientes reglas: (…) 2. En los asuntos del orden nacional se observarán las siguientes reglas: (…) c) En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se determinará por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios”.

(Negrilla de la Sala) Aclarado lo anterior, se advierte que el presente asunto se refiere a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, toda vez que lo que se discute es la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el ISS le reconoció a la actora una pensión de vejez y FONPRECON, por su parte, le negó el reconocimiento y pago de esa misma prestación. Además, se señala que el último lugar donde la señora Yaned Echeverri López prestó sus servicios fue en el Congreso de la República- Cámara de Representantes, cuyo domicilio es la ciudad de Bogotá, de manera que contrario a lo alegado por la entidad recurrente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí tenía competencia para conocer en primera instancia del presente asunto.

Entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la accionante FONPRECON sostuvo que no es la entidad competente para reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora Yaned Echeverri López, y que de hacerlo, estaría percibiendo doble asignación del Tesoro Público. Ello, teniendo en cuenta que el ISS, a través de la Resolución 2283 de 13 de marzo de 2007, reconoció una pensión de vejez a favor de la accionante, a partir del 22 de junio de 2004.

En primera medida, se aclara que el Tribunal Administrativo en primera instancia no ordenó el pago de dos pensiones a favor de la accionante, por ello, en caso bajo análisis no se discute una doble asignación proveniente del Tesoro Público. Se tiene entonces que como lo dispuesto por el A quo fue que FONPRECON debía asumir el pago de la pensión de jubilación de la actora en lugar del ISS, impera analizar si en efecto dicho fondo es competente para asumir el derecho pensional de la demandante.

Visto lo anterior, la Sala precisa que el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 estableció que el ISS sería el administrador general del régimen de prima media con prestación definida y que las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, existentes, administrarían dicho régimen respecto de sus afiliados mientras esas entidades subsistieran.

Ello, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 52. ENTIDADES ADMINISTRADORAS. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.

Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria”. En consonancia, el artículo 34 del Decreto 692 de 1994[31], señaló que el régimen solidario de prima media con prestación definida sería administrado por el ISS, así como por las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistieran, pero estas últimas solo en lo correspondiente a las personas que a 31 de marzo de 1994 fueran sus afiliadas, por lo que en consecuencia, no podían recibir nuevos cotizantes a partir de tal fecha: “ARTICULO

34. ENTIDADES ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el instituto de seguros sociales, así como por las cajas fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994. Mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes del ISS solo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha.

Las cajas o entidades de administración pensiones del nivel departamental, municipal o Distrital podrán continuar afiliando a trabajadores de esos niveles territoriales del sector público hasta el momento que señale el respectivo alcalde o gobernador sin que exceda del 30 de junio de 1995 fecha a partir de la cual se regirán por lo dispuesto en el inciso i de este artículo”.

La anterior disposición se reiteró en el artículo 2.2.4.1.1. del Decreto 1833 de 2016 “Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones”, el cual prevé: “ARTÍCULO 2.2.4.1.1. ENTIDADES ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por Colpensiones, así como por las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistan.

En todo caso, las entidades diferentes de Colpensiones sólo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha”. En síntesis, tal como lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 17 de octubre de 2017: “(…) las cajas y los fondos de previsión social solo quedaron con la competencia para pensionar a los afiliados que al 1 de abril de 1994 tenían más de 15 años de servicio al Estado o más de 35 o 40 años de edad, según se tratara de mujeres o de hombres, respectivamente, siempre y cuando éstas no fueran objeto de liquidación” [32].

Igualmente, se destaca que el Decreto 691 de 1994 incorporó a los servidores públicos del Congreso de la República al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, “sin perjuicio de lo dispuesto en de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen”.

Por consiguiente, según se probó en el proceso, la accionante estaba afiliada al ISS para el 31 de marzo de 1994, sin embargo, con posterioridad, al vincularse como asesora en la Cámara de Representantes del 2 de febrero de 2004 al 20 de julio de 2006 fue afiliada a FONPRECON para efectos pensionales[33]. No obstante, el Fondo carecía de competencia para efectuar la afiliación de la actora, por cuanto las cajas, fondos o entidades de previsión social, existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no estaban facultadas para recibir nuevos cotizantes al sistema, teniendo en cuenta que a partir de esta Ley, el ISS sería el único administrador del régimen solidario de prima media con prestación definida y que dichas entidades solo podían administrar el referido régimen respecto a las personas que a 31 de marzo de 1994 fueran sus afiliadas.

En este orden de ideas, para la Sala pese a que el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969[34], señalara que la pensión de jubilación debía ser reconocida y pagada por la entidad de previsión donde estuviera afiliado el interesado para el momento del retiro, lo cierto es que dicha norma es anterior al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 y a los preceptos previamente citados.

Por consiguiente, las pretensiones de la actora no se podían analizar de forma aislada solo frente al referido artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Así las cosas, se considera que FONPRECON no es la entidad competente del reconocimiento y pago de la pensión de la señora Yaned Echeverri López, en tanto fue afiliada al Fondo el 2 de febrero de 2004, es decir, con posterioridad al 31 de marzo de 1994, por ello, debe revocarse la providencia de primera instancia que anuló el reconocimiento pensional del ISS y dispuso que FONPRECON asumiera dicha carga prestacional.

DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala revocará la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Yaned Echeverri López contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República- FONPRECON y el Instituto de Seguros Sociales- ISS y en su lugar, negará las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se dispone NEGAR las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Impedida ----------------------- [1] Folios 134 a 137. [2] Folios 155 a 162. [3] Folios 300 a 306. [4] Folios 360 a 390. [5] Actos que no están demandados en este proceso. [6] Folios 392 a 397. [7] Folio 438. [8] Según se observa en el expediente, la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez profirió los autos de 16 de septiembre de 2010 y 12 de septiembre de 2011, en los cuales se inadmitió y admitió la demanda, respectivamente, además del auto de 10 de febrero de 2012 en el que se decretaron pruebas.

Visibles a folios 105-110, 147-148 y 312-314. [9] Folio 3. [10] Según certificación expedida por la Contraloría General de la República con fecha de 24 de mayo de 2010, visible a folios 5 a 14. [11] Conforme certificación proferida por el Municipio de Cartago con fecha de 16 de enero de 2009, visible a folios 15 – 16 [12] Según certificaciones expedidas por el Aeropuerto Internacional de Santa Ana con fechas de 25 de mayo de 2010 y 23 de abril de 2010, visibles a folios 17 – 18 y 322, respectivamente. [13] Folio 21. [14] Conforme los certificados expedidos por el Jefe de la División de Personal de la Cámara de Representantes con fechas de 26 de mayo de 2010 y 24 de abril de 2012, visibles a folio 26 y 324, respectivamente. [15] Lo cual se acredita en la Resolución 2283 de 13 de marzo de 2007. [16] Folios 31 – 32. [17] Lo cual se acredita en la Resolución 1538 de 28 de agosto de 2007. [18] Folios 33 a 35. [19] Folios 37 a 45. [20] Folios 53 – 54. [21] Folios 48 a 50. [22] Folios 132 – 133 del cuaderno 2. [23] Folios 51 – 52. [24] Folio 134 del cuaderno 2. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencias de 30 de abril de 2003.

Expediente radicado 25000-23-25-000-2000-1227-01(0581-02). Actor: Dolores María (Lola) de la Cruz de Pastrana y de 8 de mayo de 2003. Expediente radicado 25000-23-25- 000-1998-4501-01(3549–02). Actor: Francisco Antonio Luna Navarro. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009.

Expediente radicado. 250002325000200404442 01 (0208-2007). Actor: Jorge Hernández Vásquez. [27] “Artículo 622. Modifíquese el numeral 4 del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual quedará así: "4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos". [28] Como se evidencia en el registro civil de nacimiento que obra a folio 3 del expediente. [29] “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN (…) “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. [30] Sobre el tema se puede revisar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 24 de marzo de 2011.

Expediente radicado. 25000-23-25- 000-2008-00657-01(1597-10). Actor: Orlando Bossa Brieva. [31] “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”. [32] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P. Édgar González López, concepto de 17 de octubre de 2017. Expediente radicado 11001-03-06-000-2017-00136-00(C). Actor: Luz Marina Ávila Barros. [33] Conforme los certificados expedidos por el Jefe de la División de Personal de la Cámara de Representantes con fechas de 26 de mayo de 2010 y 24 de abril de 2012, visibles a folio 26 y 324, respectivamente [34] “ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. (…)”.