RECURSO DE APELACION - Es el medio procesal mediante el cual se ejerce el derecho a controvertir una decisión judicial ante el superior respecto a los argumentos del juez de primera instancia / COMPETENCIA DEL SUPERIOR - Está delimitada por lo expuesto en el recurso de apelación / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Según lo dispuesto en el artículo 328 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Por consiguiente, al actuar en segunda instancia, el juez solo deberá pronunciarse sobre los aspectos contenidos en la sentencia apelada que fueron expresamente impugnados por la parte recurrente en su recurso de apelación. (…) En este caso, la Sala advierte que en el recurso de apelación la sociedad demandante propuso un cargo adicional, consistente en que tanto el requerimiento ordinario como el auto de verificación o cruce no fueron recibidos en las instalaciones de la sociedad; es decir, que estos actos no se notificaron en debida forma, y por lo tanto la DIAN habría violado el artículo 565 del E.T. Al respecto, se observa que tal cargo no fue formulado en la demanda y, por ende, hacer un pronunciamiento sobre esta petición vulneraría el derecho de defensa de la entidad demandada, y excedería el marco de la decisión que le atañe al juez.
Es claro que la circunstancia de la falta de notificación en debida forma de los autos por medio de los cuales se requirió la información al contribuyente no pudo ser discutida por la DIAN ante el juez de primera instancia, ni decidida por este, por lo que no hay lugar a examinar este cargo. (…) Resulta entonces que la sociedad apelante ataca el fallo de primera instancia en relación con la imposición de la sanción por inexactitud en los actos demandados, a pesar de que la Administración no mantuvo la sanción por inexactitud fijada en la Liquidación Oficial de Revisión, y que la propia sentencia apelada no se refirió a la procedencia de la sanción por inexactitud.
Por tanto, es claro que la objeción expuesta por la sociedad apelante frente a la sanción por inexactitud carece de objeto, pues fue definida en sede administrativa, y además, no fue examinada por la sentencia apelada, por lo cual la Sala no puede estudiarla oficiosamente. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00811-01(22869) Actor: RECICLEMOS LIMITADA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico[1], en la que se dispuso: “PRIMERO: Deniéguense las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin costas (Art. 188 ley 1437 de 2011)
TERCERO: Notifíquese de conformidad con lo establecido en el artículo 2013 de la Ley 1437 de 2011 CUARTO: Ejecutoriada la sentencia archívese el expediente.”
ANTECEDENTES El 29 de marzo de 2011, la sociedad Reciclemos Limitada presentó declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2010, en la que determinó un saldo a favor de $96.667.000[2]. La declaración en mención fue corregida el 3 de octubre de 2011, en la cual se liquidó un saldo a favor de $62.173.000[3]. El 17 de junio de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla solicitó a la demandante, mediante Requerimiento Ordinario nro. 022382011000299, información sobre el sistema de facturación y sistema contable, informes presentados por el revisor fiscal, sistemas para establecer el costo de activos enajenados y valuación de inventarios, depreciación y amortización, ingresos, deducciones solicitadas y retenciones practicadas.
Dicho requerimiento fue notificado el 13 de julio de 2011[4]. El 21 de junio de 2011, la misma División profirió el Auto de Verificación o Cruce nro. 022382011000206, en el cual se comisionó a varios funcionarios para que practicaran una diligencia de verificación en el establecimiento de la sociedad Reciclemos Limitada. Las visitas fueron programadas los días 14 de julio, 12 de agosto, 25 de agosto y 12 de septiembre de 2011, y en todas las fechas se encontró el establecimiento cerrado[5].
El 16 de septiembre de 2011, la División de Gestión de Fiscalización emitió el Emplazamiento para Corregir nro. 022382011000033, notificado por correo certificado el 24 de septiembre de 2011, para que el contribuyente corrigiera la declaración de renta del año gravable 2010, por ser detectado como indicio de inexactitud una diferencia patrimonial gravable equivalente a $87.105.000[6].
El 14 de febrero de 2012, la DIAN expidió el Requerimiento Especial nro. 022382012000020, notificado el 25 de febrero de 2012, en el que propuso modificar la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2010, presentada el 29 de marzo de 2011, y la imposición de las sanciones por no informar contempladas en los literales a) y b) del artículo 651 del Estatuto Tributario, así como la sanción de inexactitud establecida en el artículo 647 del Estatuto Tributario[7].
El contribuyente no presentó ninguna respuesta. El 11 de septiembre de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 022412012000092, notificada por correo el 20 de septiembre de 2012, mediante la cual modificó la propuesta del requerimiento especial, tomando como base la corrección de la declaración de renta del año gravable 2010 presentada el 3 de octubre de 2011, y modificó el valor de la sanción por inexactitud[8].
Contra el acto anterior, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución nro. 900.468 del 18 de octubre de 2013, que mantuvo la sanción por no enviar información por $198’527.000, y el desconocimiento de costos y gastos según el artículo 651 literales a) y b) del Estatuto Tributario, y levantó la sanción por inexactitud[9].
DEMANDA 1. Pretensiones La sociedad Reciclemos Limitada, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 022412012000092 del 11 de septiembre de 2012, y de la Resolución nro. 900.468 del 18 de octubre de 2013.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- a pagar al contribuyente las sumas de dinero que se paguen o se hayan pagado por concepto de sanciones. Textualmente dicen las pretensiones formuladas[10]: “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nº 022412012000092 de fecha 11 de Septiembre de 2012, expedida por el jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –Seccional Barranquilla, por la cual se impone una sanción al contribuyente RECICLEMOS LIMITADA., por no enviar información del año gravable 2010, y sanción por inexactitud, por la suma de UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA MILLONES CIENTO NOIVENTA (sic) Y SEIS MIL PESOS ($1.990.196.000) M/CTE.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución Nº 900.468 del 18 de Octubre de 2013, expedida por el Subdirector de Gestión de Recursos jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Seccional Barranquilla, por la cual se falla el Recurso de Reconsideración interpuesto por el contribuyente RECICLEMOS LIMITADA, y en donde se resolvió modificar la resolución sanción Nº 022412012000092 de fecha 11 de Septiembre de 2012, expedida por el jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Seccional Barranquilla, y se sanciona por valor de OCHOCIENTOS TRINTA (sic) Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL PESOS M/CTE ($833.892.000), como saldo a pagar por concepto del impuesto sobre la Renta y Complementario correspondiente al año gravable 2010.
TERCERO: condenar a la NACION (sic) – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO (sic) PUBLICO (sic) – DIRECCION (sic) DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), a pagar al contribuyente RECICLEMOS LIMITADA, a título de restablecimiento del derecho a las sumas de dinero que haya pagado o llegare a pagar a estas entidades estatales por concepto de la sanción impuesta por la Liquidación Oficial de RevisiónNº (sic) 022412012000092 de fecha 11 de Septiembre de 2012, expedida por el jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Seccional Barranquilla, confirmada por la Resolución Nº 900.468 del 18 de Octubre de 2013, expedida por el Subdirector de Gestión de Recursos jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Seccional Barranquilla equivalente a OCHOCIENTOS TRINTA (sic) Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL PESOS M/CTE ($833.892.000), o las sumas de dinero que efectivamente se hayan cancelado (sic)”. 2.
Normas violadas y concepto de violación La demandante invocó como normas violadas los artículos 638, 651, 689-1 y 771-2 del Estatuto Tributario; el artículo 64 de la Ley 6 de 1992, los artículos 21, 29, 34, 83, 90, 95, 228, 338, 363 y 375 de la Constitución Política, el Decreto 19 de 2012, y los artículos 152 numerales 3 y 4, 156 numeral 7, 157, 162 a 167 y 1714 de la Ley 1437 de 2011.
El concepto de la violación se sintetiza así: Prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración La Administración tributaria incurrió en la violación directa de la ley, dado que el término de prescripción para que se profiriera el pliego de cargos comenzó a correr desde la fecha de presentación de la declaración de renta correspondiente al año gravable en que ocurrió la irregularidad, y no desde la fecha en que debía presentarse la información. Al referirse al año, debe entenderse que el artículo 638 E.T. se refiere al año calendario y no año gravable, por lo que el término para imponer la sanción a la sociedad, contemplada en el artículo 651 del E.T., no puede contarse desde el año por el cual se solicita la información, según lo dispuesto en el artículo 638 del E.T. y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Proporcionalidad y razonabilidad de la sanción impuesta De conformidad con la sentencia C-160 de 1998 de la Corte Constitucional, las sanciones impuestas por la Administración tributaria deben estar enmarcadas en criterios de proporcionalidad, razonabilidad y equidad. No todo error en la información puede generar las sanciones consagradas en las normas sancionatorias, pues se requiere que la Administración demuestre que el error cometido afecta sus intereses.
Validez de los documentos equivalentes a la factura La sociedad elabora comprobantes de contabilidad frente a las operaciones que hace con recicladores, en su mayoría no obligados a facturar o a declarar. Estos documentos son plenamente válidos para sustentar la procedencia del IVA descontable. La discriminación del IVA descontable es exigible para las facturas, según el artículo 617 E.T., y no para los documentos equivalentes a esta.
La DIAN no puede desconocer las operaciones realizadas con personas no obligadas a facturar, asumiendo que todas las personas tienen esta obligación. Violación del beneficio de auditoría Se desconocieron los efectos de la figura de beneficio de auditoría consagrado en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, pues la declaración de renta del año gravable 2010 se presentó el 29 de marzo de 2011, y el emplazamiento para corregir se notificó el 13 de octubre de 2011, cuando ya había transcurrido el término de seis meses indicado en la norma para la firmeza de la declaración. Improcedencia de la sanción por inexactitud La sanción por inexactitud impuesta es improcedente, cuando el contribuyente demuestra que los errores o imprecisiones en que incurrió obedecen a una diferencia de criterio, y no con el propósito de obtener un provecho que se traduce en un menor pago de impuestos.
Resaltó que en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado se ha considerado que la deficiencia de la prueba de un costo o gasto no configura la sanción por inexactitud. Esta tampoco procede inexorablemente en todos los casos en que haya irregularidades contables, aunque resulte procedente el rechazo del beneficio, o la aplicación de multas a cargo del contribuyente.
Finalmente, afirmó que la demandada violó el principio de economía procesal, ya que solicitó información que el contribuyente ya había allegado, mediante la información exógena. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[11]: En primer lugar, señaló que de conformidad con lo señalado en los artículos 637, 638, 705 y 710 del Estatuto Tributario, las sanciones se pueden imponer mediante resolución independiente o en las mismas liquidaciones oficiales, y que de acuerdo al tipo de acto en que se impongan, así mismo prescribirá la facultad para imponerlas.
En el caso concreto, la facultad sancionatoria de la Administración no estaba prescrita, porque la sociedad demandante tenía plazo para declarar hasta el 18 de abril de 2011. El requerimiento especial fue notificado el 25 de febrero de 2012 (dentro de los 2 años de que habla el artículo 705 E.T.), por lo que el plazo para darle respuesta a dicho requerimiento venció el 25 de mayo de 2012, y la liquidación oficial de revisión se notificó el 20 de septiembre de 2012 (dentro de los 6 meses siguientes), lo que descarta la prescripción de la facultad sancionatoria.
La sanción por no enviar información se impuso porque el contribuyente no dio respuesta al Requerimiento Ordinario Nº 022382011000299 del 17 de junio de 2011, en el cual se solicitó información relacionada con la declaración de renta y complementarios del año 2010. La sanción impuesta se ajustó a derecho, teniendo en cuenta que la Administración solicitó información que no fue remitida por la demandante, lo cual configura el supuesto de hecho de la norma que consagra la sanción por no enviar información. Se constató la falta de colaboración del contribuyente en evitar el daño ocasionado a la Administración, pues obstaculizó el desarrollo de la facultad fiscalizadora de la DIAN.
No había lugar a graduar la sanción, en tanto que era ostensible la falta de colaboración del contribuyente con la Administración para la entrega de la información solicitada, por lo que era pertinente aplicar la sanción en el tope autorizado por la ley (5% del valor de la información no remitida, y el desconocimiento de los costos y gastos) según el artículo 651 literales a) y b) del Estatuto Tributario.
En relación con la sanción por inexactitud, debe tenerse en cuenta que esta se levantó mediante en la Resolución nro. 900.468 del 18 de octubre de 2013. No se desconoció el beneficio de auditoría en este caso, pues este solo procede cuando se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 689-1 E.T., lo cual no se demostró. Finalmente, con relación a la violación del principio de economía procesal, señaló que el requerimiento fue proferido en el ejercicio de sus facultades de fiscalización sobre declaraciones tributarias, y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 684, 686 y 688 del E.T. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda.
Las razones de la decisión se resumen así[12]: Respecto a la prescripción de la facultad sancionatoria de la cual está investida la DIAN, el Tribunal citó los artículos 638, 710 y 705 del Estatuto Tributario, y concluyó que la actuación administrativa se llevó a cabo dentro de los plazos establecidos por las normas citadas. La demandante tenía hasta el 18 de abril de 2011 para presentar su declaración del impuesto sobre la renta; la DIAN profirió el requerimiento especial que fue notificado el 25 de febrero de 2012, y la liquidación oficial fue notificada el 20 de septiembre de 2012, por lo que no operó la prescripción de la facultad sancionatoria de la administración tributaria.
Frente a la sanción por no enviar información contenida en el artículo 651 del E.T., el Tribunal concluyó que la demandante no dio respuesta al Requerimiento Ordinario nro. 022382011000299 del 17 de junio de 2011, configurándose así el hecho sancionable. No se presentó violación a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y deber de graduación de la sanción, puesto que no se allegó al expediente prueba de que el contribuyente hubiera cumplido con su obligación de presentar la información solicitada, ni que hubiera cumplido con alguna causal para la atenuación de la sanción. Por el contrario, se encontró cierto desinterés por parte del demandante en colaborar con la Administración. En cuanto a la violación del debido proceso y el principio de economía procesal, el Tribunal reiteró que la DIAN está investida por la ley para solicitar información cuando lo estime necesario, lo cual deriva en la existencia a cargo del contribuyente de un compromiso de obligatorio cumplimiento.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia del Tribunal, con fundamento en los siguientes argumentos[13]: Los requerimientos oficiales por los cuales se le solicitó información no fueron recibidos en las instalaciones de la empresa, y por lo tanto resultaba inadmisible sancionarlos, pues nunca conocieron su deber de informar.
La misma DIAN afirmó en la Liquidación Oficial de Revisión nro. 022412012000092 del 11 de septiembre de 2012 y en el Auto de Verificación o cruce nro. 022382011000206 que no fue posible ubicar a la sociedad demandante, lo que impidió conocer el requerimiento de la Administración para el envío de la información solicitada. Así, mucho menos es posible demostrar que exista desinterés por parte de la demandante en colaborar con la Administración tributaria.
Indicó que la DIAN utilizó como dirección de notificación la de un certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, y no la dirección que aparecía en el RUT, con lo que viola el parágrafo 1º del artículo 565 del E.T. No hay constancia de que el requerimiento fuese publicado en un periódico de circulación nacional, ni prueba del desinterés en colaborar con la DIAN en el desarrollo de sus funciones, lo que supone que los actos sancionatorios demandados son falsos en su contenido, y suponen una indebida aplicación de la norma que consagra la sanción. Por otra parte, la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647 del E.T. se impuso debido a que la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla rechazó por completo los costos y gastos, alegando sin fundamento que no se probó su existencia. Según el artículo 746 del E.T., se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias y su posterior corrección, por lo que no había lugar a que la demandada se valiera de la ausencia de respuesta al Requerimiento nro. 022382011000299 del 17 de junio de 2011 como prueba de que los hechos registrados en las declaraciones no son ciertos y por ende, para rechazar los costos y deducciones.
La Administración de Impuestos cuenta con otras herramientas de fiscalización para verificar el cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes, como las inspecciones tributarias, para comprobar los hechos registrados en las declaraciones, los cuales se encuentran descritos en los artículos 82, 779 y 782 del E.T. Igualmente, advirtió que la Resolución nro. 900.468 del 18 de octubre de 2013 se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación del acto administrativo pues la simple falta de respuesta al requerimiento ordinario de información no puede dar lugar al rechazo de los costos y deducciones, por lo que se violan los artículos 82, 647, 746 y 782 del E.T. Con la expedición de los actos acusados se violaron los principios de economía procesal, proporcionalidad, razonabilidad y equidad tributaria, así como del debido proceso, el principio in dubio pro reo en materia administrativa, y los principios de la prueba conducente y valoración integral de las pruebas.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no se pronunció en esta instancia. La demandada indicó[14] que la demandante no sustentó la causal de falsa motivación que alega. Por otra parte, sostuvo no se dan los presupuestos para que se configure. La notificación irregular alegada por la demandante en el recurso de apelación es un tema nuevo, que no se planteó en la demanda.
Sin embargo, se concluye que el Requerimiento Ordinario del 17 de junio de 2011 fue enviado a la dirección informada por el contribuyente en el RUT, y fue debidamente notificado el 24 de junio de 2011, según guía 1048307448, en cumplimiento del artículo 565 del E.T. Por lo tanto, si el demandante no dio respuesta a la solicitud de información, incurrió en la sanción señalada en el artículo 651 del E.T. Con referencia a los demás cargos, la DIAN insistió en los argumentos de la contestación de la demanda.
El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo dispuesto en el artículo 328 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Por consiguiente, al actuar en segunda instancia, el juez solo deberá pronunciarse sobre los aspectos contenidos en la sentencia apelada que fueron expresamente impugnados por la parte recurrente en su recurso de apelación. Así lo ha sostenido esta Sala en otras oportunidades: “1.2.- Recuérdese que en virtud de lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, vigente al momento de interponerse el recurso de apelación, la competencia del superior encuentra límite en el recurso, pues “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”.
El recurso de apelación es el medio procesal por el que se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el Juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al Juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. 1.3.-En ese sentido, la competencia del ad quem, se reitera, está delimitada por las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en el recurso, por lo que, en principio, los demás aspectos que no fueron los planteados por el apelante deben ser excluidos del debate en segunda instancia”[15].
Por otra parte, es claro que el apelante debe plantear su recurso haciendo mención a las razones presentadas por el juez de primera instancia, cuya providencia se ataca, con el fin de permitir que el ad quem evalúe si tales argumentos se ajustan a la ley. Dijo esta Corporación: “La sustentación del recurso de apelación, como instrumento jurídico legalmente autorizado para impugnar las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos (Art 181 del C. C. A. vigente al momento de interponerse la alzada), fue incluida entre los requisitos que para su interposición previó el artículo 352 del C. P. C. a título de carga procesal del apelante, cuyo incumplimiento genera la sanción legal de declaratoria de desierto, según se lee: “(…)
PARÁGRAFO 1 o. El apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo, a más tardar dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360, so pena de que se declare desierto. Para la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia.” De esta manera, el legislador sujetó el requisito de sustentación a un contenido de suficiencia que asoció exclusivamente a la concreción de las razones de inconformidad del apelante respecto de la providencia objeto del recurso, como detentador del interés para recurrirla en lo que la misma le haya sido desfavorable (art. 350 ibídem).
Esa restricción material del recurso a los aspectos desfavorables, se pone nuevamente de presente en el artículo 357 ejusdem que limitó la competencia del superior a lo desfavorable al apelante, con las excepciones que allí se contemplan (apelaciones conjuntas, adhesivas o contra sentencias inhibitorias), y permiten advertir en dicho adjetivo – el de la desfavorabilidad - una condición sustancial para la alzada.
Así pues, la eficacia de la sustentación de los recursos interpuestos por los apelantes únicos, parte de razones específica y concretamente dirigidas a refutar o contradecir los apartes de los fallos que consideraren adversos o perjudiciales a sus individuales intereses dentro de la relación jurídico-procesal”[16]. (Subraya la Sala) En este caso, la Sala advierte que en el recurso de apelación la sociedad demandante propuso un cargo adicional, consistente en que tanto el requerimiento ordinario como el auto de verificación o cruce no fueron recibidos en las instalaciones de la sociedad; es decir, que estos actos no se notificaron en debida forma, y por lo tanto la DIAN habría violado el artículo 565 del E.T. Al respecto, se observa que tal cargo no fue formulado en la demanda y, por ende, hacer un pronunciamiento sobre esta petición vulneraría el derecho de defensa de la entidad demandada, y excedería el marco de la decisión que le atañe al juez.
Es claro que la circunstancia de la falta de notificación en debida forma de los autos por medio de los cuales se requirió la información al contribuyente no pudo ser discutida por la DIAN ante el juez de primera instancia, ni decidida por este, por lo que no hay lugar a examinar este cargo. No podría sostenerse que la objeción mencionada al procedimiento de notificación de los actos por medio de los cuales la DIAN solicitó información a la sociedad apelante se encuentra incluida en la discusión en torno a la prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración. Nada en los planteamientos señalados por la demandante en su demanda lleva a concluir que este proceder de la Administración era motivo de reparo por parte del contribuyente, razón por la que no cabe traerlo como nuevo argumento en la apelación. Aunque en el recurso de apelación el demandante invoca como vulnerado el principio de proporcionalidad, la Sala encuentra que este no fue desconocido por la Administración puesto no se evidenció que se hiciera entrega de la información solicitada o realizara alguna conducta que ameritara revisar el monto de la sanción por no informar impuesta.
En cuanto a la sanción por inexactitud, se tiene que la sociedad Reciclemos Limitada afirmó que la misma se le impuso debido a que la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla rechazó por completo los costos y gastos consignados en su declaración de renta del año gravable 2010. Sin embargo, al revisar el expediente, se encuentra que en la Resolución nro. 900.468 del 18 de octubre de 2013 por medio de la cual se decide el recurso de reconsideración y modifica la Liquidación Oficial de Revisión nro. 022412012000092, la Administración señaló frente a la sanción por inexactitud lo siguiente: “(…) En aplicación del principio antes citado, el despacho considera que no se cumplen los presupuestos para la imposición de la sanción por inexactitud de la que trata el artículo 647 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta que no existe el hecho sancionable descrito por la administración como inexactitud, que la base que se utilizó para imponer la sanción por inexactitud resultó del rubro que se desconoció por costos.
Deducciones y sanciones a la luz del artículo 651 del Estatuto Tributario, tornándose evidente que se está sancionando doblemente por el mismo hecho, y no podía la administración imponerla cuando no hubo certeza sobre la existencia de costos deducciones y retenciones. Adicionalmente, no se surtido el procedimiento para la reliquidación de la sanción por inexactitud de que trata el artículo 708 del Estatuto Tributario, por lo tanto se hace necesario levantar la sanción por inexactitud determinada”[17].
(Subraya la Sala) Resulta entonces que la sociedad apelante ataca el fallo de primera instancia en relación con la imposición de la sanción por inexactitud en los actos demandados, a pesar de que la Administración no mantuvo la sanción por inexactitud fijada en la Liquidación Oficial de Revisión, y que la propia sentencia apelada no se refirió a la procedencia de la sanción por inexactitud.
Por tanto, es claro que la objeción expuesta por la sociedad apelante frente a la sanción por inexactitud carece de objeto, pues fue definida en sede administrativa, y además, no fue examinada por la sentencia apelada, por lo cual la Sala no puede estudiarla oficiosamente[18]. Así las cosas, la Sala concluye que no hay lugar a examinar de fondo lo sostenido por la parte demandante en el recurso de apelación, por lo que se confirmará en todas sus partes la sentencia apelada.
De la condena en costas Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia del 29 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2. Reconocer personería a la doctora Clara Patricia Quintero Garay, como apoderada de la entidad demandada, conforme con el poder que obra a folio 279, y aceptar su renuncia, conforme al memorial que obra a folio 305. 3.
Reconocer personería al doctor Herman Antonio González Castro como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- según el poder a folio 311 del expediente. 4. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | | | | ----------------------- [1] Folios 262 a 271 c. p. [2] Folio 201, c.a. [3] Folio 254, c.a. [4] Folios 215 a 220, c.a. [5] Folio 219 a 230, c.a. [6] Folios 231 a 236, c.a. [7] Folios 243 a 252, c.a. [8] Folios 404 a 416, c.a. [9] Folios 67 a 87, c.p. [10] Folio 4 c.p. [11] Folios 146 a 158 c.p. [12] Folios 262 a 271 c.p. [13] Folios 273 a 284 c.p. [14] Folios 300 a 302 c.p. [15] CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 31 de mayo de 2018, exp. 21911, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 14 de junio de 2012, exp. 17717, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [17] Folio 85 c.p. [18] Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 3 de diciembre de 2009, exp. 17238, M.P. Héctor J. Romero Díaz.