INCIDENTE DE DESACATO – Generalidades Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida; y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar las razones por las cuáles no ha sido posible su cumplimiento.

Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de las sentencias de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo relativo al tópico sancionatorio, es decir, al incumplimiento de tales sentencias en el 52 Ibídem. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio el deber de acatar las órdenes judiciales sin demora, y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico del responsable, a fin de lograrlo.

Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir el proceso disciplinario correspondiente en contra de uno y otro. Además, de resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, el Juez Constitucional mantendrá la competencia del asunto hasta que esté completamente restablecido el derecho. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada al superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. Para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación, sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad.

En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación. De ahí que la providencia que decide el incidente de desacato deba precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla.

Una vez verificado lo anterior, el juez procederá a imponer la sanción que corresponda, al tenor del artículo 52 del Decreto 2591. […]. De ahí que para evitarla e incluso, para que ella no se haga efectiva, resulta indispensable cumplir. Conforme a lo expuesto, la regla constitucional en el tema bajo estudio consiste en que, la renuencia injustificada a atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción, que en sí misma no constituye la finalidad del trámite del desacato, sino una forma de persuadir al incumplido para que acate las órdenes a su cargo.

En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo -ya sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesto la sanción- evita la materialización de la misma. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 52 GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Generalidades El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se busca, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar la orden del juez constitucional.

Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete revisar si la sanción decretada por el juez del desacato fue impuesta conforme a derecho, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial.

En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio para lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados.

Sin embargo, en caso de advertirse en el curso de ese trámite que la orden fue cumplida, se puede ordenar la inaplicación de la sanción, con fundamento en la finalidad de la misma. ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Revoca sanción Corresponde a la Sala determinar si concurren los elementos objetivo y subjetivo que permitan confirmar la sanción impuesta al Brigadier General [M.V.M.N.], en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, mediante el auto de 22 de agosto de 2019, proferido por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.

El a quo encontró acreditado el elemento objetivo del incidente de desacato, en tanto que constató que las órdenes judiciales impartidas en la sentencia de 17 de marzo de 2017 se encontraban incumplidas. […]. La DISAN allegó el informe de 24 de octubre de 2019, en el cual detallan las gestiones desplegadas a efectos de dar cumplimiento a la sentencia proferida por el juez constitucional, según la entidad, se han desplegado las siguientes actividades: […].

También la misma DISAN expone la imposibilidad de dar cumplimiento a la providencia judicial y señala que ello obedece a que el señor Carlos Andrés Carabali se encuentra en libertad y, en la actualidad, se carece de información actualizada respecto del domicilio y lugar de residencia del accionante. […]. El a quo encontró acreditado el elemento subjetivo y sustentó la concurrencia del mismo en los siguientes términos: […].

Esta Sala de Decisión considera que, en el presente caso no existe desidia y negligencia del sancionado, por cuanto éste, a través del informe de 24 de octubre de 2019, expuso que desde la DISAN había realizado las siguientes gestiones: […]. En atención a lo anterior, la Sala considera que a pesar de que la actualidad no se ha materializado el cumplimiento de la orden judicial, ello no obedece a una desidia o negligencia imputable al Brigadier General [M.V.M.N.], sino que es consecuencia de que el accionante, quien se encontraba privado de la libertad en el Centro Militar Penitenciario de Bello, en la actualidad se encuentra disfrutando de su libertad y se desconoce su lugar de domicilio y residencia. […].

Por todo lo expuesto, la Sala revocará la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, mediante el auto de 22 de agosto de 2019. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00600-01(AC) Actor: CARLOS ANDRÉS CARABALI IBARRA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA.

Revoca sanción del a quo. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta del proveído de 22 de agosto de 2019, proferido por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un salario mínimo legal mensual vigente, por haber incumplido las órdenes judiciales contenidas en la sentencia de 17 de marzo de 2017, proferida por la referida autoridad judicial, en la acción de tutela No. 05001-23-33-000-2017-00600-00.

I.

ANTECEDENTES I.1. Hechos I.1.1. El señor Carlos Andrés Carabali Ibarra promovió acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la “[…] vida en conexidad con la integridad […][1]”; vulnerados por la citada entidad, por cuanto, estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 11 de octubre de 2002 hasta el 8 de junio de 2011, tiempo durante el cual hizo parte del Batallón Plan Especial y Energético Vial No. 27 y del Batallón Contraguerrilla No. 79 de la Brigada Móvil No. 11, en calidad de soldado profesional.

I.1.2. Afirmó que, aproximadamente, desde el 18 de noviembre de 2008 ha estado privado de su libertad en diferentes centros penitenciarios del país, como consecuencia de la condena proferida por el Juez Promiscuo de Dadeiba, en la actualidad está purgando una pena de 35 años de prisión en el Centro Militar Penitenciario de Bello Antioquia.

I.1.3. Señala que el Ejército Nacional le notificó el 8 de junio de 2011 su retiro de la institución castrense, y desde esa fecha se encuentra pendiente de realizarse los exámenes de retiro contemplados en el Decreto 1796 de 2000. I.1.4. En razón a lo anterior, la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 17 de marzo de 2017, amparó los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social del accionante y, en consecuencia, dispuso: “1.

Se accede a la protección de orden constitucional invocada por el señor CARLOS ANDRÉS CARABALÍ IBARRA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 10.698536 del Bordo Cauca, en consecuencia, se tutelan los derechos constitucionales fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social invocados por el accionante, vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta determinación. 2.

En virtud de la protección descrita, se dispone ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, disponga lo pertinente para que en los cinco (05) días hábiles siguientes a dicho término se practiquen al señor CARLOS ANDRÉS CARABALÍ IBARRA las evaluaciones por parte de los especialistas en medicina interna o familiar y ortopedia con las historias clínicas que se cuenten para tal efecto y que aporten tanto el accionante, como la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, entidad militar en donde reposan las mismas, y una vez realizadas dichas evaluaciones, dentro de los diez (10) días siguientes se proceda con el examen de retiro correspondiente en los términos de los Decretos 1793 y 1796 de 2000.

Se ordena además, al EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que efectúe las acciones pertinentes para garantizar al actor CARLOS ANDRÉS CARABALÍ IBARRA la protección de su derecho a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez o una indemnización, en el evento en que según los resultados de dicho examen, determinen que el señor CARABALÍ IBARRA debe gozar de tales derechos; e igualmente, garantice la prestación de servicios asistenciales y de salud que éste requiera en los términos de la ley […][2]”.

I.2. Actuación. I.2.1. El señor Carlos Andrés Carabali Ibarra, mediante escrito radicado el 5 de junio de 2019, informó al Tribunal Administrativo de Antioquia que la Dirección de Sanidad del Ejército no había dado cumplimiento a las órdenes proferidas en la sentencia de 17 de marzo de 2017. I.2.2. La Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del auto de 2 de agosto de 2019, ordenó iniciar incidente de desacato en contra del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, con el fin de verificar el cumplimiento de las órdenes judiciales contenidas en la sentencia de 17 de marzo de 2017, esta providencia fue notificada a los correos electrónicos notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co y juridicadisan@ejercito.mil.co.

I.2.3. El Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, a pesar de haberse requerido rendir el informe de cumplimiento de la sentencia, en la oportunidad procesal concedida, guardó silencio. I.2.4. El a quo, mediante el auto de 22 de agosto de 2019, sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño por el desacato a las órdenes contenidas en la sentencia de 17 de marzo de 2017.

I.2.5. Mediante el auto de 23 de septiembre de 2019, el despacho sustanciador le solicitó por segunda vez al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño rendir informe sobre las gestiones administrativas realizadas, en aras dar cumplimiento a las órdenes proferidas por el juez de tutela. I.2.6. La DISAN, mediante escrito de 24 de octubre de 2019[3], rindió informe de cumplimiento y solicitó que se revocara la sanción impuesta por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.

II. LA PROVIDENCIA CONSULTADA La Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 22 de agosto de 2019[4], resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE que el señor MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en DESACATO al fallo de tutela proferido por este Despacho el dìa 17 de marzo de 2017.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, SANCIONESE (sic) al señor Marco Vinicio Mayorga Niño Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento del fallo de tutela proferido el 17 de marzo de 2017, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Carlos Andrés Carabali Ibarra, por las razones expuestas en la motivación.

TERCERO: La multa deberá CONSIGNARLA el sancionado de su propio peculio dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este auto, en la cuenta N° 3-0820-000640-8-Convenio 13474 –cuenta CSJ– multas y sus rendimientos- CUN del Consejo Superior de la Judicatura, en el Banco Agrario de Colombia, so pena de ser cobrada coactivamente.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente decisión por el medio más expedito a las partes.

SEXTO: (sic) CONSÚLTESE esta providencia ante el H. Consejo de Estado, como se indicó en la parte motiva de esta providencia[5]”. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[6], esta Corporación es competente para conocer el grado jurisdiccional de consulta del auto de 22 de agosto de 2019, en el cual, la Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño por el incumplimiento de la órdenes impartidas en la sentencia de 17 de marzo de 2017.

De manera previa a la decisión que haya de adoptarse, la Sala estima pertinente pronunciarse sobre las siguientes temáticas: (i) generalidades del incidente de desacato, (ii) el grado jurisdiccional de consulta de las sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, y (iii) resolver el caso concreto. III.2. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo.

Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida; y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia[7]. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar las razones por las cuáles no ha sido posible su cumplimiento.

Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de las sentencias de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo relativo al tópico sancionatorio, es decir, al incumplimiento de tales sentencias en el 52 Ibídem. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio el deber de acatar las órdenes judiciales sin demora, y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico del responsable, a fin de lograrlo.

Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir el proceso disciplinario correspondiente en contra de uno y otro. Además, de resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, el Juez Constitucional mantendrá la competencia del asunto hasta que esté completamente restablecido el derecho. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada al superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. Para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación, sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad.

En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación[8].

De ahí que la providencia que decide el incidente de desacato deba precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez verificado lo anterior, el juez procederá a imponer la sanción que corresponda, al tenor del artículo 52 del Decreto 2591.

Ahora bien, en relación con la naturaleza del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “[…] (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio.

Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada[9] y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;

(iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida[10], salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado[11]; (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta[12], con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada[13];

(vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato[14], quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento[15]; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas[16];

(viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: ‘(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)’[17].

De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada[18]”. [Resalta la Sala]. En ese orden de ideas, pese a que el incidente de desacato puede concluir con la imposición de una sanción, su propósito ulterior es el cumplimiento de la orden impartida por el juez de amparo.

En otras palabras, la sanción es una de las formas de buscar el acatamiento de la orden proferida. De ahí que para evitarla e incluso, para que ella no se haga efectiva, resulta indispensable cumplir. En efecto, en la sentencia T-421 de 2003, se precisa: “[…] la imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. […]”. [Resalta la Sala].

Conforme a lo expuesto, la regla constitucional en el tema bajo estudio consiste en que, la renuencia injustificada a atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción, que en sí misma no constituye la finalidad del trámite del desacato, sino una forma de persuadir al incumplido para que acate las órdenes a su cargo. En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo -ya sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesto la sanción- evita la materialización de la misma[19].

III.3. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “[…] [P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela.

En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento.

De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida […]”. Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se busca, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar la orden del juez constitucional.

Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete revisar si la sanción decretada por el juez del desacato fue impuesta conforme a derecho, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial.

En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio para lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados.

Sin embargo, en caso de advertirse en el curso de ese trámite que la orden fue cumplida, se puede ordenar la inaplicación de la sanción, con fundamento en la finalidad de la misma. III.4. El caso concreto Corresponde a la Sala determinar si concurren los elementos objetivo y subjetivo que permitan confirmar la sanción impuesta al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, mediante el auto de 22 de agosto de 2019, proferido por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.

III.4.1. Elemento objetivo: El a quo encontró acreditado el elemento objetivo del incidente de desacato, en tanto que constató que las órdenes judiciales impartidas en la sentencia de 17 de marzo de 2017 se encontraban incumplidas. Ahora bien, de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia cuyo cumplimiento es evaluado en la presente oportunidad, se debían realizar las siguientes actividades: “[…] 2.

En virtud de la protección descrita, se dispone ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, disponga lo pertinente para que en los cinco (05) días hábiles siguientes a dicho término se practiquen al Señor CARLOS ANDRÉS CARABALÍ IBARRA las evaluaciones por parte de los especialistas en medicina interna o familiar y ortopedia con las historias clínicas que se cuenten para tal efecto y que aporten tanto el accionante, como la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, entidad militar en donde reposan las mismas, y una vez realizadas dichas evaluaciones, dentro de los diez (10) días siguientes se proceda con el examen de retiro correspondiente en los términos de los Decretos 1793 y 1796 de 2000.

Se ordena además, al EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que efectúe las acciones pertinentes para garantizar al actor CARLOS ANDRÉS CARABALÍ IBARRA la protección de su derecho a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez o una indemnización, en el evento en que según los resultados de dicho examen, determinen que el señor CARABALÍ IBARRA debe gozar de tales derechos; e igualmente, garantice la prestación de servicios asistenciales y de salud que éste requiera en los términos de la ley […]”.

En el presente trámite incidental y en desarrollo de la actividad oficiosa se recaudaron los siguientes documentos: (i) escrito de 5 de junio de 2019[20], en el que el accionante informa el incumplimiento de la orden judicial; y (ii) constancia secretarial de la comunicación telefónica sostenida entre la auxiliar judicial, Andrea del Carmen Getial Queneroan, y la señora Ana Lucía Vásquez, esposa del accionante, la cual se llevó a cabo el 2 de agosto de 2019, y en la que se informa que la DISAN aún no ha realizado los exámenes médicos al exmilitar;

(iii) informe de cumplimiento de 24 de octubre de 2019; (iv) concepto médico por cirugía general; (v) concepto médico por psiquiatría (vi) resultados de endoscopia digestiva superior; y (vii) concepto médico por ortopedia. En este punto, la Sala pone de relieve que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño fue requerido por el a quo a través del auto de 2 de agosto de 2019, mediante el cual el juez constitucional le concedió el término de 3 días para que diera “cumplimiento a la orden de Tutela del 17 de marzo de 2017, o en su defecto para que explique las razones por las cuales no se ha dado cumplimiento al fallo, también para que solicite o presente las pruebas que pretende hacer valer[21]”.

La citada providencia fue notificada al correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co y notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co[22]. Sin embargo, el sancionado guardó silencio. A partir de lo anterior, la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia concluyó que se encontraba acreditado el elemento objetivo a través de la comunicación allegada el 5 de junio de 2019 por el señor Carlos Andrés Carabali Ibarra y, también, por la comunicación telefónica sostenida con la señora Ana Lucía Vásquez.

De acuerdo con el juez de primera instancia: “[…] El Despacho estableció comunicación telefónica con el señor CARLOS ANDRÉS CARABALI IBARRA, el día de hoy, 22 de agosto de 2019, a las 10:00 de la mañana, con el fin de indagar, si se había brindado por la entidad accionada, las evaluaciones por parte de especialistas en medicina interna o familiar y ortopedia requeridas para definir la situación de invalidez del actor, donde se advirtió que persiste el incumplimiento a la orden de tutela del 17 de marzo de 2017, según lo expresó la señora Ana Lucía Vásquez, esposa del actor en la comunicación telefónica […][23]”.

Por su parte, esta Sala, mediante auto de 23 de septiembre de 2019, requirió al sancionado a efectos de que allegara informe de cumplimiento de la orden judicial. La DISAN allegó el informe de 24 de octubre de 2019, en el cual detallan las gestiones desplegadas a efectos de dar cumplimiento a la sentencia proferida por el juez constitucional, según la entidad, se han desplegado las siguientes actividades: “[…] 4.

En el año 2017 se expidió por TERCERA VEZ ORDENES DE CONCEPTO MEDICO por las especialidades de ORTOPEDIA y MEDICINA INTERNA, y el accionante se practicó orden de concepto medico definitivo por la especialidad de ORTOPEDIA (ANEXO 3). 5. El día 15 de octubre de 2019, los galenos de Medicina Laboral revisan el expediente del señor Carlos Andres Carabali Ibarra, donde ordenan expedir por CUARTA VEZ ORDENES DE CONCEPTO MEDICO por las especialidades de MEDICINA INTERNA (Cefalea y Perturbaciones Digestivas), ENDOSCOPIA (Gastritis), CIRUGIA GENERAL (Pop De Herniorrafia Umbilical) y POTENCIALES EVOCADO AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE (Hipoacusia). 6.

Por lo anterior, se procedió a revisar el estado de activación servicios de salud, y se informa que el accionante a la fecha se encuentra ACTIVO en el subsistema de salud de las fuerzas militares por el termino de ciento ochenta (180) días para que así pueda acceder a la cita correspondiente para el concepto médico, por tanto se adjunta el pantallazo de SALUD.SIS.

(ANEXO 4). 7. En cuanto a la programación de las citas de acuerdo con la RESPONSABIIDAD ACTIVA que tiene en el proceso, se informa al señor CARLOS ANDRES CARABALI IBARRA, debe dirigirse al Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su domicilio, con el fin de solicitar las citas, para la realización de los conceptos por las especialidades que se envía y así continuar con el proceso de junta médico laboral de retiro […][24]”.

Asimismo, la entidad aportó copia de: (i) concepto médico por ortopedia, (ii) resultados de endoscopia digestiva superior, (iii) concepto médico por cirugía general y (iv) concepto médico por psiquiatría. En este punto, la Sección Primera del Consejo de Estado pone de relieve que en el informe de cumplimiento de 24 de octubre de 2019, la DISAN acepta que a la fecha no han podido practicar los exámenes de “MEDICINA INTERNA (Cefalea y Perturbaciones Digestivas), ENDOSCOPIA (Gastritis), CIRUGIA GENERAL (Pop De Herniorrafia Umbilical) y POTENCIALES EVOCADO AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE (Hipoacusia)”, los cuales se encuentran comprendidos por la orden impartida por el juez constitucional en la sentencia de 17 de marzo de 2017.

También la misma DISAN expone la imposibilidad de dar cumplimiento a la providencia judicial y señala que ello obedece a que el señor Carlos Andrés Carabali se encuentra en libertad y, en la actualidad, se carece de información actualizada respecto del domicilio y lugar de residencia del accionante. III.4.1. Elemento subjetivo: De acuerdo con lo señalado en párrafos precedentes, el elemento subjetivo de la sanción tiene por objeto constatar si el funcionario fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial; para ello debe acreditarse en el plenario “la comprobación de una responsabilidad subjetiva en el procedimiento y, para imponerla (refiriéndose a la sanción), deben acreditarse los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario”.

El a quo encontró acreditado el elemento subjetivo y sustentó la concurrencia del mismo en los siguientes términos: “[…] De conformidad con la documentación obrante en el expediente, y teniendo en cuenta que para la procedencia de imposición de sanciones en un incidente de desacato, se debe tener en cuenta la responsabilidad subjetiva frente al incumplimiento del fallo de tutela, en el caso concreto, encuentra el Despacho que el accionado – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ha incurrido en la conducta omisiva frente al cumplimiento de las órdenes impartidas y que están a su cargo según el fallo de tutela emitido.

Por lo tanto, en consideración de ese Despacho, el actor no tiene por qué soportar la omisión de la accionada de desplegar las acciones necesarias, a fin de que proceda (…) a cumplir en su totalidad, lo ordenado en el fallo de tutela del 17 de marzo de 2017 […]”[25]. Esta Sala de Decisión considera que, en el presente caso no existe desidia y negligencia del sancionado, por cuanto éste, a través del informe de 24 de octubre de 2019, expuso que desde la DISAN había realizado las siguientes gestiones: “[…] 5.

El día 15 de octubre de 2019, los galenos de Medicina Laboral revisan el expediente del señor Carlos Andres Carabali Ibarra, donde ordenan expedir por CUARTA VEZ ORDENES DE CONCEPTO MEDICO por las especialidades de MEDICINA INTERNA (Cefalea y Perturbaciones Digestivas), ENDOSCOPIA (Gastritis), CIRUGIA GENERAL (Pop De Herniorrafia Umbilical) y POTENCIALES EVOCADO AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE (Hipoacusia). 6.

Por lo anterior, se procedió a revisar el estado de activación servicios de salud, y se informa que el accionante a la fecha se encuentra ACTIVO en el subsistema de salud de las fuerzas militares por el termino de ciento ochenta (180) días para que así pueda acceder a la cita correspondiente para el concepto médico, por tanto se adjunta el pantallazo de SALUD.SIS.

Sin embargo, también puso de presente que no había podido contactarse con el accionante, a efectos de notificarle la activación de los servicios de salud y las autorizaciones médicas de los exámenes de retiro pendientes: “[…] 11. Es importante recalcar a su H. Despacho que el señor Carabalí estaba privado de la libertad en el Centro de Reclusión Militar de Bello y a la fecha ya recobró su libertad, por lo tanto, no se tiene datos personales actualizados que son de vital importancia para el cumplimiento judicial.

Se solicitó al señor Carabalí a través del correo electrónico carabalicarlos538@gmail.com aportar datos personales actuales y sin embargo a la fecha no existido respuesta alguna. (…) Adicionalmente, el día 23 de octubre de 2019 se intentó establecer contacto a los números 30454767634 y (4) 4616755, sin embargo, no fue posible. (…) 12.

Por lo tanto, y ante la dificultad para allegar el informe de cumplimiento al accionante, se solicita al Despacho Judicial que el oficio con radicado No. 20193392093021 (ANEXO 6) se notifique personalmente al señor CARLOS ANDRES CARABALI IBARRA, en razón que en dicho oficio se le indica los tramites adelantados por la Entidad para dar cumplimiento al Fallo de Tutela y adicionalmente, se anexa la orden de concepto médico para que sea realizado en el Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su domicilio […][26]”.

En atención a lo anterior, la Sala considera que a pesar de que la actualidad no se ha materializado el cumplimiento de la orden judicial, ello no obedece a una desidia o negligencia imputable al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, sino que es consecuencia de que el accionante, quien se encontraba privado de la libertad en el Centro Militar Penitenciario de Bello, en la actualidad se encuentra disfrutando de su libertad y se desconoce su lugar de domicilio y residencia. Asimismo, también se resalta que la entidad ha intentado ponerse en contacto con el accionante a través de los números de contacto y el correo electrónico con el que contaban[27], pero no ha sido posible.

Así las cosas, para esta Sala de Decisión el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño no ha actuado con negligencia y desidia en el cumplimiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela con número de radicado 05001-23-33-000-2017-00600-00, por las razones expuestas en esta providencia. Por todo lo expuesto, la Sala revocará la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, mediante el auto de 22 de agosto de 2019.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto de 22 de agosto de 2019, proferido por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones señaladas en este proveído.

SEGUNDO: Devolver al despacho de origen el expediente No. 05001-23-33-000- 2017-00600-00, remitido en calidad de préstamo.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P: (15) ----------------------- [1] Visible a folio 1 de la acción de tutela. [2] Visible a folio 28 de la acción de tutela. [3] [4] Ibíd., folios 537 y ss. [5] Visible a folio 21 - 24 del incidente de desacato. [6] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [7] Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. [8] En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. [9] Ver entre otras la Sentencia T-459 de 2003. [10] Sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. [11] Ibídem. [12] Sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta para introducir cambios accidentales a la orden original, Cfr. la sentencia T-086 de 2003. [13] Sentencia T-1113 de 2005. [14] Sentencias T-459 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. [15] Sentencia T-343 de 1998. [16] Sentencias C-243 de 1996 y C-092 de 1997. [17] Sentencia T-553 de 2002. [18] Sentencia T-1113 de 2005. [19] La Corte Constitucional se refirió sobre este punto, en la sentencia T- 074 de 15 de febrero de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) de la siguiente manera: “En este orden de ideas, la Corte constitucional ha precisado que en resumidas cuentas busca que estando en curso el trámite del incidente de desacato, el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela y, a fin de evitar la imposición de la sanción, acate la sentencia. Igualmente, sostiene la jurisprudencia Constitucional, que aun cuando se haya proferido la decisión de sancionar, el responsable podrá evitar la imposición de la multa o arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”. [20] Visible a folio 1 – 3. [21] Visible a folio 18. [22] Visible a folios 19 – 20. [23] Visible a folio 23. [24] Visible a folio 55 del expediente del incidente de desacato. [25] Visible a folio 24 [26] Visible a folios 56 – 57. [27] Visible a folios 56 – 57.