PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00191-01(1175-16) Actor: JORGE HUMBERTO MONSALVE ÁLVAREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jorge Humberto Monsalve Álvarez contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones El señor Jorge Humberto Monsalve Álvarez, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo ficto proferido por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, configurado con la petición del 14 de junio de 2013, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez.
A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la accionada a reconocer y pagar la pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicio, esto es, con un IBL, equivalente a $4.315.444. De igual forma, reclamar el reconocimiento y pago de una mesada pensional debidamente indexada a partir del 10 de septiembre de 2013, equivalente a $3.256.583; reajustar la pensión de manera retroactiva desde el 10 de septiembre de 2013 hasta el momento que se haga efectivo el pago; indexar los dineros adeudados y cumplir la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del C.C.A. 1.1.2.
Hechos El señor Jorge Humberto Monsalve Álvarez, nació el 24 de marzo de 1955, y laboró al servicio del Municipio de Medellín del 24 de mayo de 1982 al 9 de septiembre de 2010. El 21 de julio de 2011, el Instituto de Seguros Sociales expidió la Resolución 019185, reconociendo la pensión de jubilación al actor en cuantía de $2.208.779 pesos a partir del 10 de septiembre de 2010.
Por Resolución 023401 de 10 de agosto de 2012, el Instituto de Seguros Sociales estableció el salario promedio del último año de servicios en $2.962.415, al cual, aplicándole el 75%, arrojó una mesada de $2.221.811 para el 10 de septiembre de 2010. El 14 de junio de 2013, se solicitó la reliquidación de la pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985, tomando en cuenta un monto porcentual del 75% sobre el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Transcurridos más de 3 meses, la entidad no resolvió la solicitud incoada. 2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 48 de la Constitución Política; 21, 23 y 288 de la Ley 100; y, 1º de la Ley 33 de 1985. Al explicar el concepto de violación el actor sostuvo que Colpensiones da aplicación al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomado de manera parcial lo contemplado en la Ley 33 de 1985; lo anterior, teniendo en cuenta que el IBL lo calculó sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Sostuvo que se da una aplicación fragmentada del régimen de transición, vulnerando el principio de inescindibilidad de la norma, toda vez que la base de liquidación de la pensión también es parte del monto y, por ende, se debe calcular como lo establece la Ley 33 de 1985. 1.2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que las resoluciones expedidas por la entidad se están de acuerdo a la ley, al ser el accionante beneficiario del régimen de transición. Advirtió que el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez del régimen de transición se encuentra previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual consagra que la prestación será liquidada con el promedio de los salarios cotizados durante el tiempo que le hiciere falta al asegurado para adquirir el derecho a la prestación, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100, esto es, 30 de junio de 1995 para el caso concreto y, si le faltare diez años o más, el de los últimos 10 años.
Aclaró que la última parte del inciso tercero que establecía que la liquidación de prestación de vejez de los servidores públicos se liquidaba con el promedio de lo cotizado en el último año de servicios, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995 y, por lo tanto, el juez no puede revivir estas normas como lo pretende el demandante pues estaría contraviniendo el principio de la cosa juzgada.
Propuso como excepciones las de inexistencia del acto ficto demandado, indebido agotamiento del procedimiento administrativo, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones, imposibilidad de indexación, buena fe y pago y compensación. 1.3. La sentencia de primera instancia[1] El Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda; sostuvo que la determinación del IBL en cuanto a su aspecto temporal (remuneración devengada en los 10 últimos años de servicio o remuneración devengada en el último año de servicios) debe ser como lo establece la Ley 33 de 1985 y no como lo contempla la Ley 100 de 1993, por tanto, deberá tomarse lo devengado por el empleado público en el último año de servicios para efectos del cálculo del IBL, y no como fue calculado en la Resolución 023401 del 10 de agosto de 2012.
Respecto a los factores salariales manifestó, que de acuerdo a la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, estos no son taxativos sino meramente enunciativos, lo que permite incluir otros consagrados en normas de carácter nacional y devengados por el empleado en el último año. Expuso que se comparte la interpretación extensiva de la Ley 33 de 1985, que hace la parte demandante al solicitar la inclusión de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio; lo anterior, por guardar correspondencia con el principio de progresividad que busca impedir que los beneficios obtenidos en materia laboral no se reduzcan con el paso del tiempo.
Aclaró que estos factores deben ser de carácter legal, tanto los reconocidos por la entidad como los consagrados en normas de carácter nacional. Finalmente, respecto de la protección del erario estatal, señaló que si bien en materia de pensión de vejez se prevé que se efectúen los aportes durante la relación laboral para poder acceder al beneficio, ello no significa que los factores respecto de los cuales no se han efectuado deban ser excluidos del IBL, por cuanto siempre es posible efectuar los descuentos a que por ley haya lugar. 1.4.
El recurso de apelación[2] La demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Manifestó que es claro que el demandante goza del beneficio del régimen de transición, razón por la cual la entidad procedió a reconocerle la prestación bajo los presupuestos normativos consagrados en la Ley 33 de 1985. Sostuvo que el régimen de transición básicamente estableció tres reglas a saber: i) los requisitos para pensión son edad, tiempo y monto, ii) el IBL se estructura conforme a las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993, iii) las demás condiciones y requisitos para la pensión se rigen por lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Insistió en que la entidad efectuó debidamente la liquidación de la mesada pensional del demandante, al estructurar el ingreso base liquidación de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que los salarios con los que se liquidó la pensión fueron aquellos reportados al sistema pensional por el empleador de acuerdo con las cotizaciones realizadas. 1.5.
Alegatos de conclusión[3] La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales. La demandada no presentó. 1.6. El Ministerio Público.[4] Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta la interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional consignada en la sentencia C-258 de 2013, sobre los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, y 3 de la Ley 33 de 1985, que establece que la liquidación de la pensión debe hacerse con base en el ingreso base y no otro.
De igual forma expuso que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de febrero de 2016, con ocasión de la expedición de la sentencia SU- 230 del 2015, de la Corte Constitucional, reiteró que su posición unánime es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprenda el porcentaje dispuesto legalmente a excepción de la pensión de los congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4 de 1992.
Respecto de los factores, indicó que estos se deben liquidar teniendo en cuenta los devengados en el último año de servicios, lo anterior apoyándose en el convenio 095 de la OIT, artículo 2 de la Ley 5 de 1969 y en el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales. 2. Consideraciones El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Jorge Humberto Monsalve Álvarez tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.1.
Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[5], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 3.
Caso concreto. Análisis de la Sala En el proceso no se discute que el señor Jorge Humberto Monsalve Álvarez es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo anterior, debido a que nació el 24 de marzo de 1955[6], lo que significa que para el 30 de junio de 1995,[7] contaba con más de 40 años de edad. De igual forma, a folio 27[8] reposa certificación expedida por el Municipio de Medellín donde consta que el señor Monsalve Álvarez laboró para la entidad en el tiempo comprendido entre el 24 de mayo de 1982 al 9 de septiembre del 2010 y como quiera que cumplió los 55 años de edad el 24 de marzo de 2010, resulta claro que consolidó su estatus de pensionado en esta fecha, por cuanto el tiempo de servicios lo había completado desde el 24 de mayo de 2002.
El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 019185 del 21 de julio de 2011[9], reconoció a favor del señor Jorge Humberto Monsalve Álvarez una pensión por vejez conforme lo establece el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en una cuantía mensual de $2.208.779 a partir del 10 de septiembre de 2010. Mediante Resolución 023401 de 10 de agosto de 2012, se modificó la resolución de reconocimiento de pensión y en ella se expuso que al momento de solicitar la prestación, acreditaba los requisitos del servidor público, consagrados en la ley 33 de 1985, es decir, 55 años de edad y más de 20 años de servicio al Estado y, por lo tanto, estaba amparado bajo el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a tiempo, edad y monto y así lo expuso: […] Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra que tendrán derecho a la transición las personas que al entrar en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones (01/04/94), tengan 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o bien, las personas con quince (15) años o más de servicios cotizados al momento en que entró a regir dicho sistema.
Estas personas tendrán derecho a pensionarse respetándole la edad, tiempo de servicio y el monto de la pensión de vejez, establecidos en la legislación anterior para el régimen al cual se encuentran afiliados. Ahora bien, los requisitos exigidos para aplicar tal disposición (Ley 33 de 1985) será 55 años de edad (tanto hombres como mujeres) y veinte (20) años laborados al servicio únicamente del Estado, requisitos que el asegurado JORGE HUMBERTO MONSALVE ÁLVAREZ, cumple cabalmente. […] Que el tiempo acreditado en toda su vida laboral por el señor JORGE HUMBERTO MONSALVE ÁLVAREZ correspondió a 1.441.57 semanas equivalentes a 28.03 años de servicio al Estado, tiempo que efectivamente sirvió de base al momento de liquidar la pensión de vejez reconocida a través de la resolución recurrida, liquidación que arrojo un ingreso base de liquidación de $2.962.415, cuyo monto porcentual fue el 75% establecido en la Ley 33 de 1985, para una pensión mensual de $2.208.779.oo a partir del 10 de septiembre de 2010. […] Que en el caso de los empleados públicos (como lo es el caso del señor JORGE HUMBERTO MONSALVE ÁLVAREZ) la liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud de la Ley 33 de 1985, corresponderá al 75% del salario promedio del último año de servicios. […] Que efectuada la reliquidación de la prestación con el promedio más alto del último año, se estableció un ingreso base de liquidación de $2.962.415.oo que con un monto porcentual de 75% fija la mesada pensional en la suma de $2.221.811.oo a partir del 10 de diciembre de 2010, mas los reajustes de Ley para los siguientes años.
Y que para el 2011 asciende a la suma de $2.292.242.oo, razón por la cual esta instancia, Gerencia Seccional, procederá a modificar el acto administrativo recurrido en el sentido de fijar el nuevo valor de su mesada pansional. […] Que de conformidad con los fundamentos de hecho y derecho expuestos, esta Gerencia Seccional, procede a modificar parcialmente la resolución recurrida en el sentido de liquidar la prestación con el promedio más alto del último año y la fecha de causación de la misma. […] El 14 de junio de 2013, el demandante radicó ante la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- solicitud para la reliquidación de la pensión[10], dando aplicación a la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta un monto porcentual del 75% sobre el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin que se haya obtenido por parte de la entidad respuesta alguna después de transcurrir más de tres meses.
Como puede observarse el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión con 55 años de edad, 20 años de servicio únicamente al Estado, asignando un monto del 75% según lo estableció la ley 33 de 1985, tomando el promedio más alto del último año. Así las cosas, como el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993[11] esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión se reliquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sobre un ingreso de liquidación IBL de acuerdo a lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la referida ley, el cual señala «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» No obstante, en el caso particular, debe mantenerse la liquidación como fue efectuada por la entidad ya que solo se discute lo atinente a la inclusión de factores adicionales, es decir, que se trata de un aspecto que no discutió en ningún momento y ni siquiera se formuló una solicitud en tal sentido, pues siempre consideró que su proceder se ajustaba a derecho.
En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
En el expediente se encuentran acreditados, los factores salariales devengados por el actor en el último año, es decir, entre el mes de septiembre de 2009 hasta el mes de agosto de 2010[12] donde se relaciona: asignación básica por un valor de $3.183.880, reliquidación de vacaciones $102.880, Aguinaldo $1.646.990, prima de navidad $3.429.349, prima vida cara $1.729.340, vacaciones $2.490.790 y bonificación por recreación $216.590.
Ahora bien, respecto de los factores que el demandante reclama se tengan en cuenta para la liquidación del ingreso base liquidación y de acuerdo con la certificación expedida por el Municipio de Medellín,[13] donde se hace una relación detallada de estos, se puede deducir que solamente se debió tener en cuenta la asignación básica para el reconocimiento de la pensión de vejez del accionante, lo anterior, en el entendido que los demás factores no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
De lo anterior se deduce que Colpensiones atendió la correspondencia que debe existir entre ambos conceptos, esto es, entre los descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se calculó el IBL para la liquidación pensional. Así las cosas, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Jorge Humberto Monsalve Álvarez que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización. Por lo anteriormente expuesto se revocará la sentencia que ordenó incluir todos los factores salariales devengados por el señor Monsalve Álvarez en el último año de servicios, tales como reliquidación de vacaciones, aguinaldo, prima de navidad, prima de vida cara, vacaciones y bonificación por recreación, por no encontrase enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Conclusión: El señor Jorge Humberto Monsalve Álvarez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta «(i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» con los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, solo la asignación básica. 4.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[14], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en el entendido de que de conformidad con el numeral 8 del artículo 368 del CGP, solo tendrán lugar cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, presupuestaos que no se configuran en el presente caso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Se revoca la sentencia del 24 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jorge Humberto Monsalve Álvarez.
En su lugar, se dispone: Deniéguense las pretensiones de la demanda Sin condena en costas. Se reconoce personería jurídica a la doctora Nidia Stella Bermúdez Carrillo, como apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, de conformidad al memorial que obra a folio 152 del expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 77 a 89. [2] Folio 92 al 93. [3] Folio 132 al 134 y 151. [4] Folio 144 al 150. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.
Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [6] Folio 3, copia de la cedula de ciudadanía. [7] Fecha en que inicio la vigencia del Sistema General de Pensiones a nivel territorial. [8] CD, se encuentra certificación emitida por el Municipio de Medellín donde consta que el demandante se desempeñó como empleado público. [9] Folios 17. [10]Folio 22 al 25. [11] 24 de marzo de 2010, fecha en que cumplió los 55 años de edad. [12] Folios 26 del expediente, donde reposa certificación expedida por el líder del equipo de nómina de la Unidad de Talento Humano del Municipio de Medellín. [13]Folios 26 del expediente, donde reposa certificación expedida por el líder del equipo de nómina de la Unidad de Talento Humano del Municipio de Medellín donde certifica que el accionante percibía sueldo, reliquidación de vacaciones, aguinaldo, prima de navidad, prima vida cara, vacaciones y bonificación por recreación. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.