25000-23-41-000-2018-00182-01 — Consejo de Estado

RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que declara no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Concepto / LIQUIDACIÓN FORZOSA DE ENTIDADES VIGILADAS EN EL SECTOR SALUD – De SALUDCOOP EPS En Liquidación / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Para designar el liquidador de las entidades cuya liquidación ha ordenado / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Función de seguimiento respecto de la actividad administrativa del liquidador / EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada respecto de la Superintendencia Nacional de Salud porque tiene control sobre las actuaciones administrativas del liquidador [E]l fenómeno de la legitimación en la causa está ligado a la relación sustancial que se debate en el proceso judicial, que para el caso que conoce este despacho, corresponde a la discusión sobre la juridicidad de los actos administrativos demandados, esto es las Resoluciones Nos. 1960 de 6 de marzo de 2017 y 1974 de 14 de julio del mismo año, suscritos por la Agente Especial Liquidadora de Saludcoop EPS En Liquidación, mediante los cuales se reconoció parcialmente la acreencia presentada por la Fundación Cardiovascular de Colombia el consecuente reconocimiento del derecho solicitado.

En este punto debe indicarse que esta Corporación, en decisiones judiciales precedentes en las que se discutía la legalidad de actos administrativos proferidos por los liquidadores designados por la Superintendencia Nacional de Salud, ha establecido que sí le asiste legitimación en la causa por pasiva a la Superintendencia Nacional de Salud, en la medida en que dicha entidad, además de nombrar al liquidador de las entidades cuya liquidación ha ordenado, tiene a su cargo el control y seguimiento de dicho proceso de liquidación y, por supuesto, de las actuaciones del liquidador. […] Por todo lo anterior, habrá de confirmarse la decisión tomada por el doctor Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial celebrada el 5 de marzo de 2019, en torno a declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Superintendencia Nacional de Salud.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00182-01 Actor: FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA Demandado: SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE AUTO QUE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Auto que resuelve recurso de apelación El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Superintendencia Nacional de Salud en contra de la decisión adoptada por el doctor Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial celebrada el 5 de marzo de 2019, consistente en declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por dicha entidad de inspección, vigilancia y control.

I.- Antecedentes I.1.- La demanda[1] La Fundación Cardiovascular de Colombia, a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda en contra de Saludcoop EPS En Liquidación, en la que elevó las siguientes pretensiones: “[…]

PRIMERO: Declarar la nulidad parcia del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1960 del 6 de marzo del año 2017, por medio de la cual se calificó y graduó la acreencia No. 2181 por valor reclamado de $15.537.954.684 pesos moneda legal, que reconoció la suma de $2.291.917.827 pesos moneda legal, así como el acto administrativo Resolución No. 1974 del 14 de julio del año 2017 a través del cual se desató el recurso de reposición interpuesto, reconociendo la suma de $2.017.214.466 pesos moneda legal para un total de $4.939.12.293 pesos moneda legal y que negó el reconocimiento del valor de $3.143.539.270 pesos moneda legal.

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a SALUDCOP EPS EN LIQUIDACIÓN expedir acto administrativo contentivo del reconocimiento y pago de la acreencia No. 2181 por el valor glosado de TRES MIL CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA PESOS MIL DOSCIENTOS SETENTA PESOS MONEDA LEGAL ($3.143.539.270 M/L) representados en los títulos valores y los soportes que fueron nuevamente radicados en el proceso de liquidación de SALUDCOOP EPS.

TERCERO: Que se condene a SALUDCOOP EPS-S EN LIQUIDACIÓN a pagar el valor glosado de TRES MIL CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA PESOS MONEDA LEGAL ($3.143.539.270 m/l) que la parte demandante dejó de percibir correspondiente a los servicios de salud prestados a los usuarios afiliados de la EPS.

CUARTO: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

QUINTO: Que se condene a SALUDCOOP EPS-S EN LIQUIDACIÓN al pago de la suma pretendida debidamente actualizada aplicando los ajustes de valor desde la fecha del acto administrativo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso […]”. I.2.- Trámite del proceso La demanda fue admitida mediante auto de 18 de mayo de 2018[2], providencia que ordenó la vinculación de la Superintendencia Nacional de Salud como entidad demandada, razón por la cual tanto dicha Superintendencia[3] como SALUDCOOP EPS en Liquidación[4], procedieron, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, a contestar la demanda.

La Superintendencia Nacional de Salud, al contestar la demanda, formuló como excepciones las que denominó: “[…] FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD NO TIENE ASIGNADO A SU CONTENIDO OBLIGACIONAL LA CONTRATACIÓN Y/O PAGO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE SUS VIGILADAS […]”, “[…] PETICIÓN ANTES DE TIEMPO – VIGENCIA DEL PROCESO LIQUIDATORIO […]”, “[…] INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD ENTRE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y LA DEMANDADA SALUDCOOP EPS en Liquidación […]”.

La parte demandante se pronunció en relación con las excepciones formuladas por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito de 20 de septiembre de 2018[5]. Posteriormente, se realizó la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 el día 5 de marzo de 2019[6], en la que, entre otras decisiones, el magistrado sustanciador del proceso resolvió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia Nacional de Salud, indicando que la misma no tenía vocación de prosperidad; decisión que fue objeto del recurso de apelación que, sea del caso indicar, debe ser resuelto por este Despacho.

Dicha excepción fue formulada por la entidad de inspección, vigilancia y control, en los siguientes términos: “[…] no le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud la prestación directa del servicio de salud como entidad promotora o prestadora, tampoco le corresponde el pago de las acreencias contraídas por sus intervenidas; los hechos señalados por la convocante como generadores del daño presuntamente causado, provienen del presunto incumplimiento en el pago de acreencias en el desarrollo del proceso liquidatorio, siendo entonces evidente que estamos frente a una falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la Superintendencia, toda vez que tal como ha manifestado el Consejo de Estado “solo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda” como quiera que la causa eficiente producto de la cual se originó el daño que reclama, radica en la conducta de un tercero, razón suficiente para no atribuirle responsabilidad alguna a este organismo de control, pues no cualquier causa en la producción de un daño tiene nexo con el hecho dañino. […] De las afirmaciones de la demanda, de la lectura del acto administrativo que dio origen a la toma de posesión y consecuente liquidación de SALUDCOOP EPS, y los fundamentos de derecho aquí expuestos, se concluye entonces que la Superintendencia Nacional de Salud no está legitimada por el extremo pasivo para comparecer al proceso, pues no tiene relación material alguna con la situación planteada al quedar claro que no le asiste el deber legal de cancelar las acreencias reconocidas, calificadas y graduadas por cualquiera de sus intervenidas […]”.

I.3.- La providencia apelada Como se indicó anteriormente, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA celebrada el 5 de marzo de 2019, el Magistrado sustanciador del proceso, resolvió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, indicando lo siguiente[7]: «[…] en el caso concreto no se evidencia que se configure la causal de falta de legitimación por pasiva advertida por la Superintendencia Nacional de Salud, como quiera que la Magistratura dispuso su vinculación oficiosa en el auto de admisión de la demanda atendiendo los criterios esbozados por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo en el auto del 2 de junio de 2016, en el que se dispuso: “En concordancia con lo anterior, los artículos 11.3.1.1.1. a 11.3.1.1.4. y 11.3.15.1. del Decreto 2555 de 2010 ´Por el cual se recogen y expiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones´, establecen con claridad la función de seguimiento de parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN (entiéndase Superintendencia Nacional de Salud), respecto de la actividad administrativa que despliega el liquidador.

TÍTULO

15. FACULTADES EN LOS PROCESOS DE TOMA DE POSESIÓN Y LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA SOBRE CIERTAS ENTIDADES Artículo 11.3.15.1.1. Facultades. En los procesos de toma de posesión y liquidación forzosa administrativa adoptadas sobre las entidades enunciadas en el numeral 1 del parágrafo 3 del artículo 75 de la Ley 964 de 2005, los organismos de autorregulación y las entidades que administren sistemas de registro de operaciones sobre valores, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en adelante el Fondo [Superintendencia Nacional de Salud], ejercerá las funciones consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para estos efectos, así como las previstas en el Libro 1 de la Parte 9 del presente decreto y demás normas que lo modifiquen, sustituyan o complementen en lo que sea compatible con su naturaleza, en particular las siguientes: 1.

Designar al agente especial y al liquidador, quienes podrán ser personas naturales o jurídicas que podrán actuar tanto durante la etapa de administración como de la liquidación, y 2. Realizar el seguimiento de la actividad del agente especial y del liquidador, sin perjuicio de la vigilancia que ejerza la Superintendencia Financiera de Colombia sobre la entidad objeto de administración mientras no se decida su liquidación. De conformidad con lo expuesto, resulta claro que la labor de la Superintendencia no es sólo de designación del liquidador sino de control sobre sus actuaciones, lo cual implica que deba estar vinculada al proceso de la referencia en orden a que se pronuncie sobre la legalidad de las decisiones que se censuran”[8] Así las cosas, no es de recibo los argumentos expuestos por la Superintendencia Nacional de Salud, como quiera que si bien es cierto, no fue esta quien expidió los actos administrativos objeto del presente medio de control, si fue quien nombró el agente liquidador quien negó el reconocimiento de las acreencias presentadas por la Fundación Cardiovascular de Colombia y dentro de sus funciones tiene el control de sus actuaciones, por ende debe entonces comparecer a este proceso como integrante de la parte pasiva a fin de garantizar su derecho de contradicción y debido proceso y en ese sentido no hay lugar a declarar probada la excepción. […]».

I.4.- El recurso de apelación. En la audiencia inicial precitada, la apoderada judicial de la Superintendencia Nacional de Salud interpuso recurso de apelación en contra de tal decisión adoptada por el magistrado sustanciador del proceso, intervención que fue grabada y que consta en el disco compacto que reposa en el folio 359 del cuaderno principal, en el cual se expresó lo siguiente: “[…] respecto al proceso en particular, se busca es la nulidad de unos actos administrativos de reconocimiento o de rechazo de las reclamaciones administrativas que presentó la parte demandante dentro de la oportunidad procesal, dentro de la oportunidad que el agente liquidador estableció y sin embargo, tenemos que estos actos, si bien es cierto, y lo manifestó el Despacho no fueron proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud, puesto que no intervino en la calificación y graduación de las acreencias presentadas por la demandante a la masa liquidatoria de Saludcoop, pues digamos que es evidente la falta de legitimación en la causa por pasiva que le asiste a mi representada, máxime cuando muchas de las corporaciones judiciales han invocado sentencias y autos en los que se señala que se requiere la presencia de la Superintendencia Nacional de Salud, los hechos o las situaciones fácticas que de allí se derivan, es totalmente adverso a lo que acá se presenta, en aquella situación el Consejo de Estado ha decidido que se requiere la presencia de la Superintendencia Nacional de Salud para hacer un control de legalidad, respecto de los actos administrativos expedidos por el agente liquidador, también debemos precisar que la entidad demandada Saludcoop EPS está aún en liquidación, ella puede responder patrimonialmente y en caso de una declaración de nulidad de los actos administrativos demandados, debe responder el propio liquidador.

En ese orden de ideas, pretender extender la responsabilidad por la falta de inspección, control y vigilancia denota mas un proceso de responsabilidad extracontractual en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, pero no se advierte si quiera en el libelo de la demanda por parte de la demandante, que se establezca una responsabilidad o se le atribuya una ausencia de falta de control por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, que por ley o constitución le atribuyen, o no se advierte en ninguno de los hechos, una situación que se le impute a la Superintendencia Nacional de Salud en ausencia de sus funciones de inspección y vigilancia y control, en ese orden de ideas tratándose de un proceso en el que se solicita la nulidad de unos actos administrativos, pese a que existe todavía Saludcoop EPS en liquidación, no le es viable al Despacho mantener vinculado al proceso a la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud a como se manifestó que estamos en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, donde se atacan unas presuntas causales de nulidad respecto de unos actos administrativos, estas no deben entenderse en un sinónimo de responsabilidad en el ejercicio de vigilancia, inspección y control por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, porque aquí no se está discutiendo ninguna responsabilidad por parte de mi poderdante.

En razón a ello su señoría, solicito se conceda el respectivo recurso con el fin de que el Honorable Consejo de Estado pueda revocar la decisión proferida por su Despacho […]”. De los argumentos del recurso de apelación presentado se corrió traslado a la parte demandante, la cual indicó: “[…] Dadas las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, le corresponde ejercer las mismas respecto de los actos del liquidador de Saludcoop en liquidación forzosa administrativa, en función de ello debe aplicar el régimen de control establecido en el artículo 296 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que le permite hacer seguimiento a las funciones del liquidador, para garantizar un buen desarrollo del proceso de liquidación, asimismo puede hacerle seguimiento y evaluar las actividades del liquidador acceder a los libros y documentos del liquidador, y las demás situaciones que efectivamente se ventilan en este proceso de liquidación con le fin de verificar la gestión y eficacia que ha efectuado el agente liquidador dentro de este proceso, por tanto es claro que a la Superintendencia Nacional de Salud, en primer lugar se encuentra legitimada en la causa por pasiva teniendo en cuenta que esta es la relación jurídico-procesal que nace de la atribución o de la imputación de la parte demandante dirigida a una persona natural o jurídica y esta tiene la facultad para comparecer al proceso y legitimación en la causa por pasiva, y esta nace desde la notificación del presente medio de control cuando se ve vinculada la Superintendencia Nacional de Salud al presente proceso.

Igualmente se encuentra legitimada en la causa por pasiva, material porque también se encuentra que la Superintendencia Nacional de Salud posee la calidad subjetiva, para actuar en este proceso, teniendo en cuenta el interés sustantivo que hay entre las partes y el objeto del litigio, no solamente tiene las funciones de control y vigilancia sino que también puede objetar e impugnar en la vía gubernativa y/o judicialmente los actos administrativos que expida el agente liquidador dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa. […]”.

De otra parte, tanto la apoderada judicial de Saludcoop EPS, como la representante del Ministerio Público, manifestaron estar conformes con la decisión del Despacho. II.- Consideraciones del Despacho La apoderada judicial de la Superintendencia Nacional de Salud, dentro del escrito de contestación de la demanda impetrada por la Fundación Cardiovascular de Colombia en contra de Saludcoop EPS en Liquidación, propuso como excepción previa la «[…] FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA […]», excepción que fue resuelta desfavorablemente por el Magistrado Sustanciador del proceso en la audiencia inicial celebrada el 5 de marzo de 2019, al considerar, en esencia, que: “[…] si bien es cierto, no fue esta quien expidió los actos administrativos objeto del presente medio de control, si fue quien nombró el agente liquidador quien negó el reconocimiento de las acreencias presentadas por la Fundación Cardiovascular de Colombia y dentro de sus funciones tiene el control de sus actuaciones, por ende debe entonces comparecer a este proceso como integrante dela arte pasiva a fin de garantizar su derecho de contradicción y debido proceso y en ese sentido […]”.

Por tal razón, la entidad demandada en la aludida audiencia interpuso recurso de apelación en contra de dicha decisión, señalando, fundamentalmente, que: “[…] estamos en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, donde se atacan unas presuntas causales de nulidad respecto de unos actos administrativos, estas no deben entenderse en un sinónimo de responsabilidad en el ejercicio de vigilancia, inspección y control por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, porque aquí no se está discutiendo ninguna responsabilidad por parte de mi poderdante […]”.

Para efectos de desatar el recurso de apelación, inicialmente es menester referirse a la noción de legitimación en la causa. En el auto de 30 de mayo de 2018, la Sección Tercera de la Corporación manifestó lo siguiente: “[…] 2.2-Con relación a la noción de legitimación en la causa, la jurisprudencia constitucional se ha referido a ella, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”[9], de esta manera cuando alguna de las partes carece de ella no podrá adoptarse una decisión a su favor.

Frente a lo anterior es menester recordar lo que se ha dicho jurisprudencialmente al respecto: “(…) La legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones.

Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada (…)”[10]. 2.3.-En la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que: “(…) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (…)”[11]. […]”[12] En la sentencia de 25 de abril de 2018, la Sección Cuarta de la Corporación también hizo referencia a la legitimación en la causa, así: “[…] En cuanto a la legitimación en la causa, la Sección Cuarta de esta Corporación ha precisado que es la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso.

Como se observa, las personas con legitimación en la causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado[13]. Esta Sala definió la falta de legitimación en la causa como un presupuesto de la pretensión y no del medio de control, así:[14] “[…] la Sala precisa que, en estricto sentido no se trata de una excepción, sino de un defecto de la pretensión, que debe enmarcarse dentro de lo que la doctrina procesal ha denominado tradicionalmente como la falta de legitimación en la causa.

Dicha legitimación, que es un presupuesto material para la sentencia de fondo, consiste, desde el punto de vista del demandante, en que exista identidad entre quien alega la pretensión y quien, de acuerdo con el derecho sustancial, tiene la titularidad del derecho que invoca y, desde el punto de vista del demandado, en que este sea la persona que conforme al derecho sustancial pueda discutir válidamente las pretensiones de la demanda”.

También se ha precisado que la legitimación en la causa “no es un requisito de la demanda, ni del procedimiento. No obstante, no subsanarlo a tiempo podría conllevar una sentencia inhibitoria, por ende, es obligación del juez tomar desde el principio del proceso las medidas correctivas del caso para evitar el fallo inhibitorio.”[15] En ese de orden de ideas, conforme lo ha reiterado la Sala cuando son los actos del proceso sancionatorio los que son objeto de demanda y la devolución fue solicitada con garantía a favor del Estado, es procedente aceptar que el garante interponga directamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en este entendido se encuentra que tiene legitimación por tener relación directa con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, si constituye un presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e intervenir en el proceso […]”[16].

Por su parte, esta Sala, en auto de 20 de octubre de 2017[17], indicó que la legitimación en la causa debe entenderse como: “[…] la posibilidad de que una persona formule o controvierta las pretensiones contenidas en la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida en el proceso […]”. Como puede evidenciarse, el fenómeno de la legitimación en la causa está ligado a la relación sustancial que se debate en el proceso judicial, que para el caso que conoce este despacho, corresponde a la discusión sobre la juridicidad de los actos administrativos demandados, esto es las Resoluciones Nos. 1960 de 6 de marzo de 2017 y 1974 de 14 de julio del mismo año, suscritos por la Agente Especial Liquidadora de Saludcoop EPS En Liquidación, mediante los cuales se reconoció parcialmente la acreencia presentada por la Fundación Cardiovascular de Colombia el consecuente reconocimiento del derecho solicitado.

“[…] De lo expuesto se desprende que la labor de la Superintendencia es no sólo de designación del liquidador sino de control sobre sus actuaciones, lo cual implica que deba vincularse al proceso de la referencia en orden a que se pronuncie sobre la legalidad de las decisiones que se censuran. Esta posición ha sido reiterada en los autos de 25 de enero de 2018[18] y 24 de mayo de 2018[19].

En este último auto, la Sección señaló: “[…] Respecto de la procedencia de vincular a la Superintendencia Nacional de Salud al trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra los actos administrativos expedidos por los agentes liquidadores designados en los procesos de liquidación forzosa de entidades vigiladas en el sector salud, esta Corporación ya se ha pronunciado al resolver un caso similar en el que se demandó la nulidad de resoluciones expedidas por el liquidador de SOLSALUD E.P.S., en el sentido de indicar que la Superintendencia Nacional de Salud se encuentra legitimada en la causa por pasiva, en razón a la relación de control y seguimiento que tiene sobre las actuaciones del liquidador, con fundamento en el artículo 296 del Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico de Sector Financiero, norma aplicable al presente caso […] En este contexto, la Superintendencia Nacional de Salud debe fungir como parte demandada en los procesos seguidos en contra de la citada Solsalud EPS en atención a las funciones de seguimiento y control de las actuaciones del liquidador de la Entidad Promotora de Salud.

Con ello, como se dijo en la providencia antes citada de 25 de enero de 2018 […]”. (negrillas y subrayas fuera de texto) Esta tesis ha sido igualmente prohijada por otras secciones de la Corporación. Así, en sentencia de 31 de mayo de 2018[20], la Sección Quinta del Consejo de Estado explicó: “[…] 2. Cuestión previa – Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva expuesta por la Superintendencia Nacional de Salud.

Teniendo en cuenta que la parte actora en su escrito de apelación solicitó “revocar en todas sus partes la SENTENCIA proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA”, esta Sala analizará si hay lugar a confirmar o a revocar el numeral primero de la decisión de primera instancia a través de la cual se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Superintendencia Nacional de Salud.

Al margen de lo expuesto, se precisa que uno de los presupuestos procesales en materia contenciosa administrativa[21] consiste en resolver en la sentencia definitiva cualquier excepción que el fallador encuentre probada en el curso del proceso, razón por la cual es necesario que esta Sala se pronuncie sobre esta cuestión previa en lo atinente a la entidad de inspección vigilancia y control.

La Sala evidencia que el argumento por el cual el Tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva estuvo fundada en que la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD no fue la entidad que profirió los actos administrativos demandados. La vinculación del ente de inspección, vigilancia y control en el trámite de los procesos contencioso-administrativos seguidos en contra de entidades en proceso de liquidación forzosa, ya ha sido analizada por esta Corporación, al respecto, en el auto de 28 de enero de 2016[22], Magistrado Ponente: Guillermo Vargas Ayala, se dispuso lo siguiente: […] Con base en el auto citado es claro que la labor de la Superintendencia no solo consiste en la designación del liquidador dentro del proceso liquidatorio sino que además debe ejercer un control sobre sus actuaciones, lo cual implica que su participación es necesaria dentro del proceso judicial para que se pronuncie sobre la legalidad de las decisiones que se censuran.

Así las cosas, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 11.3.1.1.1.a 11.3.1.1.4. y 11.3.15.1.1 del Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones se trae a colación la función de seguimiento de parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN, las cuales son predicables de la Superintendencia Nacional de Salud, respecto de la actividad administrativa que despliega el liquidador por ella nombrado.

A continuación, se precisan las referidas disposiciones: […] Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala considera que la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, en atención a las funciones de seguimiento y control de las actuaciones del liquidador, debe fungir como parte demandada en los procesos judiciales que se dirijan contra actos de este, motivo por el cual se descartan los motivos que llevaron al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, a declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva y en consecuencia se revocará el artículo primero de la decisión de primera instancia y en su lugar se tendrá como parte demandada a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.

Con la anterior decisión se preserva el derecho de todas las personas, reconocido en el artículo 229 de la Carta Política, al acceso a la administración de justicia, esto es, «[…] la posibilidad de acudir ante los órganos de investigación y los diferentes jueces, en condiciones de igualdad, para demandar la protección de derechos e intereses legítimos o el cumplimiento integral del orden jurídico, de acuerdo a unos procedimientos preestablecidos y con observancia plena de las garantías sustanciales y adjetivas contempladas en la ley […]»[23], en el sentido de que los actos administrativos demandados puedan ser controlados por esta jurisdicción e igualmente se garantice la existencia de una persona jurídica pública que pueda asumir las cargas y responsabilidades que se desprendan de la decisiones que se adopten dentro del trámite judicial […]”.

Por todo lo anterior, habrá de confirmarse la decisión tomada por el doctor Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial celebrada el 5 de marzo de 2019, en torno a declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Superintendencia Nacional de Salud.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión proferida por el doctor Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial celebrada el 5 de marzo de 2019, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (10) ----------------------- [1] Fol. 1-173, cuaderno principal. [2] Fol. 176-180, cuaderno principal. [3] Fol. 197-204, cuaderno principal. [4] Fol. 211-214, cuaderno principal. [5] Fol. 306-319, cuaderno principal. [6] Fol. 350-358 y disco compacto fol. 359, cuaderno principal. [7] Se transcribe lo pertinente del acta contentiva del resumen de la audiencia, folios 354-355. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 2 de junio de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala [9] Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003. [10] Consejo de Estado, sentencia del 23 de octubre de 1990, expediente:6054 [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, Exp. 18163 del 04 de febrero de 2010, Expediente 17720. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 30 de mayo de 2018.

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01418-02(60004). Actor: José Milton Morales Rey y María Céspedes Torres. Demandado: Ecopetrol y otro.. [13] Auto de 28 de septiembre de 2016, número de radicación interno 22359, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [14] Sentencia del 11 de febrero de 2014, número de radicación interno 18456, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [15] Auto de 22 de noviembre de 2016, número de radicación interno. 21894, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [16] Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Consejero ponente: Milton Chaves García, 25 de abril de 2018. Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00295- 01(23289). Actor: Seguros del Estado S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. [17] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. 20 de octubre de 2017. Radicación número: 11001-03-24-000- 2013-00442-00.

Actor: Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Demandado: Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. [18] Consejo de Estado, Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 25 de enero de 2018. Radicación número: 68001-23-33-000- 2015-00320-01. Actor: Clínica Chicamocha S.A. Demandado: Solsalud E.P.S. S.A. Liquidada y Superintendencia Nacional de Salud. [19] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López, 24 de mayo de 2018, Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00794- 01, Actor: IPS Corpo Medical S.A.S., Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social. [20] Consejo de Estado, Sección Quinta – Descongestión. Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. 31 de mayo de 2018.Radicación número: 25000-23-24-000- 2006-00768-01.

Actor: Clínica San Ignacio LTDA. Demandado: A.R.S. Caja de Compensación Familiar Campesina - COMCAJA A.R.S en Liquidación. [21] Artículo 164 del Código Contencioso Administrativo. [22] Consejo de Estado, Sección Primera. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. 28 de enero de (2016. Radicación número: 68001-23-33-000-2015- 00041-01. Actor: Ministerio de Salud y Protección Social.

Demandado: Solsalud EPS. S.A. en Liquidación. [23] Corte Constitucional, Sentencia C-934 / 13, Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla.