ACTO ADMINISTRATIVO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Aquel que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular / ACTO ADMINISTRATIVO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Lo es aquel por medio del cual una entidad se limita a emitir un concepto y una opinión no vinculante respecto de la aplicación y vigencia de una norma / ACTO NO DEMANDABLE – Lo es el oficio que absuelve una consulta / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por no ser el acto acusado susceptible de control judicial / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]l acto censurado contiene la opinión de la entidad en cuanto a la consulta realizada por el demandante, pero no se advierte que con dicha respuesta se esté creando o modificando una situación jurídica nueva a la parte actora. […] Con base en lo expuesto, el Despacho concluye que el oficio acusado no es susceptible de ser controlado en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, dado que el mismo no contiene una decisión de fondo de la DIAN, por el contrario, se limita a emitir un concepto y una opinión no vinculante respecto de la aplicación y vigencia de una norma. […] En consecuencia, como el acto acusado en el sub judice no es susceptible de control jurisdiccional, el Despacho rechazará la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 10 de junio de 2010, Radicación 11001-03-24-000-2008-00005-00, C.P. José Rubén Perdomo Cardozo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00247-00 Actor: JOSÉ MANUEL PADILLA SALCEDO Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: NULIDAD Tema: Derogatoria tácita del numeral 5° del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 ante la vigencia del artículo 167 del Decreto 390 de 2016 AUTO QUE RECHAZA DEMANDA El ciudadano José Manuel Padilla Salcedo, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, instauró demanda en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en la que elevó las siguientes pretensiones: «[…] 1.

Declarar la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio No. 100208221-001977 de Noviembre 9 de 2018, en el que se sentencia que no existe DEROGATORIA TÁCITA del Numeral 5° del Artículo 128 del Decreto 2685 Modificado por el Decreto 111 de 2010, ante la vigencia del artículo 167 del Decreto 390 de 2016 y que ambas normas se encuentran vigentes. 2.

Que se declare que existe DEROGATORIA TÁCITA del Numeral 5° del Artículo 128 del Decreto 2685 de 1999; ante la vigencia del artículo 167 del Decreto 390 de 2016. Por regular íntegramente esta última el teme de la valoración de la mercancía en aduana». De conformidad con lo expuesto, el Despacho analizará la naturaleza del acto acusado, con miras a determinar si es o no enjuiciable ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Para tales efectos, es dable trascribir algunos apartes del texto contenido en el Oficio No. 100208221-001977 de 9 de noviembre de 2018, a través del cual se absuelve la consulta realizada por el aquí demandante, en cuanto a si se encuentra derogado tácitamente el numeral 5° del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, ante la vigencia del artículo 167 del Decreto 390 de 2016.

La entidad demandada responde a la citada consulta en los siguientes términos: «[…] Revisado el desarrollo temático de los artículos objeto de análisis, se observa que el artículo 167 del Decreto 390 de 2016, precisa conceptualmente el alcance y los fundamentos legales para la determinación del valor en aduana, los cuales se encuentran comprendidos en el Acuerdo Sobre Valoración de la Organización Mundial del Comercio – OMC, las normas comunitarias relacionadas, y las demás regulaciones nacionales complementarias, desarrollo que no contraria lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, que establece cuando procede el levante de las mercancías, en los eventos en lo que se susciten dudas por parte de la autoridad aduanera respecto del valor declarado de la mercancía importada, por cualquiera de los elementos conformantes del mismo, o se presenten dudas respecto de los documentos presentados u otros datos para la determinación del valor en aduanas.

Por lo anterior, este despacho concluye que no hay lugar a interpretar que existe una derogatoria tácita del numeral 5 del artículo 128 del decreto (sic) 2685 de 1999, con la puesta en vigencia del artículo 167 del Decreto 390 de 2016, por cuanto éste último no contiene disposiciones incompatibles con aquella, premisa indispensable para que se configure la derogatoria tácita, por el contrario, estas dos disposiciones perfectamente pueden y deben aplicarse de manera armónica […]».

Como puede apreciarse, el acto censurado contiene la opinión de la entidad en cuanto a la consulta realizada por el demandante, pero no se advierte que con dicha respuesta se esté creando o modificando una situación jurídica nueva a la parte actora. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia de 10 de junio de 2010[1], al analizar en qué eventos los conceptos de la DIAN son actos enjuiciables ante esta jurisdicción, precisó lo siguiente: «[…] Respecto a si un Concepto DIAN es materia de control jurisdiccional por parte del Consejo de Estado, es bien sabido que lo es cuando se trata de un acto administrativo que produce efectos jurídicos, como lo estipula el artículo 84 del C.C.A, mientras que no se sujeta a la jurisdicción cuando solo manifieste una opinión que no afecte la esfera de tal naturaleza […]».

(Destaca el Despacho) Con base en lo expuesto, el Despacho concluye que el oficio acusado no es susceptible de ser controlado en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, dado que el mismo no contiene una decisión de fondo de la DIAN, por el contrario, se limita a emitir un concepto y una opinión no vinculante respecto de la aplicación y vigencia de una norma.

Ahora bien, el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, dispone: «[…] Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: […] 3.- Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial» (Resaltado fuera del texto) En consecuencia, como el acto acusado en el sub judice no es susceptible de control jurisdiccional, el Despacho rechazará la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: RECHAZAR la demanda presentada por el ciudadano José Manuel Padilla Salcedo, actuando en nombre propio, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR la devolución de los anexos de la demanda a la parte actora.

TERCERO: Por Secretaría, EFECTUAR las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Exp. No. 11001-03-24-000-2008-00005-00, Demandante: José Rubén Perdomo Cardozo, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, C.P. Dr. Martha Teresa Briceño de Valencia.