SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación UPC / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación UPC / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia respecto de acto derogado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia respecto de acto que ya no produce efectos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no estar produciendo efectos jurídicos el acto acusado En el caso bajo examen, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 5º y 15 y de los anexos 1º, 2º y 3º de la Resolución 6408 de 2016, […] así como del artículo 5° de la Resolución 3951 de 2016 […] Previamente a abordar las acusaciones formuladas por la parte actora en contra de las disposiciones enjuiciadas, este Despacho considera pertinente establecer si aquellas están o no produciendo efectos jurídicos.
En tal sentido se encuentra que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió las Resoluciones 5269 del 22 de diciembre de 2017 […] y 1885 de 10 de mayo de 2018 “[…] actos administrativos estos mediante los cuales fueron derogadas expresamente las resoluciones enjuiciadas, […] Así las cosas, no resulta procedente decretar la suspensión provisional de actos administrativos que no se encuentran vigentes, esto es, que no están produciendo efectos jurídicos.
NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Tercera y Cuarta, de 19 de diciembre de 2018, Radicación 11001-03-24-000- 2012-00254-00; 15 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2015- 00163-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 4 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2016-00270-00; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 25 de junio de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00163-00; 7 de abril de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2012-00373-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00;
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 29 de enero de 2014, Radicación 11001-03- 27-000-2013-00014-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramíez; Corte Constitucional, sentencia C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia C-839 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 6408 DE 2016 (26 de diciembre) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ANEXO 1 ARTÍCULO 5 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 6408 DE 2016 (26 de diciembre) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ANEXO 2 ARTÍCULO 5 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 6408 DE 2016 (26 de diciembre) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ANEXO 3 ARTÍCULO 5 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 6408 DE 2016 (26 de diciembre) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ANEXO 1 ARTÍCULO 15 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 6408 DE 2016 (26 de diciembre) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ANEXO 2 ARTÍCULO 15 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 6408 DE 2016 (26 de diciembre) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ANEXO 3 ARTÍCULO 15 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 3951 DE 2016 (31 de agosto) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 5 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00420-00 Actor: ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN RELACIÓN CON ACTOS ADMINISTRATIVOS DEROGADOS SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 5º y 15 y de los anexos 1º, 2º y 3º de la Resolución 6408 de 2016, así como el artículo 5º de la Resolución 3951 de 2016, actos administrativos expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.
I. Antecedentes I.1. La demanda El ciudadano Aníbal Rodríguez Guerrero, actuado en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad[1], presentó demanda ante esta Corporación, en contra del Ministerio de Salud y Protección Social con ocasión de la expedición de las disposiciones enjuiciadas. I.2. Solicitud de suspensión provisional I.2.1.
En cuaderno separado[2], el actor solicitó la suspensión provisional de los artículos 5º y 15 y los anexos 1º, 2º y 3º de la Resolución 6408 de 2016, “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, así como el artículo 5º de la Resolución 3951 de 2016 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”.
I.2.2. Señaló que la Resolución demandada transgrede la Ley Estatutaria 1751 de 2015, la sentencia C-313 de 2014, y los Autos 410 de 2016 y 1º de 2017 de la Corte Constitucional, así como la Ley 1753 (Plan Nacional de Desarrollo), al considerar que la estructura del sistema de salud está basada en un “sistema de cobertura total e integral en el que todos los servicios de salud están incluidos, salvo aquellos explícita y taxativamente excluidos por cumplir los parámetros contenidos en el artículo 15 de la Ley 1751”.
I.2.3. Asevera que, con ocasión de la expedición de las disposiciones acusadas, el Ministerio de Salud y Protección Social “reemplazó el antiguo Plan Obligatorio de Salud (POS) por el Plan de Beneficios en Salud (PBS), normas en cuyos artículos 3º y 15 estableció tres (3) anexos específicos de i) medicamentos, ii) procedimientos quirúrgicos y iii) laboratorio clínico, los cuales definen las prestaciones cubiertas por el sistema (…)”.
Agrega que, con el acto demandado, se “DESACATÓ abiertamente la sentencia C-313 de 2014, que declaró inconstitucional la expresión “para definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema”, que estaba contenida en el inciso 4º del artículo 15 del entonces proyecto de Ley Estatutaria del derecho fundamental a la salud, hoy Ley Estatutaria 1751 de 2015”.
I.2.4. Menciona que en el Auto 410 del 5 de septiembre de 2016, la Corte Constitucional advirtió al Ministerio que «[…] en la elaboración del próximo plan de beneficios […] deberá seguir expresamente los lineamientos establecidos en la Ley Estatutaria de salud (art. 15) y la jurisprudencia de esta Corporación (sentencia C-313 de 2014 fundamento jurídico numeral 5.2.15.3.1 y siguientes) a fin de contar con criterios específicos de exclusión, que no lleve a ambigüedades que vayan en detrimento de la efectiva garantía del derecho a la salud […]».
II. Traslado de la solicitud de la medida cautelar II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de Salud y Protección Social[3], al Departamento Administrativo de la Función Pública[4], al Ministerio de Hacienda y Crédito Público[5], al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[6], a la Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente[7] y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[8].
Mediante auto de 7 de junio de 2019, se dispuso admitir al señor Juan Diego Buitrago Galindo, como coadyuvante de la parte demandada. II.2. Ministerio de Salud y Protección Social El Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de apoderado judicial, en escrito obrante en el cuaderno de la medida cautelar, se pronunció de la siguiente manera frente a la solicitud de suspensión provisional[9]: « […] Mediante las Resoluciones 6408 y 3951 de 2016, se están garantizando el cumplimiento de la Ley 1751 de 2015, en especial en lo relacionado al plan de beneficios basado en un sistema de exclusiones donde se cubren en un 100% (integralidad) todos los tratamientos y tecnologías en salud que no estén expresamente exceptuados, independientemente de donde se encuentren situados los recursos públicos (fuente de financiación) destinados para este fin”.
Señala el demandado que la misma Ley dispuso la ampliación progresiva de los beneficios mediante un mecanismo técnico científico de carácter público, colectivo, participativo y transparente; razón por la cual, en la Resolución 6408 de 2016 se encuentra la cobertura del plan de beneficios en salud con cargo a la UPC sobre la cual ya se analizó la evidencia de eficacia, efectividad y seguridad para los servicios y tecnologías cubiertas.
Esta situación fue analizada por la Corte Constitucional, encontrándola exequible (art. 15 L. 1751/15). Explica la entidad demandada que, acogiendo lo previsto por la Ley Estatutaria, los servicios y tecnologías en salud a ser financiados con recursos del sistema se dividieron en dos grupos: i) los que se encuentran a cargo de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), como mecanismo de protección colectivo y ii) los que no están incluidos en el primer grupo y que corresponden a los de carácter individual (procedimientos, servicios, enfermedades raras, medicamentos y algunos servicios sociales complementarios, entre otros) garantizados a través de un mecanismo de protección individual.
El primer grupo se remunera ex – ante, mediante la UPC. El segundo se reconoce ex – post, desde un fondo centralizado. En cuanto a los Anexos previstos en la Resolución 6408 de 2016 (art. 5°) y MIPRES[10] señala que “el Plan de Beneficios en Salud a través de sus anexos tan solo lista los servicios y tecnologías financiados mediante la UPC, reconocidos a las EPS a través del proceso de compensación de que tratan los artículos 2.6.1.1.1 y siguientes del Decreto 780 de 2016 a cargo de la ADRES”.
Solicita la entidad demandada que no se acceda a la medida cautelar dada la ausencia total de soportes probatorios en virtud de las cuales se acredite la supuesta violación invocada por el actor, sumado a ello resalta la importancia que revisten los actos administrativos demandados, en tanto con su ejecución se garantiza efectivamente el derecho fundamental de la salud.
II.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público[11] El apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público argumenta que la solicitud de la medida cautelar no fue debidamente sustentada y no se señala un posible perjuicio irremediable al no otorgarse tal suspensión. Considera que la vinculación del Ministerio resulta improcedente, en tanto la competencia desarrollada por el Ministerio de Salud y Protección Social en la expedición de las Resoluciones 6408 y 3951 de 2016, resulta ajena a los objetivos, funciones y naturaleza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Por último, señala que “atendiendo que los actos administrativos demandados no constituyen una actuación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sino que (sic) actos de competencia exclusiva del Ministerio de Salud y Protección Social, no existe legitimación en la causa por pasiva, ni capacidad para representar a la Nación en el proceso”.
II.4. Departamento Administrativo de Función Pública[12] El apoderado judicial del Departamento Administrativo de Función Pública, señala que en el hipotético caso en que se produzca una sentencia condenatoria, la misma debe ser en contra del Ministerio de Salud como entidad que emitió los actos administrativos demandados. II.5. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[13] Considera que las resoluciones demandadas, de manera precisa, están garantizando el cumplimiento de la Ley 1751 de 2015, en lo tocante con un plan de beneficios, basado en un sistema de exclusiones donde se cubren en un 100% todos los tratamientos, tecnologías en salud, que no están expresamente exceptuados, independientemente de donde se encuentren situados los recursos públicos -fuente de financiación- destinados para este fin.
Expone que no se cumplen los presupuestos para acceder a la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, pues “tal reglamento no contradice ni la disposición legal que está regulando ni postulado alguno de la Constitución Política”. Concluye indicando que la Presidencia: “no tiene legitimación en la causa por pasiva para defender la legalidad de los artículos objeto de esta acción de nulidad”.
II.6. El señor Juan Diego Buitrago Galindo, en coadyuvancia con la parte demandada, solicita que se niegue la medida cautelar solicitada, con base en los siguientes argumentos: Las normas demandadas se encuentran derogadas y de acuerdo con la línea jurisprudencial el Consejo de Estado puede pronunciarse sobre la legalidad de las normas derogadas.
Sobre la solicitud de suspensión de los artículos 5º y 15 y anexos 1º, 2º y 3º de la Resolución 6408 de 2016, considera el coadyuvante que el pretender que el Plan de Beneficios en Salud -con cargo a la UPC- contenga todos los servicios de salud, salvo los que se excluyan por cumplir con los criterios contenidos en los literales a) al f) del artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, resulta equivocado: i) por contrariar el principio de la progresividad, ii) porque la Ley Estatutaria no hace referencia al Plan de Beneficios, y iii) en tanto la definición de exclusiones no se opone a la ampliación progresiva del Plan de Beneficios ni implica que lo que no está excluido se encuentra tácitamente incluido.
Concluye el coadyuvante que los autos de la Corte Constitucional no pueden ser considerados fundamento de la pretensión de nulidad. II.7. Tanto la Procuraduría Delegada como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa procesal. III. Consideraciones del Despacho III.1. Actos Administrativos enjuiciados.
RESOLUCIÓN 6408 de 2016 (Diciembre 26) Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). « […] ART. 5º—Anexos. La presente resolución contiene tres (3) anexos que hacen parte integral de la misma, cuya aplicación es de carácter obligatorio, así: Anexo 1 “Listado de Medicamentos del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC”;
Anexo 2 “Listado de Procedimientos en Salud del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC” y Anexo 3 “Listado de Procedimientos de Laboratorio Clínico del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC”. ART. 15. — Beneficios. Los beneficios en salud descritos en el presente acto administrativo, deberán ser garantizados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) o las entidades que hagan sus veces, con cargo a los recursos que reciben para tal fin, en todas las fases de la atención, para todas las enfermedades y condiciones clínicas, sin que trámites de carácter administrativo se conviertan en barreras para el acceso efectivo al derecho a la salud.
Anexo 1: “Listado de Medicamentos del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC”. Anexo 2: “Listado de Procedimientos en Salud del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC”. Anexo 3: “Listado de Procedimientos de Laboratorio Clínico del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC”. RESOLUCIÓN NÚMERO 3951 DE 2016 (31 AGO) 2016 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones” « […] Artículo 5.
Reporte de la prescripción de servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. La prescripción de los servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC será realizada por el profesional de la salud, el cual debe hacer parte de la red definida por las EPS—EOC, a través del aplicativo que para tal efecto disponga este Ministerio, el cual operará mediante la plataforma tecnológica del Sistema Integral de Información de la Protección Social — SISPRO con diligenciamiento en línea o de acuerdo con los mecanismos tecnológicos disponibles en la correspondiente área geográfica.
De manera excepcional, las Entidades Promotoras de Salud (EPS), las Entidades Obligadas a Compensar (EOC) y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) serán responsables de adelantar el reporte de la prescripción de servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, cuando éstos sean ordenados mediante fallos de tutela en caso de que se requiera, por situaciones de contingencia o para registrar las decisiones adoptadas por las Juntas de Profesionales de la Salud.
Parágrafo 1. Una vez se finalice el diligenciamiento de la prescripción de servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, el aplicativo de que trata el presente artículo, asignará un número de prescripción, el cual deberá reportar la entidad recobrante en la presentación del recobro/cobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) o quien haga sus veces.
Parágrafo 2. Para todos los efectos, la prescripción efectuada en el aplicativo será equivalente a la orden y/o fórmula médica, la información será diligenciada una única vez por el profesional de la salud y el referido instrumento permitirá la impresión de la misma para la respectiva entrega al usuario. Parágrafo 3. En ningún caso las Entidades Promotoras de Salud (EPS), las Entidades Obligadas a Compensar (EOC) y las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) podrán seleccionar de manera discrecional los profesionales de la salud que realizarán la prescripción, ni podrán restringir la autonomía de los mismos.
Parágrafo 4. Cuando exista urgencia vital, esto es, en caso de riesgo inminente para la vida o salud del paciente; o cuando se trate de las víctimas de que trata el artículo 3o de la Ley 1448 de 2011, respecto de los servicios contenidos en el artículo 54 de la mencionada Ley, el profesional de la salud tendrá la posibilidad de decidir sobre el servicio o la tecnología a utilizar, previa verificación del cumplimiento de lo establecido en la presente Resolución. En todo caso, el profesional de la salud deberá reportar la prescripción en dicho aplicativo. […]» III.2.
La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.2.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[14], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[15] y siguientes del CPACA.
III.2.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.[16] III.2.3.
De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.
Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[17]. III.2.4. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[18], citado anteriormente, ha señalado que: «[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».
III.2.5. Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[19], en el cual subrayó lo siguiente: « […] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]».
III.2.6. Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.
IV. El caso concreto IV.1. En el caso bajo examen, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 5º y 15 y de los anexos 1º, 2º y 3º de la Resolución 6408 de 2016, “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, así como del artículo 5° de la Resolución 3951 de 2016 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”.
IV.2. Previamente a abordar las acusaciones formuladas por la parte actora en contra de las disposiciones enjuiciadas, este Despacho considera pertinente establecer si aquellas están o no produciendo efectos jurídicos. IV.3 En tal sentido se encuentra que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió las Resoluciones 5269 del 22 de diciembre de 2017 “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” y 1885 de 10 de mayo de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”, actos administrativos estos mediante los cuales fueron derogadas expresamente las resoluciones enjuiciadas, tal como se constata de la lectura de las normas que se citan a continuación: i) Resolución número 5269 de 2017 “Artículo 132.
Vigencia y derogatoria. El presente acto administrativo rige a partir del 1° de enero de 2018 y deroga las Resoluciones 6408 de 2016, y 374 y 1687 de 2017 y demás disposiciones que le sean contrarias”. (Negrilla subrayada fuera de texto) ii) Resolución número 1885 de 2018 “Artículo 98. Vigencia y derogatoria. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resolución 5395 de 2013 salvo lo previsto en su Título 11, que se mantiene vigente para el procedimiento de cobro y pago de tecnologías sin financiación con recursos de la UPC o servicios complementarios suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado.
Igualmente se derogan las Resoluciones 3951, 5884 y los artículos 5 y 6 de la 5928 de 2016 y 532 de 2017”. (Negrilla resaltada fuera de texto) IV.4. En relación con la derogación del acto administrativo esta Corporación ha reiterado lo siguiente: “[…] Así, la derogación del acto administrativo encuadra, entonces, dentro del supuesto previsto en el numeral 5º del artículo 91.
En el mismo sentido lo ha precisado la Sección Cuarta de esta Corporación al señalar, en el auto de 29 de enero de 2014[43][20], lo siguiente: “[…] La suspensión provisional, además, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino también del artículo 91.1 de la Ley 1437 de 2011.
Esa misma disposición, se expresa, igualmente, que hay pérdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo “pierde vigencia” – artículo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como “el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente”[44] [21]. 1.
Es decir, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia […]”[45] [22] “ (negrillas fuera de texto).[…]”[23] Así las cosas, no resulta procedente decretar la suspensión provisional de actos administrativos que no se encuentran vigentes, esto es, que no están produciendo efectos jurídicos.
Lo anterior sin perjuicio del control de legalidad que debe realizar esta jurisdicción frente al acto administrativo demandado y que se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, en atención a los efectos jurídicos que los actos acusados produjeron mientras estuvieron vigentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados de los artículos 5º y 15 y de los Anexos 1º, 2º y 3º de la Resolución 6408 de 2016, “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, así como del artículo 5º de la Resolución 3951 de 2016 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”, actos administrativos expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] De que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA [2] Folios 2 a 21 del cuaderno de medidas cautelares [3] Folio 188. cuaderno de medidas cautelares [4] Folio 187. cuaderno de medidas cautelares [5] Folio 189. cuaderno de medidas cautelares [6] Folio 190. cuaderno de medidas cautelares [7] Folio 191. cuaderno de medidas cautelares [8] Folio 192. cuaderno de medidas cautelares [9] Folios 193 a 198.
Cuaderno de medidas cautelares [10] MIPRES: herramienta tecnológica que permite a los profesionales de salud reportar la prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios [11] Folio 210 a 215. cuaderno de medidas cautelares [12] Folio 222 a 223. cuaderno de medidas cautelares [13] Folio 228 a 230. cuaderno de medidas cautelares [14] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;
(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [15] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto). [16] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [17] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.
Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.
Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.
Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [20] [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 29 de enero de 2014. Demandante: Mario Felipe Tovar Aragón. Demandadas: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Radicado: 110010327000-2013-00014-00 (20066). [21] [44] Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 241. [22] [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 29 de enero de 2014. Demandante: Mario Felipe Tovar Aragón. Demandadas: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Radicado: 110010327000-2013-00014-00 (20066). [23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 19 de diciembre de 2018. Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00254-00 Demandantes: Silvia Daniela Quintero Flórez y otros. Demandados: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro.