RECURSO DE SÚPLICA – Frente a decisión proferida en audiencia inicial que niega la excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa / RECURSO DE SÚPLICA – Improcedente porque los argumentos que lo sustentan no controvierten el auto suplicado / RECURSO DE SÚPLICA – Negado por existir incongruencia entre la argumentación que en el se invoca y los fundamentos de la decisión recurrida [E]l presente asunto se contrae a determinar si estuvo bien denegada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la Superintendencia. […] [L]a argumentación invocada en el recurso de súplica no solo es incongruente respecto de lo afirmado por la misma Superintendencia en la contestación de la demanda al proponer la excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa, sino que también adolece de una razonada motivación que desvirtúe los fundamentos de la decisión objeto del presente pronunciamiento.
En otras palabras, los argumentos que sustentan el recurso no controvierten las consideraciones expuestas en el auto suplicado, pues no tienen relación alguna con las mismas. […] [E]l recurso interpuesto por el actor se fundamentó en la presunta improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para remover el administrador de una sociedad, argumento que no guarda ninguna concordancia con el tema de la legitimación en la causa por activa. […] Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de denegar la excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa, proferida por el señor Consejero Oswaldo Giraldo López en audiencia inicial celebrada el 30 de agosto de 2019.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00570-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tesis: SE CONFIRMA EL AUTO RECURRIDO.
LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO NO CONTROVIERTEN LOS FUNDAMENTOS DEL AUTO SUPLICADO NI TIENEN RELACIÓN CON LOS MISMOS AUTO INTERLOCUTORIO Se decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por la parte demandada, Superintendencia de Sociedades[1], contra la decisión proferida por el señor Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, en la audiencia inicial celebrada el 30 de agosto de 2019, en cuanto denegó la excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa.
I.- FUNDAMENTOS DEL AUTO SUPLICADO El Consejero conductor del proceso, mediante auto dictado en audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[2], celebrada el 30 de agosto de 2019, negó, entre otras, la excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la Superintendencia. Al respecto, en primera medida, puso de presente que la Superintendencia en su escrito de contestación de la demanda sostuvo que el señor Darío Bichara Tarud Jaar no se encontraba legitimado para demandar las resoluciones 300- 005693 y 300005694 de 19 de octubre de 2012, por medio de las cuales se modificó una multa y se revocó una orden administrativa impuesta al representante legal del Hotel Barranquilla Plaza SA, por cuanto, a su juicio, la demanda debió ser interpuesta por el representante legal de dicho hotel, no por uno de sus accionistas.
Así las cosas, prosiguió: “[…] En el caso concreto, revisado el expediente, se observa que el demandante, en su calidad de accionista de la sociedad Hotel Barranquilla Plaza SA, presentó ante la Superintendencia de Sociedades Regional de Barranquilla comunicación de fecha 12 de abril de 2010, obrante a folios 86 a 95 del cuaderno principal, por medio de la cual solicitó se investigara a dicha sociedad por la posible vulneración del derecho de inspección de los accionistas y por la no convocatoria de la asamblea general dentro del término señalado en la ley y los estatutos para la aprobación o no de los estados financieros.
Con ocasión del anterior escrito, la Intendencia Regional de Barranquilla de la Superintendencia de Sociedades, mediante resolución No. 630-000091 de 21 de abril de 2010 (fl. 101 y 102 cuaderno principal), abrió investigación administrativa a la sociedad Hotel Barranquilla Plaza SA. Como resultado de la anterior investigación la Intendente Regional de Barranquilla (E) de la Superintendencia de Sociedades expidió los siguientes actos: Resolución No. 630-000150 de 16 de septiembre de 2012 (fl. 117 a 131 cuaderno principal), por medio de la cual ordenó al representante legal de la sociedad Hotel Barranquilla Plaza SA “1. […] que en la próxima reunión ordinaria del máximo órgano social que convoque en cumplimiento del artículo 28 de los estatutos sociales y la ley, ponga a disposición del máximo órgano social los libros y documentos a que se refiere el artículo 446 del Código de Comercio, correspondiente a los ejercicios contables de los años 2009 y 2010. // ADVERTIR. […] para que dé cumplimiento a los estatutos sociales y a la ley, especialmente las normas que regulan la convocatoria a reuniones ordinarias de la asamblea general de accionistas […]”.
Resolución No. 630-000153 de 20 de septiembre de 2011 (fl. 132 a 146 cuaderno principal), por medio de la cual impuso multa de cuatro (4) SMLMV al representante legal de la sociedad Hotel Barranquilla Plaza SA, por la vulneración del derecho de inspección de los accionistas previo a la asamblea general del año 2010 y por no convocar y realizar dentro del término legal y/o estatutario la asamblea general.
Contra las anteriores resoluciones el representante legal de la sociedad Hotel Barranquilla Plaza SA, presentó recurso de reposición el cual fue decidido mediante los actos administrativos aquí demandados, así: Resolución No. 300-005693 de octubre 19 de 2012 (fl. 58 a 63 cuaderno principal): por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 630-000153 de 2011, en el sentido de modificar de 4 a 1 SMLMV la multa impuesta al representante de la sociedad Hotel Barranquilla Plaza SA, por no estar acreditada la vulneración del derecho de inspección de los accionistas y, únicamente, estar demostrado que no se convocó ni realizó dentro del término legal y/o estatutario la asamblea general del ente societario.
Resolución No. 300-005694 de octubre 19 de 2012 (fl. 64 a 69 cuaderno principal): por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 630-000150 de 2011, en el sentido de, un lado, revocar la orden dirigida a que la próxima reunión ordinaria del máximo órgano social ponga a su disposición los libros y documentos de los ejercicios contables de los años 2009 y 2010, teniendo en cuenta que no se encontró demostrada la vulneración del derecho de inspección y, de otro, confirmar la orden en lo relacionado con el cumplimiento de la ley y los estatutos sociales, respecto de las normas que regulan la convocatoria a reuniones ordinarias de la asamblea general de accionistas.
Así las cosas, de la revisión del contenido y alcance de los actos administrativos demandados, Resoluciones Nos. 300-005693 y 300-005694 de 19 de octubre de 2012 por medio de las cuales se modificó la multa y se revocó la orden administrativa impuesta al representante de la sociedad Hotel Barranquilla Plaza SA, respectivamente, por considerar que no se vulneró el derecho de inspección de los accionistas del citado ente societario, el Despacho advierte la existencia de un interés directo para la parte demandante en su calidad de accionista (fl. 163 y 165), por cuanto es el precisamente quien solicitó a la Superintendencia de Sociedades que abriera investigación contra la sociedad Hotel Barranquilla Plaza SA, al estimar que le habían vulnerado su derecho de inspección consagrado en el numeral 4° del artículo 379 del Código de Comercio y el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, al no permitirle revisar los libros y documentos de la sociedad dentro de los 15 días hábiles anteriores a la reunión de la asamblea general de accionistas.
En ese orden de ideas, si las resoluciones acusadas modifican la multa y revocan la orden administrativa que inicialmente se le había impuesto al representante de la sociedad Hotel Barranquilla Plaza SA, como consecuencia de la denuncia presentada por el aquí demandante, es lógico que este se considere lesionado en sus derechos como accionistas, en tanto que no se acogió su argumento relativo a que tales actos vulneraron su derecho de inspección. Por lo anterior, no tiene vocación de prosperidad la excepción de falta de legitimación por activa propuesta por la entidad demandada […]”.
II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la Superintendencia pretende que se revoque el auto objeto del recurso de súplica, con el argumento de que a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho no se puede elevar la pretensión de remoción del administrador de una sociedad, cuando se ha entendido que dicha función corresponde en un primer momento al máximo órgano social y en subsidio a la ente de control y vigilancia[3].
Al sustentar el recurso, sostuvo: “[…] Sabemos que y lo sabe el despacho mejor que yo, que las acciones son medios de control y dada esa naturaleza es improcedente que se pretenda a través de la nulidad y restablecimiento del derecho la remoción de los administradores de una sociedad cuando no se ha formulado una pretensión en tal sentido a la administración, esto vulnera el derecho de la auto-tutela de la administración, la posibilidad de revisar sus propios actos, sobre todo porque tradicionalmente con el artículo 48 de la Ley 222 de 1995 la competencia del organismo de supervisión se ha entendido como subsidiaria, así lo dice en una lectura digamos exegética la norma, que la orden de remover a los administradores será tomada en subsidio por la entidad de supervisión en este caso la Superintendencia de Sociedades, entonces, en ese sentido, tradicionalmente en la entidad se ha entendido que cuando se solicita la remoción de los administradores primero se debe agotar que ante el máximo órgano social se haya hecho la propuesta por parte de los accionistas de la remoción de los administradores, que frente a una negativa por parte de ese primer órgano competente, podrá la entidad entrar a revisar dicha situación, pero cuando simplemente la queja se interpone diciendo, mire, me violaron el derecho de inspección, la entidad lo que hace es evaluar la situación, tomó los tomos de información y de manera discrecional procedió a sancionar al representante legal.
Entonces, en ese sentido, considero que si está demostrada la falta de legitimación en la causa por activa en la medida que el medio de control, realmente, es una sorpresa para la administración, por cuanto, dentro de las muchas facultades que podría tener, la administración necesitaba claridad de que era lo que estaban pidiendo y bajo esos presupuestos decidir si bajo esa premisa de que, pues, tiene un interés porque fue el quejoso, no se puede desconocer que el doctor Darío Tarud Jaar tiene un interés, pero también debe respetarse ese derecho de la administración de que le hablen claro, desde tomar una decisión en uno o tal sentido y con esa claridad tomar las medidas […].
Nos queda ese sin sabor con la medida de falta de legitimación en la causa por activa, por lo demás debo decir que estoy de acuerdo con la decisión […]” III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición expresa del artículo 180 del CPACA, el recurso ordinario de súplica procede contra el auto proferido en audiencia inicial que decida sobre las excepciones previas propuestas en el proceso, por lo que la Sala procederá de conformidad.
Visto lo anterior, el presente asunto se contrae a determinar si estuvo bien denegada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la Superintendencia. En este punto, una vez revisado el expediente[4], la Sala advierte que la Superintendencia, en su escrito de contestación de la demanda, señaló que la excepción referida resultaba procedente toda vez que las resoluciones impugnadas, -300-005693 y 300-005694 de 19 de octubre de 2019-, atañen únicamente al representante legal de la sociedad Hotel Barranquilla Plaza SA y no al demandante.
Frente a lo anterior, el Consejero Ponente, en audiencia inicial, sostuvo que el actor, como accionista de la sociedad Hotel Barranquilla Plaza SA, sí estaba legitimado para instaurar la presente demanda, dado que fue quien le solicitó a la Superintendencia abrir una investigación en contra de la sociedad en la que tiene sus acciones, por estimar que le habían vulnerado su derecho de inspección y en virtud de dicha solicitud se expidieron los actos administrativos demandados.
Contra la referida decisión del Consejero Ponente, el apoderado de la Superintendencia interpuso recurso de súplica en el que adujo que el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho no resultaba procedente para solicitar la remoción del administrador de una sociedad, máxime, cuando no se había elevado, con antelación, una pretensión en tal sentido al máximo órgano social.
De lo expuesto, la Sala advierte que la argumentación invocada en el recurso de súplica no solo es incongruente respecto de lo afirmado por la misma Superintendencia en la contestación de la demanda al proponer la excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa, sino que también adolece de una razonada motivación que desvirtúe los fundamentos de la decisión objeto del presente pronunciamiento.
En otras palabras, los argumentos que sustentan el recurso no controvierten las consideraciones expuestas en el auto suplicado, pues no tienen relación alguna con las mismas. En efecto, en el auto recurrido, Consejero Ponente explicó que el actor sí estaba legitimado en la causa por activa, toda vez que fue la persona que le solicitó a la Superintendencia iniciar una investigación contra el Hotel Barranquilla Plaza SA, al considerar que se le había vulnerado su derecho de inspección como accionista del mismo al no permitirle revisar los libros y documentos de la sociedad dentro de los 15 días previos a la asamblea general de accionistas, solicitud que originó la expedición de las resoluciones demandadas, por medio de las cuales se modificaron unas multas y se revocaron unas ordenes inicialmente impuestas al representante legal de la referida sociedad.
Pese a la claridad de las consideraciones expuestas en la decisión suplicada, el recurso interpuesto por el actor se fundamentó en la presunta improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para remover el administrador de una sociedad, argumento que no guarda ninguna concordancia con el tema de la legitimación en la causa por activa.
Cabe resaltar que en ese mismo sentido, la Delegada del Ministerio Público, en la audiencia en la que se profirió el auto objeto de súplica, manifestó que los argumentos del recurso apuntan a una inconformidad frente a una de las pretensiones de la demanda[5], la cual deberá ser resuelta al momento de dictar sentencia, pero no van encaminadas a controvertir el análisis realizado por el Consejero Ponente respecto de la legitimación en la causa por activa del señor DARÍO BICHARA TARUD JAAR.
Dicha delegada sostuvo: “[…] Aquí el Ministerio Público quiere llamar la atención que una cosa es la legitimación en la causa y otra es el tema de las pretensiones y en ese orden lo que el despacho ha decidido hoy frente a la excepción es que existe una legitimación en la causa, es decir, si quien hoy presenta la demanda tiene un interés para activar la jurisdicción y en ese caso hacer uso del medio de control, en este caso de nulidad y restablecimiento.
Cuestión distinta tiene que ver con el tema de la pretensión y si las pretensiones que están enumeradas en la demanda, especialmente en los numerales 8.2.1 y siguientes, tiene o no una vocación de prosperidad, en ese orden el Ministerio Público, en ese punto, hace un llamado al apoderado de la Superintendencia en tanto no concuerda con los argumentos de impugnación, porque creo que estamos confundiendo dos puntos en este, la legitimación en la causa que sin lugar a dudas el Ministerio Público concuerda con lo expuesto por el Magistrado Sustanciador […]”.
Sobre el particular, la Sala coincide en lo sostenido por el Ministerio Público en la audiencia inicial, pues una cosa es la presunta improcedencia de una de las pretensiones de la demanda, en este caso, la solicitud de remoción del administrador de la sociedad Hotel Barranquilla Plaza SA, -lo cual deberá decidirse en el fallo-, y otra muy distinta es la legitimación en la causa por activa.
Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de denegar la excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa, proferida por el señor Consejero Oswaldo Giraldo López en audiencia inicial celebrada el 30 de agosto de 2019. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFÍRMASE el auto suplicado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión celebrada el 18 de octubre de 2019. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1]En adelante la Superintendencia. [2] En adelante CPACA. [3] Superintendencia de Sociedades. [4]Folio 20 del cuaderno 3. [5] Remover al administrador de la sociedad Hotel Barranquilla Plaza SA.