70001-23-33-000-2015-00245-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS DE DOCENTES FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- Aplicación a los vinculados antes del 1 de enero de 1990 el a quo acertó en definir, que una vez probado que la vinculación de la docente se produjo con el Departamento de Sucre a partir del 26 de enero de 1987, las cesantías a las que tiene derecho, deben ser liquidadas conforme al régimen contenido en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, esto es, de acuerdo al régimen de retroactividad, establecido en la Ley 91 de 1989.De la misma forma, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sobre quien recae la obligación de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, y en este caso particular, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, a quien le compete la expedición de un nuevo acto administrativo a través del cual le reconozca a la señor Carolina Julio Torres, las cesantías parciales solicitadas y el saldo actual de su cuenta, desde el 26 de enero de 1987, bajo el régimen de retroactividad.

Por consiguiente, la Sala considera que la demandante tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, conforme se dijo en la sentencia de primera instancia, ya que en aplicación de las normas de la Ley 91 de 1989, por haberse vinculado a la docencia en el año 1987, esto es, antes del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza retroactivamente.

NOTA DE RELATORÍA: sobre el régimen de cesantías aplicable a los docentes Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C.E., Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, rad 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 115 DE 1994 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE 1990 / LEY 50 DE 1990 RECURSO DE APELACIÓN – No cumplimiento de la carga argumentativa / PRINCIPIO DE ACCESO A LA ADMINISTACIÓNDE JUSTICIA - Aplicación Quien interpone el recurso de apelación se encuentra en la obligación de aportar la carga argumentativa que permita delimitar, el problema jurídico en la segunda instancia, conforme lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo.

La Sala advierte que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, motivo por el cual está Subsección, no puede resolver a su favor las pretensiones del recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el a quo ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

Lo anterior sería suficiente para despachar desfavorablemente el recurso de apelación. Sin embargo, en aras de garantizar el respeto al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, se analizará de fondo la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328 / LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 306 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 70001-23-33-000-2015-00245-01(1163-17) Actor: CAROLINA JULIO TORRES Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Cesantías docente.

Liquidación retroactiva Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre, accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Carolina Julio Torres, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 1118 del 8 de septiembre de 2014, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, por la cual le reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales.

De la misma forma, solicitó la nulidad de la Resolución 0233 del 30 de enero de 2015, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de las cesantías parciales con el régimen de la retroactividad, a la luz de las Leyes 6ª de 1945 y 344 de 1996, es decir, liquidada con el último salario devengado al momento en que realizó la solicitud.

De la misma forma, peticionó condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios que se devenguen desde la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme a las disposiciones del artículo 192 y 195 del CPACA, así como que se condene al pago de las costas procesales, conforme al artículo 188 del CPACA, en concordancia con los artículo 365 y 366 del Código General del Proceso. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 14), en síntesis son los siguientes: La señora Carolina Julio Torres fue vinculada como docente con el Municipio de Santiago de Tolú (Sucre), mediante el Decreto 003 del 20 de enero de 1987, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que reconoce y paga las prestaciones económicas al personal docente, de acuerdo a la Ley 91 de 1989.

El 23 de julio de 2014, radicó petición de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías parciales para reparación de vivienda, por el tiempo de servicios prestados al Municipio de Santiago de Tolú (Sucre), durante 26 años, 11 meses y 20 días, comprendidos entre el 20 de enero de 1987 11 de enero de 1994 al 30 de diciembre de 2013. Mediante la Resolución 1118 del 8 de septiembre de 2014, notificada el 10 de octubre de 2014, resolvió la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, utilizando el sistema de cesantías acumuladas o de anualidad, cuando debió hacerlo teniendo en cuenta el régimen de retroactividad en virtud de las Leyes 6ª de 1945 y 344 de 1996.

La demandante interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto mediante la Resolución 0233 del 30 de enero de 2015, confirmando en todas sus partes la decisión tomada. Afirmó que la entidad al liquidar la cesantía parcial de la demandante, no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio laborado, en cuanto solo liquidó las cesantías desde el 11 de enero de 1994, desconociendo el tiempo laborado a partir del 20 de enero de 1987, conforme al nombramiento realizado mediante el Decreto 003 del 20 de enero de 1987.

Sostuvo que la señora Carolina Julio Torres, fue vinculada mediante el Decreto 003 del 20 de enero de 1987, emanado del Municipio de Santiago de Tolú (Sucre), y posteriormente incorporada a una plaza cofinanciada sin solución de continuidad, a partir del 17 de enero de 1994, a través del Decreto 005 del 3 de enero de 1994, sin que haya presentado carta de renuncia ni desvinculación del cargo de docente. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; Ley 91 de 1989 y Ley 344 de 1966. 2. Contestación de la demanda Vencido el término común de 30 días, dispuesto mediante auto de 14 de octubre de 2015 (f. 43), para que la parte demandada y demás sujetos procesales que tengan interés directo en las resultas del proceso, contestaran la demanda y propusieran excepciones, no se realizó pronunciamiento alguno al respecto. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre, a través de la sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que liquide el auxilio de las cesantías de la demandante aplicando el régimen de retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicios, computando todo el tiempo trabajado y teniendo en cuenta el último salario devengado (a menos que haya tenido modificaciones en los últimos 3 meses), incluyendo todo aquello que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios.

También condenó a la entidad demandada, al pago de las costas conforme a los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Realizó un análisis respecto del auxilio de las cesantías de los empleados públicos del orden territorial y el régimen de las cesantías para los docentes, para concluir que con la expedición de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normatividad vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se le aplica las disposiciones para los empleados públicos del orden nacional (anualizadas).

Al revisar el caso puesto en consideración, encontró probado que la demandante se desempeñó como docente al servicio del Municipio de Santiago de Tolú (Sucre), vinculada mediante el Decreto 003 de enero de 1987 y luego mediante el Decreto 005 del 3 de enero de 1994, sin solución de continuidad, por lo que la normatividad aplicable es la que regula a los docentes de las entidades territoriales, integrado en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, 1 de la Ley 65 de 1946 y 6 del Decreto 1160 de 1947.

Conforme con lo anterior, concluyó que las cesantías deben liquidarse con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicios, computando todo el tiempo trabajado, teniendo en cuenta el último salario devengado (a menos que haya tenido modificaciones en los últimos 3 meses) e incluyendo todo aquello que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios.

Consideró que por ser la demandante, una docente del régimen territorial vinculada desde 1987 al Municipio de Santiago de Tolú (Sucre), antes del 30 de diciembre de 1996, las cesantías deben liquidarse con retroactividad, conforme lo establece el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, motivo por el cual se le respeta el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial.

Concluyó que los actos administrativos demandados, se encuentran viciados de nulidad, puesto que la liquidación del auxilio de cesantías se encuentra sustentada en la Ley 91 de 1989, norma que no se le puede aplicar a la demandante por ser una docente territorial, y por haberse vinculado antes del 1 de enero de 1990. Por último, condenó en costas a la entidad demandada, conforme a las previsiones del artículo 188 del CPACA, en concordancia con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. 4.

Recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, para que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones (ff. 162 – 167): Alegó que las prestaciones sociales de los docentes, están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y es de competencia de la Fiduprevisora S.A., realizar el pago de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la secretaría de educación del ente territorial respectivo y según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Con fundamento en lo anterior, sostuvo que no se le puede endilgar negligencia, en tanto se sigue un procedimiento con sujeción expresa a los lineamientos legales, turno de atención y disponibilidad presupuestal. Refirió que para el caso de los docentes, las reclamaciones de cesantías se rigen por el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, que se constituye en un procedimiento especial aplicable, diferente al establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Sostuvo que “no fue analizado por el Despacho el hecho de que el acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad demandada, como quiera que tanto el reconocimiento de la pretensión como la negación del pago de la sanción moratoria se realizó por parte de la Secretaría de Educación y no contiene la manifestación de la voluntad del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica (…) por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada atribuyéndose de esta forma falta de competencia del Ministerio de Educación Nacional, pues este no interviene en el reconocimiento ni en el trámite del pago de la prestación, razón por la cual no le asiste legitimación para ser parte como demandada en este proceso, ya que el acto del que se solicita la declaración de nulidad no fue emitido por él, ni en virtud de delegación, ni de la desconcentración de funciones, toda vez que la competencia radica legalmente en las entidades territoriales empleadoras.”. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante Vendido el término concedido mediante auto del 23 de junio de 2017 (f. 185) para que las partes presentaran los alegatos de conclusión en segunda instancia, conforme a las disposiciones contenidas en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, la demandante guardó silencio. 5.2.

Por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante memorial visible a folios 190 a 199 del expediente, la entidad demandada, presentó alegatos de conclusión, en los cuales refirió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien tiene la función del pago de las prestaciones; sin embargo, a las secretaría de educación se les encomendó la función de expedir el acto y el trámite de las solicitudes, y se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo y del pago de las prestaciones.

Manifestó que conforme a la fecha de vinculación de la demandante, el régimen aplicable no es el retroactivo, sino el anualizado, lo que significa que las normas por las cuales se ha regido el reconocimiento de cesantías, es el jurídicamente adecuado. Advirtió que el pago de la referida prestación se realiza cuando exista disponibilidad presupuestal, en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido para presentar alegatos de conclusión, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Cuestión Previa Procede la Sala a realizar algunas consideraciones respecto al recurso de apelación interpuesto por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Revisado el escrito que obra a folios 162 a 167 del expediente, la entidad demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2016; sin embargo del contenido del mismo, se observó que no realiza ningún reparo respecto a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Sucre, pues si bien se refiere a la competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al trámite para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, no guarda coherencia con los hechos y las pretensiones esbozados en la demanda.

La jurisprudencia de esta Corporación, ha sido enfática en establecer que al recurrente le asiste el deber de señalar los motivos de inconformidad respecto a la sentencia que impugna y delimitar el alcance de la decisión. Dijo así: “Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

(… …).” En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.

La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.). Esta Sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones: “Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo”.

En reciente pronunciamiento efectuado por esta Sala, se precisó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”[2].

Corolario con lo expuesto, quien interpone el recurso de apelación se encuentra en la obligación de aportar la carga argumentativa que permita delimitar, el problema jurídico en la segunda instancia, conforme lo dispone el artículo 328[3] del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si la señora Carolina Julio Torres tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, en su condición de docente territorial, teniendo en cuenta que su vinculación se produjo en el año 1987, y no como erradamente lo entiende la entidad que fue a partir de 1994. El Tribunal Administrativo de Sucre, a través de la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991, en el artículo 67 prescribió, que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994[4] en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que: “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.3.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.

En efecto, el artículo 1º ibídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.” Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000, todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.3.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975 que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989, distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ibídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[5].

En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018, se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1 de enero de 1990, se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[6], 1848 de 1969[7] y 1045 de 1978[8], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[9] que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”[10]. 2.4.

De lo probado en proceso Procede entonces la Sala a examinar las pruebas obrantes en el expediente, en relación con la vinculación laboral de la señora Carolina Julio Torres al servicio del Departamento de Sucre. A folio 22 del expediente, obra copia del Decreto 003 del 28 de enero de 2008, a través del cual el alcalde Municipal de Santiago de Tolú (Sucre), reconstruyó el Decreto 003 del 20 de enero de 1987 a nombre de la señora Carolina Julio Torres, a través del cual fue nombrada en propiedad en el cargo de maestra municipal en la Escuela La Pita.

De lo anterior da cuenta, la copia del acta de posesión, del 26 de enero de 1987, visible a folio 24 del expediente. Se registra un certificado de tiempo de servicio, expedido por la Secretaría de Educación de Sucre, con fecha 11 de mayo de 2015, en la cual se observa que la demandante, prestó sus servicios en el nivel básica primaria, en su condición de docente municipal, entre el 26 de enero de 1987 al 12 de enero de 1994 (6 años, 11 meses y 17 días (f. 29).

La Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú (Sucre), mediante certificación que obra a folio 92 del expediente, hizo constar que a la demandante se le canceló por concepto de liquidación parcial de cesantías la suma de $2.527.256.oo, “por estar laborando como Docente en la Escuela Rural de Pita del 26 de enero de 1987 al 31 de marzo de 1996”.

A través del Decreto 005 del 3 de enero de 1994, el Alcalde Municipal de Santiago de Tolú (Sucre), nombró a la demandante como maestra en la Escuela Rural Pita En Medio (ff. 25 – 27), cargo del cual tomó posesión el 24 de enero de 1994 (f. 28). Lo anterior, es corroborado por el certificado de tiempo de servicios, emitido por la Secretaría de Educación de Sucre, con fecha 11 de mayo de 2015, que establece que el demandante reúne 21 años y 4 meses de servicios.

De la relación de pruebas mencionada, se encontró probado que la señora Carolina Julio Torres, laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, en la Escuela Rural Pita en Medio - Tolú desde el 26 de enero de 1987 (fecha de posesión) – f. 103 –, cargo que ejerció en forma ininterrumpida hasta el 30 de diciembre de 2004, momento a partir del cual, mediante el Decreto 0657 del 12 de octubre de 2004, fue incorporada al Centro Educativo Pita en Medio Tolú (Sucre), a partir del 31 de diciembre de 2004, tal y como lo acreditan los certificados de tiempos de servicio aludidos.

De modo tal, que para la Sala es claro, que no hubo solución de continuidad y la entidad demandante, en el curso del proceso, no demostró que se haya producido tal situación, ello es así, que con la certificación expedida por la Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú (Sucre), (f. 92), se hizo constar que a la demandante se le canceló cesantías parciales “por estar laborando como Docente en la Escuela Rural de Pita del 26 de enero de 1987 al 31 de marzo de 1996”, medio probatorio que no fue controvertido ni tachado de falso por la entidad demandada.

Así las cosas, la vinculación de la señora Carolina Julio Torres, como docente municipal, para efectos del reconocimiento de las cesantías pretendidas, se realizó desde el 26 de enero de 1987, y el servicio como docente fue prestado en forma continua e ininterrumpida, sin presentarse ruptura de la relación legal y reglamentaria con el Departamento de Sucre, es decir, sin solución de continuidad.

Conforme con lo anterior, el a quo acertó en definir, que una vez probado que la vinculación de la docente se produjo con el Departamento de Sucre a partir del 26 de enero de 1987, las cesantías a las que tiene derecho, deben ser liquidadas conforme al régimen contenido en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, esto es, de acuerdo al régimen de retroactividad, establecido en la Ley 91 de 1989.

De la misma forma, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sobre quien recae la obligación de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, y en este caso particular, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, a quien le compete la expedición de un nuevo acto administrativo a través del cual le reconozca a la señor Carolina Julio Torres, las cesantías parciales solicitadas y el saldo actual de su cuenta, desde el 26 de enero de 1987, bajo el régimen de retroactividad.

III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se accedió a las pretensiones incoadas, al considerar que la demandante tiene derecho a que las cesantías sean liquidadas con el régimen retroactivo, por cuanto su vinculación a la docencia se realizó en el año 1987, es decir, antes del 1 de enero de 1990.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMESE la sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por la señora CAROLINA JULIO TORRES en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 17.605, magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [3]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [4] Por la cual se expide la ley general de educación [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) [6] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [7] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» [8] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» [9] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15)