70001-23-33-000-2012-00021-01 — Consejo de Estado

70001-23-33-000-2012-00021-01Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2019-10-30

Ponente: Milton Chaves García

Actor: Tatiana Patricia Hernández De La Ossa·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales

De qué trata

Síntesis: El artículo 631 del E.T. autoriza al Director General de la DIAN para requerir información tanto a personas naturales como jurídicas con el fin de realizar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, sin perjuicio de las facultades de fiscalización e investigación otorgadas a esa entidad. En desarrollo de esta disposición, el Director General de la DIAN expidió la Resolución 12690 de 29 de octubre de 2007, por la cual estableció el grupo de obligados a suministrar la información a que se refiere el artículo 631 del Estatuto Tributario para el año gravable 2007. No se discute que la demandante se encontraba dentro de las personas obligadas a suministrar información, según la resolución citada. Según el artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007, la actora tenía plazo para presentar la información exógena del año gravable 2007 hasta el 18 de abril de 2008. Es un hecho probado y aceptado por las partes que dicho plazo transcurrió sin que la demandante cumpliera este deber formal; en cambio, la información fue suministrada extemporáneamente, por lo que se encuentra configurado el supuesto de hecho que da lugar a imponer la sanción prevista en el artículo 651 del E.T., que señalaba (en el texto vigente para el año en discusión): “Artículo 651. Sanción por no enviar información. "Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción (…)” Es claro que el incumplimiento del deber formal de presentar información, o hacerlo de forma extemporánea, obstaculiza la fiscalización que la DIAN debe realizar a los contribuyentes, de manera que la negligencia en la entrega de la información entorpece el cumplimiento de este mandato a cargo de la autoridad tributaria, y ello justifica en sí mismo la imposición de la sanción. (…) La Sala ha señalado que la expresión “hasta el 5%” contenida en el artículo 651 E.T. otorga a la Administración un margen para graduar la sanción. Sin embargo, esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria, pues deben tenerse en cuenta los criterios de justicia y equidad, al igual que los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, como fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998. Las conductas sancionables según la última norma citada no pueden cuantificarse de la misma manera, habida cuenta de que la falta de entrega de la información afecta la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, mientras que la extemporaneidad impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que, dependiendo del momento de entrega de la información, cabe graduar la sanción que debe imponerse a quien no entregó la información solicitada por la Administración en los plazos señalados. (…) Con la entrega de la información, aunque extemporánea, se evidencia que la demandante asumió una actitud de colaboración con la Administración, que resulta en una menor afectación al interés jurídicamente protegido por la normasancionatoria, lo cual debe tenerse en cuenta al momento de tasar la sanción a imponerse. No obstante, “la presentación tardía no es una forma de subsanar la omisión, porque ello implicaría que desapareciera la extemporaneidad en la entrega de la información; sino que constituye simplemente un mecanismo para atenuar la sanción por la omisión efectivamente ocurrida”. (…) Por último, la Sala aclara que la reducción de la sanción impuesta, derivada de la extemporaneidad en la entrega de la información, cuando inicialmente se había proferido pliego de cargos por falta de entrega de información, no supone una actuación administrativa distinta que haga necesaria la iniciación de un proceso sancionatorio diferente (…) Por ello, y en atención a los lineamientos dados por la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de abril 29 de 1998, la Sala considera procedente disminuir la sanción inicialmente impuesta del 5% sobre el monto de la información aportada de manera extemporánea, al 1% de la misma base, siguiendo el criterio fijado por la Sala. De conformidad con lo anterior, la Sala revocará el numeral primero de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, anulará parcialmente los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho reliquidará la sanción impuesta.CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por falta de prueba de su causaciónEn el presente asunto, se está ante la circunstancia prevista en el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, dado que el Tribunal negó en su totalidad los actos demandados y, al resolver el recurso de apelación, esta Sección revocará esa decisión, para, en su lugar, acceder parcialmente a la pretensión de nulidad. Por lo tanto, conforme con la norma citada, en principio, el juez puede condenar parcialmente a pagar las costas de la instancia a la parte vencida. Sin embargo, esa circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la que solo habrá condena en costas cuando aparezcan causadas en el expediente y, siempre que estén probadas. En el caso concreto no aparece ningún elemento de prueba que justifique la imposición de las costas solicitadas. En consecuencia, no existe fundamento para su imposición.

REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN POR PARTE DE LA DIAN – Finalidad / OBLIGACIÓN DE PRESENTAR INFORMACIÓN – Sujetos obligados / DEBER FORMAL DE PRESENTAR INFORMACIÓN EXÓGENA AÑO GRAVABLE 2007 – Plazo / SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PRESENTAR INFORMACIÓN DENTRO DEL PLAZO ESTABLECIDO – Configuración / SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PRESENTAR INFORMACIÓN DENTRO DEL PLAZO ESTABLECIDO – Graduación de la sanción / FALTA DE ENTREGA, ENTREGA EXTEMPORÁNEA O ERRORES DE INFORMACIÓN – Multas.

Criterios de cuantificación / GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN POR INFORMAR DE MANERA EXTEMPORÁNEA– Disminución de la sanción. Teniendo en cuenta que el infractor regularizó la falta El artículo 631 del E.T. autoriza al Director General de la DIAN para requerir información tanto a personas naturales como jurídicas con el fin de realizar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, sin perjuicio de las facultades de fiscalización e investigación otorgadas a esa entidad.

En desarrollo de esta disposición, el Director General de la DIAN expidió la Resolución 12690 de 29 de octubre de 2007, por la cual estableció el grupo de obligados a suministrar la información a que se refiere el artículo 631 del Estatuto Tributario para el año gravable 2007. No se discute que la demandante se encontraba dentro de las personas obligadas a suministrar información, según la resolución citada.

Según el artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007, la actora tenía plazo para presentar la información exógena del año gravable 2007 hasta el 18 de abril de 2008. Es un hecho probado y aceptado por las partes que dicho plazo transcurrió sin que la demandante cumpliera este deber formal; en cambio, la información fue suministrada extemporáneamente, por lo que se encuentra configurado el supuesto de hecho que da lugar a imponer la sanción prevista en el artículo 651 del E.T., que señalaba (en el texto vigente para el año en discusión): “Artículo 651.

Sanción por no enviar información. "Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción (…)” Es claro que el incumplimiento del deber formal de presentar información, o hacerlo de forma extemporánea, obstaculiza la fiscalización que la DIAN debe realizar a los contribuyentes, de manera que la negligencia en la entrega de la información entorpece el cumplimiento de este mandato a cargo de la autoridad tributaria, y ello justifica en sí mismo la imposición de la sanción. (…) La Sala ha señalado que la expresión “hasta el 5%” contenida en el artículo 651 E.T. otorga a la Administración un margen para graduar la sanción. Sin embargo, esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria, pues deben tenerse en cuenta los criterios de justicia y equidad, al igual que los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, como fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C- 160 de 1998.

Las conductas sancionables según la última norma citada no pueden cuantificarse de la misma manera, habida cuenta de que la falta de entrega de la información afecta la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, mientras que la extemporaneidad impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que, dependiendo del momento de entrega de la información, cabe graduar la sanción que debe imponerse a quien no entregó la información solicitada por la Administración en los plazos señalados.

(…) Con la entrega de la información, aunque extemporánea, se evidencia que la demandante asumió una actitud de colaboración con la Administración, que resulta en una menor afectación al interés jurídicamente protegido por la norma sancionatoria, lo cual debe tenerse en cuenta al momento de tasar la sanción a imponerse. No obstante, “la presentación tardía no es una forma de subsanar la omisión, porque ello implicaría que desapareciera la extemporaneidad en la entrega de la información; sino que constituye simplemente un mecanismo para atenuar la sanción por la omisión efectivamente ocurrida”.

(…) Por último, la Sala aclara que la reducción de la sanción impuesta, derivada de la extemporaneidad en la entrega de la información, cuando inicialmente se había proferido pliego de cargos por falta de entrega de información, no supone una actuación administrativa distinta que haga necesaria la iniciación de un proceso sancionatorio diferente (…) Por ello, y en atención a los lineamientos dados por la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de abril 29 de 1998, la Sala considera procedente disminuir la sanción inicialmente impuesta del 5% sobre el monto de la información aportada de manera extemporánea, al 1% de la misma base, siguiendo el criterio fijado por la Sala.

De conformidad con lo anterior, la Sala revocará el numeral primero de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, anulará parcialmente los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho reliquidará la sanción impuesta. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 631 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 639 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 651 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / RESOLUCIÓN DIAN 12690 DE 2007 – ARTÍCULO 18 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación En el presente asunto, se está ante la circunstancia prevista en el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, dado que el Tribunal negó en su totalidad los actos demandados y, al resolver el recurso de apelación, esta Sección revocará esa decisión, para, en su lugar, acceder parcialmente a la pretensión de nulidad.

Por lo tanto, conforme con la norma citada, en principio, el juez puede condenar parcialmente a pagar las costas de la instancia a la parte vencida. Sin embargo, esa circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la que solo habrá condena en costas cuando aparezcan causadas en el expediente y, siempre que estén probadas. En el caso concreto no aparece ningún elemento de prueba que justifique la imposición de las costas solicitadas.

En consecuencia, no existe fundamento para su imposición. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 4 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 70001-23-33-000-2012-00021-01(20263) Actor: TATIANA PATRICIA HERNÁNDEZ DE LA OSSA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 23 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda[1].

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente[2]: “PRIMERO. NIÉGUENSE, las pretensiones de esta demanda que en ejercicio del medio de control y Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó la señora TATIANA PATRICIA HERNÁNDEZ DE LA OSSA, en contra de la Resolución 23241201100053 de 9 de marzo de 2011 y la Resolución número 900068 del 6 de marzo de 2012, expedidas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN”.

SEGUNDO: CONDENASE [sic] en costas a la parte demandante, las cuales serán tasadas por Secretaría conforme las previsiones del artículo 392 y 393 del CPC. Las agencias en derecho se establecen en favor de la parta (sic) demandada, en porcentaje del dos (2%) por ciento de las pretensiones reclamadas a favor de la parte demandada, equivalente a la suma de $6.292.200, conforme los parámetros establecidos en el acuerdo 1887 de 2003, modificado por el acuerdo 2222 de 2003.

(…)”

ANTECEDENTES El 19 de octubre de 2010 la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, a través de la División de Fiscalización Tributaria, profirió el Pliego de Cargos nro. 232382009000175, por medio del cual propuso sancionar a la señora Tatiana Patricia Hernández De la Ossa por la omisión en la presentación de la información exógena en medios magnéticos prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario[3].

La sanción propuesta de $334.239.000, equivale al 5% del valor de la información registrada en las declaraciones de renta, IVA y retención en la fuente del año gravable 2007, de conformidad con el artículo 650 del Estatuto Tributario. El 18 de noviembre de 2010, la demandante entregó por vía electrónica la información exógena correspondiente al año gravable 2007[4].

Mediante Resolución nro. 232412011000053 del 9 de marzo de 2011, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo le impuso a la demandante una sanción por valor de $314.610.000, por no suministrar información exógena año 2007 dentro de los plazos establecidos. La suma equivale al 5% del valor de la información no suministrada, ajustada al límite establecido en el artículo 651 del E.T.[5].

La señora Hernández interpuso recurso de reconsideración el 11 de mayo de 2011 contra la resolución sanción[6], el cual fue resuelto el 26 de marzo de 2012 a través de la Resolución nro. 900068, que confirmó la Resolución Sanción nro. 23241201100053 del 9 de marzo de 2011[7]. DEMANDA 1. Pretensiones La señora Tatiana Patricia Hernández De la Ossa, por intermedio de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[8]: “1.

Declarar nulos los siguientes actos administrativos: - La RESOLUCIÓN SANCION POR NO INFORMAR No 23241201100053 de fecha 9 de Marzo de 2011, expedida por la División de Liquidación Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, al contribuyente HERNANDEZ DE LA OSSA TATIANA PATRICIA, con NIT. 64.743.093-6. - La RESOLUCIÓN NUMERO 900068 del 26 de Marzo de 2012, expedida por la SUBDIRECCIÓN DE GESTION DE RECURSOS JURIDICOS DE LA DIRECCION DE GESTION JURIDICA DE LA U.A.E. DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, mediante la cual se resolvió el RECURSO DE RECONSIDERACIÓN interpuesto contra la RESOLUCION SANCION POR NO INFORMAR No 23241201100053 de fecha 9 de marzo de 2011, al contribuyente HERNANDEZ DE LA OSSA TATIANA PATRICIA, con NIT. 64.743.093-6, expedida por la División de Liquidación Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo. 2.

Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento del derecho, se declare que no hay lugar a la sanción determinada en la RESOLUCION SANCION POR NO INFORMAR No 2324120100053 de fecha 9 de Marzo de 2011, expedida por la División de Liquidación Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, al contribuyente HERNANDEZ DE LA OSSA TATIANA PATRICIA, con NIT. 64.743.093-6 y RATIFICADA mediante la RESOLUCION NUMERO 900068 DEL 26 DE Marzo de 2012, expedida por la SUBDIRECTORA DE GESTION DE RECURSOS JURIDICOS DE LA DIRECCION DE GESTION JURIDICA DE LA U.A.E. DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, mediante el cual se resolvió el RECURSO DE RECONSIDERACION interpuesto contra la RESOLUCION SANCION POR NO INFORMAR No 23241201100053 de fecha de 9 de marzo de 2011, al contribuyente HERNANDEZ DE LA OSSA TATIANA PATRICIA, con NIT. 64.743.093-6, expedida por la División de Liquidación Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo”. 2.

Normas violadas La demandante invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 264 de la Ley 223 de 1995; 651 del E.T., y el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999. 3. Concepto de violación Violación al debido proceso Sostuvo que la Administración no podía iniciar la investigación en contra de la demandante, y mucho menos imponer una sanción, si no contaba con un certificado expedido por la Subdirección de Análisis Operacional donde constatara el daño o perjuicio causado por la presentación extemporánea de la información de medios magnéticos del año gravable 2007.

Investigar y sancionar sin tener el mencionado certificado implica una violación al debido proceso y al derecho de defensa de la demandante. Aplicación del principio de proporcionalidad de la sanción La prueba de los daños causados debía constar en el expediente, con el fin de determinar si la sanción propuesta debía ser la máxima o la mínima, según los principios de proporcionalidad, razonabilidad, equidad y justicia tributaria.

La necesidad de que haya daño al fisco para imponer sanciones ha sido sostenido en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y varios conceptos de la DIAN, que por ello resultan violados. La contribuyente presentó el 18 de noviembre de 2010 los formatos 1001, 1002, 1003, 1005, 1006, 1007, 1009 y 1011 con ocasión del pliego de cargos expedido por la DIAN.

Ello muestra que se cumplió con la obligación de informar, y no se causó perjuicio alguno al Estado. La DIAN afirma que el formato 1007 tiene errores, por lo cual no se cumplió con la obligación de entregar de manera íntegra y correcta la información solicitada. No obstante, la Administración no cuantificó ni verificó que el error mencionado obedece a un error de identificación de las operaciones proveniente del sistema Muisca.

Falsa motivación Existió una falsa motivación en los actos administrativos, por no contar con explicaciones convincentes, argumentos jurídicos y reflexiones que analizaran las pruebas. Además, se violó el derecho a la libre empresa y al trabajo, al imponer una sanción de $314.610.000, la cual llevaría a terminar la empresa, y cuya efectividad causaría graves perjuicios a las personas que trabajan en ella.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[9]: La sanción se impuso teniendo en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la imposición de la sanción, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina de la DIAN, por lo que no existió violación al debido proceso.

Está demostrado que la información en medios magnéticos de la demandante fue presentada de forma extemporánea, y con errores, razón por la cual la correspondía imponer la sanción por no informar contemplada en el artículo 651 del E.T., equivalente al 5% del valor de la información suministrada en la declaración de renta y complementarios del año gravable 2007.

La falta de entrega en tiempo de esa información obstaculizó la facultad fiscalizadora de la DIAN, lo cual es suficiente para configurar el supuesto de hecho de la sanción contemplada en el literal a) del artículo 651 del E.T. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así[10]: La ausencia del certificado de la Subdirección de Análisis Operacional sobre el daño producido por la omisión en el envío de la información solicitada a la contribuyente no fue alegada en el recurso de reconsideración, razón por la cual constituye un hecho nuevo dentro del proceso sobre el cual el Tribunal carece de competencia para pronunciarse, dado el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

No obstante, sostiene que no hay prueba de la violación al debido proceso por parte de la DIAN, puesto que la mencionada certificación no es un requisito legal contemplado en el procedimiento tributario por el legislador, por lo que tampoco puede ser exigido por el Tribunal. No existió falsa motivación de los actos demandados, pues la simple falta de entrega de la información que debía presentar la demandante generó un daño para el fisco, en cuanto afectó su labor recaudatoria, de forma que era procedente la sanción impuesta.

En cuanto a la violación del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción, indicó el Tribunal que en los actos administrativos demandados no consta cuáles fueron los parámetros utilizados por la Administración para concluir que debía imponerse el tope máximo de la sanción autorizado por la ley. Como la ley permite graduar la sanción, la imposición de esta en su tope máximo envuelve arbitrariedad, y es contrario a los principios de equidad tributaria.

Además, se desconoce que la demandante aportó la información (aunque extemporáneamente), lo cual debió ser considerado por la DIAN al momento de imponer la sanción. Tampoco hay prueba de que el error en el formulario 1007 (Ingresos recibidos) tuviera la capacidad de entorpecer la facultad fiscalizadora de la Administración. No obstante, dado que la demandante solicitó como pretensión en su demanda la exclusión de la sanción, y no su reducción, no es posible disminuir el monto de la sanción impuesta, de conformidad con los principios de justicia rogada y congruencia de la sentencia. El Tribunal no puede tomar una decisión por fuera de lo pedido, y disminuir el monto de la sanción, porque ello conduciría a proferir un fallo extra petita, proscrito para la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos[11]: Considera inaplicable el principio de justicia rogada en este caso, toda vez que a lo largo del proceso la demandante manifestó que no era procedente la sanción impuesta por la DIAN del 5% por no enviar información. Además, debió tenerse en cuenta para graduar la sanción que el valor de la sanción impuesta podía sacar del mercado a la demandante.

Los elementos de juicio dados en la demanda permitían graduar la sanción, por lo que hacerlo no hubiera conducido a tomar una decisión extra petita. Reitera que hubo una violación al debido proceso, porque se impuso una sanción por no enviar información dentro del plazo establecido, a pesar de que se había probado lo contrario. Y si hubiera sido así, la DIAN debió cerrar la investigación por falta de envío de la información, y abrir otra por extemporaneidad en su remisión. Se insiste en que nunca hubo una constancia del daño causado por la conducta de la demandante, y si se le causó, cuál fue su monto, a efectos de graduar la sanción impuesta.

La falta de información no siempre causa daño al Estado, pues la falta de envío puede estar justificada, y en todo caso, la DIAN puede tomar esa información de otras fuentes. Frente a la afirmación de que la graduación de la sanción no fue solicitada como pretensión, se tiene que el juez puede interpretar la demanda, por lo que la falta de claridad en las pretensiones no puede ser impedimento para tomar una decisión de fondo, dándole más importancia a las simples formas, en contravía del mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial, consignado en el artículo 228 de la Constitución Política.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante guardó silencio. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales[12] reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda y los alegatos de primera instancia. Añadió que para configurar el hecho sancionado no se requiere la demostración del daño o perjuicio causado, pues con la simple falta al deber de enviar la información se configura la infracción. Por tanto, no era necesario contar con una certificación de la Subdirección de Análisis Operacional sobre el daño producido.

Es cierto que el daño producido por no enviar la información no es igual al de hacerlo de manera tardía. Sin embargo, si se envía tardíamente y con errores no puede dársele un mejor tratamiento en punto a graduar la sanción a imponerse, pues si la información enviada no es completa y fidedigna, la DIAN no podrá desarrollar su función de fiscalización y control.

Por tanto, la imposición de la sanción en su máximo legal (5% del valor de la información enviada extemporáneamente) se ajusta a la ley. Por su parte, el Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada, y en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos demandados, para graduar la sanción al 1% del valor de la información remitida de manera extemporánea[13].

A su juicio, no se violó el debido proceso de la demandante, porque la sanción impuesta fue por presentación extemporánea de la información, y el hecho de haberse impuesto en el tope máximo (5% del valor de la información) y constatar que la información contenía errores no implica que se estuviera sancionando la información errada. Tampoco es de recibo la falta de prueba del daño causado, pues la presentación extemporánea de la información le impide a la Administración el cruce de información que realiza la DIAN en ejercicio de su función fiscalizadora.

En cuanto a la dosificación de la sanción, no es dable aplicar el principio de justicia rogada para abstenerse de declarar la nulidad parcial de los actos acusados, y graduar la sanción, teniendo en cuenta que la contribuyente presentó la información con ocasión de la respuesta al pliego de cargos. Por ello, la sanción debe fijarse en el 1% del valor de la información, como bien lo había hecho el Consejo de Estado en un caso similar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala establecerá i) si se violó el derecho al debido proceso de la demandante, por haber sido impuesta una sanción por no enviar información sin que hubiera constancia sobre el daño causado por dicha conducta, y ii) si procedía la graduación de la sanción aplicada por la Administración en los actos demandados.

Procedencia de la sanción por no presentar información exógena El artículo 631 del E.T. autoriza al Director General de la DIAN para requerir información tanto a personas naturales como jurídicas con el fin de realizar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, sin perjuicio de las facultades de fiscalización e investigación otorgadas a esa entidad.

Según el artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007, la actora tenía plazo para presentar la información exógena del año gravable 2007 hasta el 18 de abril de 2008[14]. Es un hecho probado y aceptado por las partes que dicho plazo transcurrió sin que la demandante cumpliera este deber formal; en cambio, la información fue suministrada extemporáneamente, por lo que se encuentra configurado el supuesto de hecho que da lugar a imponer la sanción prevista en el artículo 651 del E.T., que señalaba (en el texto vigente para el año en discusión): “Artículo 651.

Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio. (…) La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisión es subsana dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.

En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción de que trata el literal b). Una vez notificada la liquidación sólo serán aceptados los factores citados en el literal b), que sean aprobados plenamente”. Esta norma fue modificada posteriormente por el artículo 289 de la Ley 1819 de 2016, con el siguiente texto: “ARTÍCULO 651.

SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN O ENVIARLA CON ERRORES. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción: 1.

Una multa que no supere quince mil (15.000) UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) El cinco por ciento (5%) de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida; b) El cuatro por ciento (4%) de las sumas respecto de las cuales se suministró en forma errónea; c) El tres por ciento (3%) de las sumas respecto de las cuales se suministró de forma extemporánea; d) Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, del medio por ciento (0.5%) de los ingresos netos.

Si no existieren ingresos, del medio por ciento (0.5%) del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio. (…) La sanción a que se refiere el presente artículo se reducirá al cincuenta por ciento (50%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al setenta por ciento (70%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.

(…)” Es claro que el incumplimiento del deber formal de presentar información, o hacerlo de forma extemporánea, obstaculiza la fiscalización que la DIAN debe realizar a los contribuyentes, de manera que la negligencia en la entrega de la información entorpece el cumplimiento de este mandato a cargo de la autoridad tributaria, y ello justifica en sí mismo la imposición de la sanción[15].

Por tanto, la Sala no acoge los argumentos de la demandante con el objeto de revocar la sanción impuesta. Graduación de la sanción Comienza la Sala por señalar que de la lectura de la demanda resulta claro que la parte demandante se había opuesto a la imposición de la sanción en el monto establecido en los actos administrativos, alegando los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción. No cabe desestimar esa petición bajo el expediente de no haber sido denominado así expresamente, pues ello limitaría injustificadamente el requerimiento de la demandante ante el juez, con base en una interpretación restringida de la demanda.

Sobre el particular, ha dicho la Sala[16]: “…es de la esencia del proceso contencioso en ejercicio de la acción de nulidad, la confrontación de los actos acusados con las normas superiores que se predican como transgredidas, labor que no es posible realizar cuando lo que se dice violado y sus argumentos atacan actos distintos a los demandados, porque el juez no puede resolver sobre temas que no le han sido puestos a su consideración. No obstante lo anterior, en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial, en el evento en que el concepto de violación formulado por la demandante no sea suficiente, pero sí comprensible para el operador jurídico, el juez no puede desestimar el estudio de la nulidad propuesta.

Tal poder judicial le permite al juez desentrañar la intención del demandante cuando la falta de técnica jurídica de la demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que orientarán su labor en el proceso. El límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio”.

(Se resalta) En el caso concreto, la DIAN sancionó a la señora Hernández al verificar que no entregó la información dentro del plazo establecido en el artículo 18 de la Resolución 12690 de 2007. Y luego de proferirse el pliego de cargos, pero antes de que fuera proferida la resolución sanción, la demandante presentó el 18 de noviembre de 2010 la información exógena correspondiente al año gravable 2007[17].

La Sala ha señalado que la expresión “hasta el 5%” contenida en el artículo 651 E.T. otorga a la Administración un margen para graduar la sanción. Sin embargo, esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria, pues deben tenerse en cuenta los criterios de justicia y equidad, al igual que los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, como fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998[18].

Al respecto, la Sala ha sostenido[19]: “De ahí que, dependiendo del momento en que se entregue la información, y bajo la consideración de que el artículo 651 ET permite imponer una sanción de “hasta” el 5%, la Sala ha precisado que es procedente graduar la tarifa al 0.5%, cuando la información se entrega extemporáneamente pero antes de que se formule pliego de cargos; al 1% cuando la información se entregue con la respuesta al pliego de cargos y hasta que se imponga la sanción; al 3% cuando la información se entregue con el recurso de reconsideración, y se aplica la máxima, esto es, la del 5%, cuando la información se entrega una vez vencidos los plazos para formular el recurso de reconsideración o definitivamente no se entrega”.

(Resalta la Sala) Es claro que la parte demandante incurrió en la conducta sancionable de que trata el artículo 651 del Estatuto Tributario, en tanto no remitió oportunamente la información que le fue solicitada. Sin embargo, en el transcurso del debate administrativo sí remitió la información que le sirvió a la Administración para adelantar su labor fiscalizadora, hecho que pone en evidencia la voluntad de la contribuyente de cumplir con el mandato legal.

Con la entrega de la información, aunque extemporánea, se evidencia que la demandante asumió una actitud de colaboración con la Administración, que resulta en una menor afectación al interés jurídicamente protegido por la norma sancionatoria, lo cual debe tenerse en cuenta al momento de tasar la sanción a imponerse[20]. No obstante, “la presentación tardía no es una forma de subsanar la omisión, porque ello implicaría que desapareciera la extemporaneidad en la entrega de la información; sino que constituye simplemente un mecanismo para atenuar la sanción por la omisión efectivamente ocurrida[21]”.

Cabe añadir que, la si bien la Administración afirmó que la presentación de la información del formato 1007 presentó errores[22], la Sala precisa que el supuesto de hecho que condujo a la expedición de los actos administrativos demandados es la omisión en el envío de la información dentro del plazo establecido para ello, sin que sea procedente endilgar una conducta diferente como es el envío de información con errores, para lo cual debe iniciarse una actuación administrativa diferente que permita el ejercicio del derecho a la defensa del contribuyente ante nuevos cuestionamientos.

Por último, la Sala aclara que la reducción de la sanción impuesta, derivada de la extemporaneidad en la entrega de la información, cuando inicialmente se había proferido pliego de cargos por falta de entrega de información, no supone una actuación administrativa distinta que haga necesaria la iniciación de un proceso sancionatorio diferente.

Así lo ha sostenido esta Sección[23]: “2.9. El hecho que la Administración Tributaria en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración haya reducido el monto de la sanción que se propuso en el pliego de cargos y la que impuso en la resolución sanción, no significa que exista falta de correspondencia y, que fuere necesario la expedición de un nuevo pliego de cargos, porque no se está sancionando por un nuevo hecho. 2.10.

Desde la formulación del pliego de cargos, el actor conoció el hecho sancionable y la base sobre la cual se impuso la sanción por no enviar información, que permaneció inmutable en la resolución sanción y si bien el valor de la multa se modificó, dicho hecho favoreció al demandante en la medida en que se disminuyó el monto determinado.

(…) Con fundamento en lo anterior, el derecho de defensa del contribuyente no se desconoció porque el presupuesto de la sanción fue el incumplimiento del deber formal de entregar la información dentro de la oportunidad legal”. (Resalta la Sala) Por ello, y en atención a los lineamientos dados por la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de abril 29 de 1998, la Sala considera procedente disminuir la sanción inicialmente impuesta del 5% sobre el monto de la información aportada de manera extemporánea, al 1% de la misma base, siguiendo el criterio fijado por la Sala[24].

De conformidad con lo anterior, la Sala revocará el numeral primero de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, anulará parcialmente los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho reliquidará la sanción impuesta. Se advierte que la demandante no presentó los formatos 1004 (Información de los descuentos tributarios) y 1008 (Información de los deudores de créditos activos a 31 de diciembre de 2007) por lo que no se determinó suma alguna como base para sancionar por ese concepto.

Por lo anterior, la sanción se ajusta conforme a lo señalado así: |LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN CONSEJO DE ESTADO | |No|Literal |Artículo|Forma|Nombre de formato |Valor | | |. |Artículo|Resoluci|to | |Informaci| | | |631 del |ón 12690| | |ón (según|Sanción | | |Estatuto|de 29 de| | |LOR) | | | |Tributar|octubre | | | | | | |io |de 2007 | | | | | |1 |Literal |Artículo|1001 |Información de |$2.430.32|1% | | |e |4 | |pagos o abonos en |3.000 |$24.303.| | | | | |cuenta | |230 | |2 |Literal |Artículo|1002 |Información de |$7.788.00|1% | | |b |5 | |retenciones en la |0 |$77.880 | | | | | |fuente practicadas | | | |3 |Literal |Artículo|1003 |Información de |$5.647.00|1% | | |c |6 | |retenciones en la |0 |$56.470 | | | | | |fuente que le | | | | | | | |practicaron | | | |4 |Literal |Artículo| |Información de los |-0- |1% | | |d |7 |1004 |descuentos | |$0 | | | | | |tributarios | | | | | | | |solicitados | | | |5 |Literal |Artículo|1005 |Información del |$52.824.0|1% | | |e |9 | |Impuesto sobre las |00 |$528.240| | | |(literal| |Ventas descontable | | | | | |a) | | | | | |6 |Literal |Artículo|1006 |Información del |$4.286.00|1% | | |f |9 | |Impuesto sobre las |0 |$42.860 | | | |(literal| |Ventas generado | | | | | |b) | | | | | |7 |Literal |Artículo| |Información de |$2.487.07|1% | | |f |8 |1007 |ingresos recibidos |3.000 |$24.870.| | | | | |en el año | |730 | |8 |Literal |Artículo|1008 |Información de los |-0- |1% | | |i |11 | |deudores de | |$0 | | | | | |créditos activos a | | | | | | | |31 de diciembre de | | | | | | | |2007 | | | |9 |Literal |Artículo|1009 |Información del | |1% | | |h |10 | |saldo de los |$684.939.|$6.849.3| | | | | |pasivos a 31 de |000 |90 | | | | | |diciembre de 2007 | | | |10|Literal |Artículo|1011 |Información de las |$1.011.89|1% | | |k |12 | |declaraciones |1.000 |$10.118.| | | |(Literal| |tributarias | |910 | | | |a) | | | | | | |Valor de la información entregada | | | | | |$6.684.77|$66.847.| | | |1.000 |710 | | |Total Sanción | | | | | | |$66.847.| | | | |710 | De la condena en costas En el presente asunto, se está ante la circunstancia prevista en el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, dado que el Tribunal negó en su totalidad los actos demandados y, al resolver el recurso de apelación, esta Sección revocará esa decisión, para, en su lugar, acceder parcialmente a la pretensión de nulidad.

En consecuencia, no existe fundamento para su imposición. En lo demás, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A 1. Revocar parcialmente el numeral primero de la sentencia del 23 de mayo de 2013, emitida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Tatiana Patricia Hernández De la Ossa contra la DIAN.

En su lugar 2. Declarar la nulidad parcial de la Resolución Sanción por no informar nro. 23241201100053 del 9 de marzo de 2011, y de la Resolución nro. 900068 del 6 de marzo de 2012, que resolvió el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción por no informar nro. 23241201100053 del 9 de marzo de 2011, en cuanto al monto a pagar por concepto de la sanción impuesta. 3.

A título de restablecimiento del derecho, fijar la sanción por suministrar información de manera extemporánea a cargo del demandante en la suma de sesenta y seis millones ochocientos cuarenta y ocho mil pesos moneda corriente ($66.848.000), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4. No se condena en costas.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Folios 137 a 154 c.p. [2] Folios 153 reverso y 154 c.p. [3] Folios 48 a 52 c.a. [4] Folios 63 a 78 c.2. [5] Folios 34 a 39 c.p. [6] Folios 103 a 117 c.2. [7] Folios 25 33 c.p. [8] Folios 3 y 4 c.p. [9] Folios 72 a 76 c.p. [10] Folios 137 a 154 c.p. [11] Folios 157 a 164 c.p. [12] Folios 297 y 298 c.p. [13] Folios 300 a 303 c.p. [14] Según los últimos dígitos de su Número de Identificación Tributaria (64.743.093-6). [15] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 19050, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [16] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 20 de septiembre de 2018, exp. 22489, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez [17] Folios 63 a 78 c.2. [18] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 4 de mayo de 2017, exp. 20753, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Ver también sentencias del 1 de junio de 2016, exp. 21128, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y del 20 de septiembre de 2017, exp. 21878, M.P. Milton Chaves García, entre otras. [19] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 15 de noviembre de 2018, exp. 22321, M.P. Milton Chaves García. [20] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 19 de julio de 2017, exp. 20387, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. [21] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 26 de marzo del 2009, exp. 16169, C.P. Héctor J. Romero Díaz. [22] Res. 900.068 del 26 de marzo de 2012, fl. 53 c.p. [23] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 26 de julio de 2017, exp. 21602, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [24] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias de 20 de septiembre de 2017, exp 21878, y de 12 de octubre de 2017, exp. 21976, C.P. Milton Chaves García, entre otras.