FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS – Competencia La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia y las Convenciones Colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem.

Bajo el marco constitucional y legal no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados públicos, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de la Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 LITERAL E / LEY 4 DE 1992 RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES – Convalidación / CONVENCIÓN COLECTIVA / DERECHOS ADQUIRIDOS Se tiene que por regla general todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales y de sus organismos descentralizados antes de entrar a regir el Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, continuaron vigentes.

El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 al hacer mención a las disposiciones municipales o departamentales, incluía también las Convenciones Colectivas de Trabajo con fundamento en las cuales entidades del nivel territorial reconocieron pensiones de jubilación, como lo precisó la sentencia del 29 de septiembre de 2011 al indicar que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la vigencia del Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a Convenciones Colectivas.(..) El reconocimiento pensional se realizó con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 1994 a 1995 celebrada entre los trabajadores y la empresa EMCALI, conforme la cual la entidad territorial dispuso que al personal que cumpliera los requisitos establecidos en la ley y en la convención vigente en EMCALI, se le reconocería una pensión de vejez con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado durante el último año. Consecuente con lo anterior y como el derecho pensional del señor Arizaldo Collazos Yuco se consolidó antes del 30 de junio de 1997, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dicha situación estaría convalidada, como empleado público.

No obstante, la Sala precisa que a través del Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996, el Concejo Municipal de Cali transformó las empresas municipales de Cali, en empresa industrial y comercial del municipio a partir del 1 de enero de 1997, de conformidad con el parágrafo II del artículo 4 del mencionado acuerdo. Así las cosas, se señala que el demandado laboró como trabajador oficial por haber estado vinculado a EMCALI para cuando esta se transformó en empresa industrial y comercial del Estado, por ello igualmente gozaría, sin lugar a dudas, de los beneficios convencionales, como en efecto ocurrió en el acto administrativo de reconocimiento pensional que se acusó. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en una convención colectiva, Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, rad 080012331000200502866 03 (2434-2010).

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 -ARTÍCULO 146 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 76001- 23-31-000-2010-01350-02(4544-18) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI EICE ESP Demandado: ARIZALDO COLLAZOS YUCO Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Asunto: Lesividad.

Empleado público beneficiario de una ///////// ///pensión extralegal La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones Las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderada, demandó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el acto administrativo contenido en la Resolución 4-202 de 16 de marzo de 1998, expedida por la Dirección Administrativa y Financiera de la Empresa de Telecomunicaciones de Cali SA ESP- EMCATEL[1], que reconoció una pensión mensual de vejez al señor Arizaldo Collazos Yuco.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al accionado reintegrar a la entidad actora todas las sumas de dinero pagadas como consecuencia del acto administrativo que reconoció la pensión de vejez al demandado, con los intereses y la actualización contemplada en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Arizaldo Collazos Yuco prestó sus servicios a las Empresas Municipales de Cali durante 31 años, 10 meses y 9 días, y su último cargo fue Jefe de Sección- Instalaciones y Montajes de Teléfonos. EMCALI, a través de la Resolución 4-202 de 16 de marzo de 1998 expedida por la Gerencia Administrativa y Financiera de la Empresa de Telecomunicaciones de Cali SA ESP- EMCATEL, reconoció una pensión de vejez a favor del demandado de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre los sindicatos de trabajadores y EMCALI, que exigía 20 años de servicios y 50 años de edad, en monto del 90% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150 numeral 19 literal e).

Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 2. De la Ley 33 de 1985, los artículos 1 y 3. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. Señaló que las personas vinculadas a EMCALI como empresa industrial y comercial del Estado son trabajadores oficiales, como lo indica el artículo 16 del Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Cali.

Sin embargo, el demandado prestó sus servicios a la entidad en calidad de empleado público, dadas las funciones que desempeñaba. Adujo que por lo anterior, el accionado no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo que establecía una edad inferior a la legal y una mesada más alta que la Ley 33 de 1985, norma aplicable para la adquisición de su derecho pensional.

Sostuvo que en el artículo 16 del Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, del Concejo Municipal de Cali, se reiteró que los servidores de la referida empresa son trabajadores oficiales, y que, excepcionalmente, solo son empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo. Manifestó que el acto administrativo demandado desconoce el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, que faculta al Congreso de la República para expedir las leyes marco sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Afirmó que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en consonancia con la Ley 62 de 1985, exige como requisito para acceder a la pensión de jubilación tener 50 años de edad y 20 años de servicios. Normas desconocidas por el acto acusado, el cual reconoció una pensión de jubilación al demandado a una edad menor y en un monto que superó el legal. 2.

Contestación de la demanda El señor Arizaldo Collazos Yuco, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[2]: Relató que el último cargo que desempeñó en EMCALI fue el de Jefe de Sección de Instalaciones y Montaje de Teléfonos y que se le reconoció la pensión de jubilación el 16 de marzo de 1998, fecha en la que dicha entidad había cambiado de naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado.

Afirmó que según lo dispone el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por regla general, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado ostentan la calidad de trabajadores oficiales, y por vía de excepción son empleados públicos quienes desempeñan funciones de dirección o confianza, lo cual debe estar precisado en los estatutos internos. Alegó que su vinculación a la empresa para el momento del reconocimiento pensional era en condición de trabajador oficial, razón por la que podía beneficiarse de los derechos convencionales y por ende el acto acusado goza de plena validez.

Propuso las excepciones que denomino: “legalidad del acto demandado; de buena fe y cobro de lo no debido; y la innominada”. Por otra parte, afirmó que la demanda constituye una actuación temeraria de EMCALI, de modo que debe ser condenada en costas. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 8 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[3]: Aseveró que el demandado prestó sus servicios a EMCALI durante 31 años, 10 meses y 9 días, y se le reconoció una pensión en cuantía equivalente al 90% del promedio de salarios y primas devengados en el último año de servicio.

Resaltó que el último cargo que desempeñó el señor Arizaldo Collazos Yuco fue Jefe de Sección- Instalación y Montaje de Teléfonos, el cual se considera como trabajador oficial, según lo establece la Resolución GG-7447 de 24 noviembre de 1997 expedida por la Junta Directiva de EMCALI, en la que se señala que: “A partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las empresas municipales de Cali EMCALI – E.I.C.E. serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y/o confianza”.

Esto, teniendo en cuenta que el cargo de Jefe de Sección no se enlista en dicha resolución como empleado público. Adujo que como la entidad demandante no probó que las funciones del actor fueran de dirección, confianza y manejo, no era viable excluirlo de la clasificación de los servidores que en virtud de la ley prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado y cuya naturaleza es la de trabajadores oficiales.

Por consiguiente, determinó que el demandado era acreedor de Convención Colectiva de Trabajo con fundamento en la cual se reconoció su pensión de vejez. 4. Recurso de apelación La entidad actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, reiterando que el demandado como empleado público no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo, y que su régimen salarial y prestacional no puede ser regulado por las entidades territoriales.

Sostuvo también, que el derecho pensional del señor Collazos Yuco debe reconocerse de conformidad con la Ley 33 de 1985[4]. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 6 de mayo de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto[5]. La parte accionante insistió en que se revoque la sentencia de primera instancia. Resaltó que el accionado ostentaba la calidad de empleado público por lo que no podía gozar de los beneficios convencionales conforme con los cuales se le reconoció la pensión de vejez.

El demandado señaló que para el momento en que se reconoció la pensión de vejez a su favor, esto es, el 31 de marzo de 1997, desempeñaba el cargo de Jefe de Dirección- Instalaciones y Montaje de Teléfonos, el cual de acuerdo con la Resolución de Gerencia General GG-7447 de 24 de noviembre de 1997, estaba incluido en la clasificación de trabajador oficial, por ende, gozaba de los beneficios convencionales dispuestos en el acto administrativo acusado. 6.

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el derecho pensional del demandado en su condición de empleado público de las Empresas Municipales de Cali, como beneficiario de una pensión extralegal convencional está convalidado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo. La Constitución de 1886 en su artículo 62 previó como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público.

El Presidente de la República, los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido (…)”.

Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Nacional disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes; (…) 10. Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales (…)”.

El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva de la facultad para regular aspectos relacionados, entre otros, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes.

En razón de dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado. Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que estableció el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años.

Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de clasificar a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgió la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado.

Posteriormente, se expide la Ley 33 de 1985 que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta ley en su artículo 1º dispuso un régimen de transición. Por su parte, la Constitución Política de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo criterios dados por el Congreso de la República, así: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (…) g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas (…)”.

Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad.

Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia y las Convenciones Colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem. Bajo el marco constitucional y legal no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados públicos, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de la Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras.

No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el legislador considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló dichas las situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: “Artículo 146.

Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes][6] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley”. La protección de los derechos adquiridos fue una de las razones que expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997[7] para declarar la exequibilidad parcial del artículo precedente, al señalar: “(…) De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.

Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse.

A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley- y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993.

(…)”. La norma en comento guarda armonía con artículo 11 de la Ley 100 de 1993 que dispone: “(…) El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores (…) para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación (…)”.

La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011[8], estimando que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la vigencia del Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a Convenciones Colectivas.

En efecto, según el texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 la vigencia de las “situaciones jurídicas de carácter individual” hace referencia a las que se basen en “disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos”, sin distinguir en torno a la fuente jurídica de tales disposiciones de naturaleza territorial.

En la sentencia en comento del 29 de septiembre de 2001 se consideró que: “(…) La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador.

La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en otras palabras, la Convención Colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios.[9] Sin embargo, las convenciones colectivas están precedidas y son el resultado de una actividad de una “negociación colectiva”, que contienen reconocimientos o aprobaciones de la administración de derechos laborales y, aunque son derechos “extralegales”, en este caso, por disposición del mismo Congreso, se validan los reconocimientos efectuados, respecto de las situaciones consolidadas, sin consideración a su irregularidad (…)”.[10] Con base en este criterio, que a su vez se asienta en la decisión de constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuesta en la sentencia C- 410 de 1997 de la Corte Constitucional, se reconoce validez en los términos estrictos del texto de la citada norma a las disposiciones normativas territoriales sobre reconocimientos pensionales, incluidas las originadas en Convenciones Colectivas. 2.3 Pruebas relevantes aportadas al proceso -Copia del Acuerdo 50 de 1 de diciembre de 1961, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante el cual se creó el Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali EMCALI, como organismo autónomo, con carácter legal de establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio, y con funciones de servicio público.[11]. -Copia de la Convención Colectiva de Trabajo 1994 a 1995 celebrada entre los trabajadores y la empresa EMCALI[12]. -Copia del Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996, a través del cual el Concejo Municipal de Cali transformó las empresas municipales de Cali, en empresa industrial y comercial del municipio, cuyo objeto era la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, acueducto y alcantarillado[13]. -Copia de la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997, en la que el Gerente de EMCALI clasificó a los servidores públicos de la empresa como trabajadores oficiales y por excepción, dispuso que serían empleados públicos quienes realizaran actividades de dirección y confianza[14]. -Copia de la Resolución 4-202 de 16 de marzo de 1998, expedida por el Director Administrativo y Financiero de EMCATEL SE ESP, que reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación al señor Arizaldo Collazos Yuco[15]. 2.4 Caso Concreto Las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP solicitan la nulidad del acto administrativo que le reconoció una pensión extralegal de vejez al empleado público señor Arizaldo Collazos Yuco, quien prestó sus servicios a la entidad del 22 de mayo de 1965 al 31 de marzo de 1997.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandado tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, pues la entidad actora no probó que ejercía como empleado público, de donde infirió que se trataba de un trabajador oficial.

Inconforme con esta decisión, la entidad demandante interpuso recurso de apelación insistiendo en que el accionado en su calidad de empleado público no tiene derecho a la pensión de vejez reconocida en el acto administrativo acusado. Con el objeto de resolver la censura se tiene que por regla general todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales y de sus organismos descentralizados antes de entrar a regir el Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, continuaron vigentes.

El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 al hacer mención a las disposiciones municipales o departamentales, incluía también las Convenciones Colectivas de Trabajo con fundamento en las cuales entidades del nivel territorial reconocieron pensiones de jubilación, como lo precisó la sentencia del 29 de septiembre de 2011[16] al indicar que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la vigencia del Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a Convenciones Colectivas.

De igual forma, es necesario destacar que a pesar de la declaratoria de inexequibilidad del inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 (C-410 de 1997), el cual extendió el beneficio ya comentado a aquellas situaciones consolidadas dentro de los 2 años siguientes a su entrada en rigor, deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron, así lo ha señalado esta Sala en jurisprudencia reiterada en los siguientes términos: “A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le da a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario.

Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse, ya se cumplió - pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.”. - En la Sentencia C- 410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc.

Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma”6.

Sobre este particular, la Sala precisa que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, “También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, [30 de junio de 1995 nivel territorial] hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.”; con lo que se pretende proteger la consolidación del derecho pensional reconocido a un “empleado o servidor público” con fundamento en disposiciones municipales o departamentales a la fecha de adquisición del estatus pensional, siempre que éste se cause, incluso, dentro de los dos años previstos en articulo 146 ibídem, esto es, el 30 de junio de 1997.

En el caso bajo análisis, la entidad actora insiste en que el demandado era un empleado público. Supuesto bajo el cual se analizará el recurso. En este orden de ideas, se tiene que mediante la Resolución 4-202 de 16 de marzo de 1998, EMCATEL SA ESP reconoció una pensión de vejez a favor del señor Arizaldo Collazos Yuco, a partir del 31 de marzo de 1997, al haber cumplido 31 años, 10 meses y 9 días de servicio y 50 años edad, en el monto equivalente al 90% del promedio de lo percibido en el último año de servicio.

El reconocimiento pensional se realizó con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 1994 a 1995 celebrada entre los trabajadores y la empresa EMCALI, conforme la cual la entidad territorial dispuso que al personal que cumpliera los requisitos establecidos en la ley y en la convención vigente en EMCALI, se le reconocería una pensión de vejez con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado durante el último año. Consecuente con lo anterior y como el derecho pensional del señor Arizaldo Collazos Yuco se consolidó antes del 30 de junio de 1997, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dicha situación estaría convalidada, como empleado público.

No obstante, la Sala precisa que a través del Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996, el Concejo Municipal de Cali transformó las empresas municipales de Cali, en empresa industrial y comercial del municipio a partir del 1 de enero de 1997, de conformidad con el parágrafo II del artículo 4 del mencionado acuerdo. En este orden de ideas, el régimen laboral de sus funcionarios pasó a ser el señalado en el artículo 5[17] del Decreto 3135 de 1968, por remisión expresa del artículo 41[18] de la Ley 142 de 1994.

En dicha norma se asignó en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se facultó a los entes colegiados de dirección competentes para establecer en los estatutos de la empresa cuáles cargos serían ocupados por empleados públicos. Por consiguiente, se advierte que como consecuencia de la referida transformación, cambió el régimen laboral de los servidores de EMCALI, pues hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general era que su personal lo constituían los empleados públicos y la excepción sería los trabajadores oficiales, sin embargo, a partir de 1 de enero de 1997, al cambiar de naturaleza jurídica y convertirse en empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, sus servidores tendrían la calidad de trabajadores oficiales, y por excepción la de empleados públicos.

Así las cosas, se señala que el demandado laboró como trabajador oficial por haber estado vinculado a EMCALI para cuando esta se transformó en empresa industrial y comercial del Estado, por ello igualmente gozaría, sin lugar a dudas, de los beneficios convencionales, como en efecto ocurrió en el acto administrativo de reconocimiento pensional que se acusó. Precisado lo anterior y comoquiera que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, debe confirmarse la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFIRMAR la sentencia del 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- RECONOCER personería jurídica a la abogada Ana María Zuluaga Mantilla identificada con Tarjeta Profesional 100.202 del CSJ, para actuar como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 268 del expediente.

Tercero.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] A través del Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996, EMCATEL SA ESP se constituyó como una empresa oficial de servicios públicos que hacía parte de la empresa industrial y comercial del Estado EMCALI EICE. [2] Folios 144 a 158 [3] Folios 242 a 247 [4] Folios 249 a 252 [5] Folio 262 [6] Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-410 de 1997.

M.P. Hernando Herrera Vergara. [7] M.P. Hernando Herrara Vergara [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434- 2010. [9] La Corte Constitucional en sentencia C-009 del 20 de enero de 1994, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, que sostuvo: “En conclusión, aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales.

Reafirma esta conclusión, la circunstancia de que el inciso final del art. 53 constitucional al establecer que, "la ley, los contratos los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores", de manera expresa está reconociendo la distinción entre "ley" propiamente dicha y "acuerdos y convenios de trabajo". [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434- 2010. [11] Folios 24 a 32 [12] Folios 52 a 54 [13] Folios 33 a 44 [14] Folios 178 - 179 [15] Folios 10 a 13 [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434- 2010. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Exp. 1484-09. [17] Artículo 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. [18] Artículo 41.

Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968.

NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 de 1996.