08001-23-31-000-2012-00325-01 — Consejo de Estado

SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA A COMPAÑERO PERMANENTE- Requisitos / CONVIVENCIA – No acreditación Aunque la norma especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, dicho beneficio se ha venido reconociendo a los beneficiarios de quienes lograron obtenerla o gozaban de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989 con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.(…), las pruebas obrantes en el proceso no otorgan certeza sobre el presupuesto de convivencia, además, las pruebas allegadas en segunda instancia no puede ser apreciadas por el juez, toda vez que no fueron incorporadas en la oportunidad legal.

Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00325-01(4925-17) Actor: ÁLVARO ENRIQUE CHAPARRO SANJUAN Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia de segunda instancia. Decreto 01 de 1984. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Escritural, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Álvaro Enrique Chaparro Sanjuan en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL LIQUIDADA), sustituida por la UGPP.

I.- ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial, el señor Álvaro Enrique Chaparro Sanjuan presentó demanda[1], en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal en Liquidación) con el fin que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i).

Resolución N° 25226 del 30 de octubre de 2001, por medio de la cual reconoció a los señores Dagoberto Antonio Vizcaino Bilbao y Ana Eloisa Vizcaino Sanjuan una sustitución pensional, de la señora Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino. (ii). Resolución N° 21606 del 22 de mayo de 2008 a través de la cual negó al señor Álvaro Chaparro Sanjuan una sustitución pensional.

(iii). Resolución N° 22058 del 7 de mayo de 2009, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 21606 del 22 de mayo de 2008 y la confirmó en todas sus partes. A título de restablecimiento del derecho solicitó:.- Ordenar a la entidad demandada reconocer mediante acto administrativo y pagar al demandante una sustitución pensional en calidad de compañero permanente sobreviviente de la señora Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino..- Ordenar el reconocimiento y pago a favor del demandante de todas las mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre causadas y no pagadas a partir de 1998, “pero con efectos fiscales tres años anteriores a la petición de reconocimiento y pago de dicha prestación, formulada con la solicitud de revocatoria del acto administrativo que reconoció la prestación (…) hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que la conceda…”..- Que se ordene a los demandados, previo a una investigación interna de las entidades demandadas, devolver todos y cada uno de los emolumentos pagados por concepto de pensión de sobrevivientes, a fin de establecer qué motivaciones jurídicas tuvo la entidad para otorgarles la pensión a los padres y no al demandante..- Que se paguen todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta al momento de otorgar la pensión post mortem. 1.2.- HECHOS[2] Como fundamentos fácticos de la demanda expuso lo siguiente: La causante Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino falleció el 17 de septiembre de 1998.

Desde ese momento hasta la presentación de la demanda, el señor Chaparro Sanjuan ha sido la única persona que ha reclamado el reconocimiento y pago como compañero permanente de la causante. Indicó que mediante Resolución N° 25226 del 30 de octubre de 2001, se reconoció a los señores Dagoberto Antonio Vizcaino Bilbao y Ana Eloisa Vizcaino Sanjuan (sic) una sustitución pensional de la señora Nury Cecilia Vizcaino de Cubillos (sic) negándole un mejor derecho como compañero permanente.

Explicó que su mandante tuvo vida marital con la causante durante sus últimos años de vida. Señaló que a través de diferentes escritos solicitó el reconocimiento de su derecho como compañero permanente pero CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN negó lo pretendido. Concluyó que la prestación solicitada fue negada sin fundamentos jurídicos valederos y que debió darse el alcance y valor probatorio que la ley le otorga a los documentos que presentó el demandante para acreditar su derecho. 1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: los artículos 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Leyes 6° de 1945, 4ª de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975 artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 5°; Decreto 690 (sic), Decreto 1743 de 1966; Decreto 1713 de 1960; Ley 33 de 1985, Decreto 2150 de 1995 artículos 1, 2, 5, 10, 13, 14, 15, 16 y 24; artículo 10 del C.C.A. Como concepto de violación, en síntesis, refiere la demanda que el actor tiene derecho a que se le reconozca la sustitución pensional de su compañera permanente, sin que pueda alegarse la prescripción del derecho pensional.

Agregó que la prestación fue negada sin fundamentos jurídicos valederos. 2. - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social UGPP[4], por conducto de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Con respecto a la pretensión de nulidad de la Resolución N° 25226 del 30 de octubre de 2001, manifestó que el acto administrativo fue expedido conforme a derecho y que no es procedente la nulidad del mismo.

En relación con la solicitud de nulidad de la Resolución N° 21606 del 22 de mayo de 2008, manifestó que el demandante omitió allegar las pruebas pertinentes, conducentes y necesarias que acreditaran la dependencia económica y la convivencia dentro de los cinco (5) años anteriores al fallecimiento de la causante. Agregó que el demandante presentó como pruebas de la supuesta convivencia unas declaraciones extrajudiciales que no indican los extremos de las fechas en que se dio la relación sentimental entre las partes.

De igual manera, se opuso a la pretensión de nulidad de la Resolución N° 22058 de 7 de mayo de 2009, por cuanto el demandante no allegó nuevos elementos que permitieran variar o modificar la decisión tomada. Propuso las excepciones denominadas “Inexistencia de las obligaciones reclamadas”, “Cobro de lo no debido”, “Compensación”, “Excepción de Buena Fe”, “Genérica e Innominada” y “Prescripción”. 2.1.

Terceros con interés: Mediante auto de fecha 16 de marzo de 2015[5], el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir del auto de fecha 8 de octubre de 2013, y ordenó vincular al proceso y notificar personalmente la admisión de la demanda a los señores Dagoberto Antonio Vizcaino Bilbao y Ana Eloisa Vizcaino Sanjuan, en calidad de terceros posiblemente afectados con las resultas del proceso.

Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Atlántico ordenó su emplazamiento, no obstante, las mencionadas personas no comparecieron al proceso, razón por la cual el a quo procedió a designarles Curador ad litem[6]. El Curador - Ad Litem de los señores Dagoberto Antonio Vizcaino Bilbao y Ana Eloisa Vizcaino Sanjuan, al contestar la demanda[7], se opuso a todas las pretensiones de la misma por carecer de fundamento legal y agregó que sus prohijados se hicieron acreedores a la sustitución pensional por su condición de padres de la causante. 3.- LA SENTENCIA APELADA[8] El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Escritural profirió sentencia de primera instancia el 31 de agosto de 2017, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

Al efecto, señaló que no existe prueba que demuestre que entre el actor y la causante de la prestación haya existido una convivencia continua, con vocación de permanencia, es decir, una convivencia bajo el mismo techo que se haya prolongado hasta los últimos momentos de vida de la señora Nury Vizcaino Vizcaino. Indicó que el actor aportó dentro de la actuación administrativa documentos privados y declaraciones extrajuicio de los señores Susana Grau Marchena, Jairo Paba Salcedo, Ana Gripina Movilla Jácome y Heriberto Pabón Apicela, con los cuales pretende demostrar la convivencia con la causante hasta el momento de su deceso, y estas fueron desestimadas por la administración al momento de decidir el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 21606 de 2008.

No obstante, previa indicación de lo dispuesto en el artículo 229 del C. de P.C, el a quo concluyó que para que las declaraciones extrajuicio obrantes en el expediente adquirieran valor probatorio se requería su ratificación, la cual consiste en que se debe repetir el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso.

Expresó que en el escrito de la demanda no se solicitó la práctica de prueba testimonial de las mencionadas personas y que sólo obra el acta del interrogatorio de parte absuelto por el actor, sin embargo, consideró que del mismo no se desprende que éste haya convivido con la causante del derecho pensional, razón por la cual concluyó que no se cumplían los parámetros para acceder a dicho beneficio.

Por lo anterior, consideró que al no haberse acreditado por la parte demandante el requisito de la relación material de convivencia efectiva con la causante, lo procedente era denegar las pretensiones de la demanda. 4.- LA APELACIÓN[9] El apoderado del señor Álvaro Chaparro Sanjuan[10] presentó recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Escritural, por considerar que de los medios de prueba obrantes en el expediente, puede verificarse que el demandante sí convivía con la causante en la casa que los dos habían comprado para tal fin, circunstancia que sí se adecúa a los requerimientos exigidos por la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, ya que se allegaron sumariamente las declaraciones juramentadas ante notario público.

Agregó que el Tribunal no tuvo en cuenta que el Fondo de Prestaciones Económicas del Magisterio (sic), en una resolución, reconoció al demandante como compañero permanente de la causante al otorgarle una pensión post- morten y adujo que esta prueba no fue valorada. Indicó que, si el Despacho tenía alguna duda sobre los documentos aportados, y en especial, las declaraciones extrajuicio aportadas por el demandante, ha debido llamar a los testigos de esta convivencia y unión a rendir su testimonio.

Sostuvo que la parte actora aportó con la demanda, documentos y pruebas que no son prohibidas, ineficaces, impertinentes o superfluas, razón por la que consideró que deberían servir para probar los hechos materia de la demanda; manifestó que las aportaba en segunda instancia para que fueran tenidas en cuenta y se les diera el valor probatorio que merecen.

Insistió en que las pruebas fueron relacionadas en la demanda. Con base en lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Finalmente anunció que anexaría a su escrito algunos documentos. 5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. La apoderada de la parte actora afirmó que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y se le sustituya la pensión de sobreviviente habiendo cumplido los requisitos exigidos por la ley.

Expresó que el señor Chaparro Sanjuan debería ser el único y exclusivo beneficiario de la pensión de sobreviviente de la señora Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino, pues ha demostrado que su convivencia se prolongó por más de 10 años y que hacían vida marital y patrimonial. Señaló que con el libelo demandatorio se allegaron las declaraciones juramentadas de las señoras Marlen Pérez Vda.

De Osorio, Heriberto Pabón, Henrique (sic) Pavón Apicela, Emilce de Jesús Martes Cicariello a quienes nunca les fue tenida en cuenta la declaración juramentada rendida en la época de radicación de la demanda, que adujo allegar con el escrito de alegatos de manera actualizada. Indicó que con el recurso impetrado informó que se allegaría una prueba sobreviniente que, indicó no haber aportado por cuanto la parte demandada no ha querido entender que el 9 de junio de 2012, la Fiscalía General de la Nación precluyó en favor del demandante al demostrarse la atipicidad de comportamiento, en lo concerniente al delito de falso testimonio.

Finalmente, indicó que aportaba copia de la demanda formulada por el señor Chaparro Sanjuan ante el juez de familia, con el fin de determinar con certeza su calidad de compañero permanente de la causante y manifestó anexar los siguientes documentos que calificó como pruebas sobrevinientes: “1. Original Copia (sic) del acta de reparto, del proceso en la Jurisdicción de Familia- Del Distrito Especial de Barranquilla- Atlántico. 2.

Copias de la Historia Clínica, de la Sra. Cecilia Vizcaino Vizcaino. 3. Copia de la Resolución N° 001055 del 18 de mayo de 2007- proferida por el Fondo del magisterio de Cundinamarca. 4. Copia de las declaraciones en las que los Amigos y pariente de la Pareja Vizcaíno -chaparro >San Juan (sic) 5. de la Resoluciones N° 21606 del 22 de mayo de 2008. 6.

Declaraciones actualizadas de los Señores: -Alvaro Chaparro Sanjuán -Heriberto Enrique Pabón Apicella -Ligia Nájera San Juan. -Emilce de Jesús Martes Cicariello. -Copia de la Resolución de Absolución, proferida por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla. -Copia de la Resolución N° 22058 del 7 mayo de 2009. -Copia de la Resolución N 21606 del 22 de mayo 2008. -Copia de la Resolución 000118 del 24 de enero 2007. -Copia de la Resolución N° 001055 del 18 de mayo de 2007. -Copia de la hoja de Liquidación, al Momento de otorgar de la pensión Post-Mortem en -Favor del demandante, ALVARO CHAPARRO SANJUAN.”[11] 5.2.

La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Parafiscales De La Protección Social – UGPP[12] manifestó que el señor Álvaro Enrique Chaparro Sanjuan no allegó prueba alguna que demuestre que hubo convivencia con vocación de permanencia en los últimos años de vida de la causante, y que las pruebas aportadas al proceso no cumplen con lo señalado en los artículos 298 y 299 del C.P.C. Igualmente, adujo que para su valor probatorio se requería la ratificación de las declaraciones extrajuicio allegadas al expediente, lo cual no ocurrió en el presente caso.

El Ministerio Público Guardó Silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si ¿el señor Álvaro Chaparro Sanjuan tiene derecho a que le sea sustituida la Pensión de Jubilación que, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 114 de 1913[13], le fue reconocida, post –morten, a la señora Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino, mediante Resolución N° 25226 de 30 de octubre de 2001; prestación que mediante ese mismo acto administrativo fue sustituida en forma vitalicia al señor Dagoberto Antonio Vizcaino Bilbao en calidad de padre?.

Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo de la pensión gracia; (ii.) sustitución de la pensión gracia; (iii.) Análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 1. La Pensión Gracia El 4 de diciembre de 1913, el Congreso de Colombia expidió la Ley 114 que creó una «pensión de jubilación vitalicia» para los maestros de escuelas oficiales que hubiesen prestado sus servicios en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, equivalente a la mitad del salario devengado en los dos últimos años de labor, o al promedio del sueldo recibido, si este fuese variable, siempre y cuando cumplieran con los siguientes requisitos, establecidos en su artículo 4: «1°.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2°. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3º. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4º.

Que observa buena conducta. 5º. Que si es mujer está soltera o viuda. 6º. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Esta prestación fue extendida en el año 1928 a través de Ley 116, a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública.

Cinco años después, mediante la Ley 37 de 1933, cobijó a los maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria. Posteriormente, se expidió la Ley 43 de 1975, cuerpo normativo que terminó con el régimen anterior de responsabilidades compartidas en materia educativa entre la Nación y los departamentos y municipios al establecer que «La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley».

Así, con ocasión del proceso de nacionalización en comento y la posterior centralización en el manejo de las obligaciones prestacionales del personal docente nacional y nacionalizado, se expidió la Ley 91 de 1989 a través de la que el Legislador no solo creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y reguló la forma en que serían asumidas las cargas prestacionales del personal docente luego de la nacionalización, sino que además buscó amparar la expectativa que en cuanto a pensión gracia ostentaban todos aquellos docentes que siendo territoriales (es decir, sujetos de su otorgamiento conforme a la finalidad con la que se previó inicialmente dicha prestación gratuita), quedaron inmersos dentro de la mencionada nacionalización a 31 de diciembre de 1980, fecha en la que culminó el mencionado proceso, y se consagró un régimen de transición para éstos que les permitiera mantener dicho beneficio hasta la consolidación de su derecho protegiendo dicha expectativa frente al coyuntural cambio que implicaba la extinción del derecho a la pensión gracia, y se precisó además, que para los demás docentes, es decir los vinculados con posterioridad a tal fecha, tan sólo se reconocería la pensión ordinaria de jubilación. Ahora, en cuanto a la correcta interpretación del contenido de la Ley 91 de 1989, la Sala Plena Contenciosa en sentencia de 27 de agosto de 1997 definió su ámbito de aplicación frente al extinto derecho a la pensión gracia y los docentes que gozaban de una expectativa válida en cuanto a la misma con ocasión del mencionado proceso de nacionalización, en virtud del cual en principio la perderían, por lo que precisó con toda claridad el alcance del régimen de transición que ésta contenía. 2.

De la Sustitución de la Pensión gracia. La sustitución pensional es una institución legal creada para brindar protección a los familiares de la persona fallecida con el fin de mantener las condiciones económicas y garantizar al núcleo familiar la estabilidad necesaria para continuar viviendo en circunstancias dignas. En otros términos, su objetivo es mantener la seguridad económica de los beneficiarios del pensionado fallecido.[14] Ahora bien, tratándose de la pensión gracia, si bien la normatividad especial que la regula, no contempla la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en aceptarla pues no existe una prohibición expresa para su aplicación y tampoco una causal de extinción del derecho, mucho menos está contemplado su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.[15] Así lo consideró la Subsección “B” de esta Sección en sentencia del 17 de mayo de 2007, Rad. 1999 – 02169 – 01 (1922 – 06), cuando reconoció la sustitución de la pensión gracia pretendida por la parte demandante: «[…] LA PENSIÓN GRACIA POST MORTEM La finalidad de la sustitución pensional, es precisamente garantizarle a los beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo, o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios hasta los 25 años, tengan la seguridad, al menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar. […]»[16] Posición que fue reiterada por la Subsección “A” de la Sección Segunda, mediante providencia de fecha 28 de enero de 2010, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 0500 -23-31-000-2004-05315-01(1026-07), en los siguientes términos: «[…] Corolario de lo expuesto, si bien la normatividad relativa a la pensión gracia de jubilación no contempla en caso de fallecimiento del docente la sustitución pensional en cabeza de sus posibles beneficiarios, como se observa, esta jurisdicción en diversos pronunciamientos ha hecho referencia a lo aquí planteado, haciendo procedente la sustitución de la pensión gracia de jubilación. […] Dentro del anterior contexto, habrá de revocarse la providencia apelada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenando el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación post – mortem a favor del señor Orlando Alberto Gutiérrez Zapata (q.e.p.d.) a partir del 20 de octubre de 1999, fecha en que ocurrió su deceso y se ordenará la sustitución a favor de los demandantes, de acuerdo con las previsiones de ley.

La liquidación de ésta prestación se realizará tomando en cuenta el promedio de los últimos factores salariales percibidos por el señor Gutiérrez Zapata antes de ocurrido su fallecimiento. […]» Y en providencia de 4 de marzo de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado 08001-23-31-000-2006-00004-01(0824-09), al expresar lo siguiente: «[…] que la pensión gracia, tal como lo ha entendido la Jurisprudencia y la Doctrina, es una pensión especial de origen legal cuya gratuidad, es decir, la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del beneficiario, pues una vez configurados los elementos que permiten el otorgamiento de la pensión gracia, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente tornándose potencialmente sustituible dada su naturaleza pensional y la categoría de derecho adquirido que obtiene una vez consolidado.

Debe aclararse además que dentro de nuestro ordenamiento legal el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio.

Ahora, si bien la normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989- causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho. […]»[17] Ahora bien, esta Corporación[18] también ha señalado que de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en esa misma ley no resulta aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, razón por la cual este personal, en lo atinente a la sustitución pensional, deberá regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989.

No obstante, lo profesores que no se encuentran vinculados al mencionado fondo, sí resultarán cobijados por los preceptos de la aludida Ley 100. Finalmente, con respecto al ámbito de aplicación de la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 1989, esta Corporación en sentencia de 10 de octubre de 1996[19], señaló: “No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 [sic] de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279.

A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibidem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios.” En ese orden de ideas, aunque la norma especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, dicho beneficio se ha venido reconociendo a los beneficiarios de quienes lograron obtenerla o gozaban de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989 con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.

En este sentido, la Subsección[20] se ha venido pronunciando para precisar la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias: “(….)7.- Ahora, si bien la normativa especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de aquella a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989- causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.

Bajo la motivación precedente se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, idéntica finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente[21]” 4.- Análisis del Caso Concreto.

El señor Álvaro Enrique Chaparro Sanjuan aduce que la prestación solicitada le fue negada sin fundamentos jurídicos valederos, toda vez que los documentos presentados como prueba de la convivencia no fueron valorados con el alcance probatorio que les otorga la ley. Por su parte, la entidad demandada manifestó que el demandante omitió allegar las pruebas pertinentes, conducentes y necesarias que acreditaran la dependencia económica y la convivencia durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento de la causante, y agregó que el demandante presentó como pruebas de la supuesta convivencia unas declaraciones extrajudiciales que no indican los extremos de las fechas en que se dio la relación sentimental entre las partes.

En la sentencia objeto de apelación, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Escritural, consideró que no existe prueba que demuestre que entre el actor y la causante haya existido una convivencia continua con vocación de permanencia, es decir, una convivencia bajo el mismo techo que se haya prolongado hasta los últimos momentos de la vida de la Señora Nury Vizcaino Vizcaino. Con base en lo establecido en el artículo 229 del C. de P.C, el a quo concluyó que para que las declaraciones extrajuicio obrantes en el expediente adquirieran valor probatorio se requería su ratificación, y en el escrito de la demanda no se solicitó la práctica de prueba testimonial.

En criterio del Tribunal en el plenario sólo obra el interrogatorio de parte absuelto por el actor, sin embargo, el mismo no otorga certeza que éste haya convivido con la causante de la pensión, razón por la cual concluyó que no se cumplían los parámetros para acceder a dicho beneficio. 4.1. Hechos demostrados Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del presente proceso, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a la Sala tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i).- Prestación reconocida: Mediante Resolución N° 25226 de 30 de octubre de 2001, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 114 de 1913 y la Ley 71 de 1988 reconoció, post-mortem, una pensión de jubilación a favor de la señora Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino (q.e.p.d.), la cual fue sustituida en forma vitalicia a favor del señor Dagoberto Antonio Vizcaino Bilbao, en calidad de padre, en cuantía equivalente al 100% del total.[22] (ii).Acto Administrativo que negó la reliquidación de la pensión reconocida: A través de la Resolución N° 002864 de 26 de enero de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social EICE, negó la reliquidación Post-Mortem de la pensión gracia de la causante Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino[23], solicitada por el señor Dagoberto Antonio Vizcaino Bilbao, al considerar que solo debían tenerse en cuenta los factores previstos en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985.

(iii). Solicitud de reconocimiento prestacional del actor y el acto que negó el derecho: Mediante la Resolución N° 21606 de 22 de mayo de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal –EICE, negó la pensión de sobrevivientes al señor Álvaro Chaparro Sanjuan, con ocasión del fallecimiento de la señora Vizcaino Vizcaino, por considerar que “… de las declaraciones aportadas con la actual solicitud (sic) no se puede establecer la convivencia de la causante hasta la fecha de su fallecimiento, siendo este requisito indispensable para reconocer la prestación.”[24] (iv).Acto Administrativo que confirma aquel que denegó la prestación: A través de la Resolución N° 22058 de 07 de mayo de 2009, la Caja Nacional de Previsión Social confirmó la Resolución N° 21606 del 22 de mayo de 2008.[25] (v).

De la prueba de la convivencia efectiva con la causante: a).- Para acreditar la convivencia, dentro del proceso fue practicado el interrogatorio de parte del demandante. En el interrogatorio de parte obrante a folios 181 y 182, el señor Álvaro Enrique Chaparro Sanjuan, manifestó haber sido compañero permanente de la señora Nury Cecilia Vizcaino “desde finales del 71 hasta su muerte”.

De igual manera, informó que el cumpleaños de la causante era “más o menos el 19 de marzo” y que pasaban esa fecha juntos. Indicó que ella padecía pancreatitis y que le suministraron antibióticos, Ranitidina y unas gotas para no devolver los alimentos y para la eventración. Al ser interrogado sobre la última dirección donde vivió la señora Vizcaino antes de su muerte respondió: “En nuestra casa de la Carrera 42 C número 93-69 (…)”.

Finalmente, al interrogársele sobre su actividad laboral para el año 1998 indicó que, entre otros, era proveedor de la Electrificadora del Atlántico del contrato de leche que tenían por convención colectiva y de los comestibles y que “ahí mismo” fue profesor de la UNAP y la llevó a Sabanalarga (sic). b).- Declaraciones Privadas: En el CD obrante a folio 180 del expediente, aparecen las declaraciones privadas, es decir, no rendidas ante notario, de los señores Marlene Perez VDA. de Osorio, Susana Grau Marchena, Jairo Paba Salcedo y Heriberto Pabón Apicella. - En declaración privada de fecha marzo 31 de 1999, la señora Marlene Pérez Vda. de Osorio, señaló: «Yo MARLENE PÉREZ VDA.

DE OSORIO, hago constar que desde finales del año 1997 soy inquilina junto con mi hija mayor Alejandra de 21 años y Andrés Camilo de 10 años, de los señores ALVARO CHAPARRO SANJUAN y NURY VIZCAINO VIZCAINO (Q.E.P.D.) en el apartamento del segundo piso de la Casa 1 de la Calle 96 N° 42C- 59. En ese lapso de tiempo hasta la muerte de la señora Nury los traté como pareja amiga.

En el momento como el señor Chaparro vive solo, cuando él llega de viaje le facilito la muchacha que está a mi servicio para que le limpie el apartamento de abajo donde él se aloja.» - Susana Grau Marchena en declaración privada de fecha 31 de marzo de 1999, expresó: «Por la presente mi persona SUSANA GRAU MARCHENA informo que desde els (sic) año 1994 (Finales) conocí como pareja estable y normal a la señora NURY VIZCAINO (Fallecida) y al señor ÁLVARO CHAPARRO SANJUAN, en la casa N° 1 de la Calle 96 N° 42C -59, yo vivo en la casa N° 2 de la misma dirección. En ese periodo y durante la enfermedad que ocasionó la muerte a la señora Nury yo la atendí en muchas ocasiones y fui su amiga.

En el momento el señor Chaparro como vive solo, no le conozco unión con otra mujer, cuando llega de Corozal nos pide favores desde su apartamento y nosotros le correspondemos.» - Jairo Paba Salcedo en declaración privada de fecha 31 de marzo de 1999, manifestó: “Yo JAIRO PABA SALCEDO, a solicitud de Álvaro Chaparro Sanjuan doy fe que lo conocí desde hace seis (6) años más o menos junto con su señora NURY VIZCAINO. En ese tiempo hasta la muerte de la señora Nury fueron una pareja feliz y amiga.

En el momento cuando Álvaro llega de Corozal a su apartamento como vive solo nos sentamos a charlar sobre asuntos de vecinos en el Conjunto Los Córdoba. Yo vivo en la casa Nº 3 y Álvaro en la Casa Nº 1 o sea que desde hace unos seis años somos vecinos.” - Heriberto Pabón Apicella, en declaración privada de fecha 7 de abril de 1999, sostuvo: «Yo, HERIBERTO BARÓN APICELLA, manifiesto que conocí a ALVARO CHAPARRO y NURY VIZCAINO como pareja desde hace unos seis años hasta la muerte de NURY.

Con ellos mi señora y yo compartimos permanentemente. En la actualidad no le conozco a dicho señor unión con otra mujer.» c).- Declaraciones Extraprocesales: De otra parte, en el CD obrante a folio 180 del expediente, se encuentra la declaración jurada rendida para fines extraprocesales por la señora Ana Agripina Movilla Jácome ante la Notaria Quinta del Círculo de Barranquilla, el 6 de noviembre de 1998, en los siguientes términos: «…que conozco de vista, trato y comunicación al señor ALVARO ENRIQUE CHAPARRO SANJUAN (…) ya que soy vecina de él durante 4 años en la Calle 96 N° 42C-58 y por el conocimiento personal que de él tengo se y me consta que convivió por más de 04 años con la señora NURYS VIZCAINO VIZCAINO como compañeros.

Declaro además, que hace tres (3) meses la ví salir con su esposo ALVARO ENRIQUE camino a la clínica ya que se encontraba mal de salud. (…)» En ese mismo medio magnético[26], en documento casi ilegible, aparece la declaración jurada que el señor Heriberto Enrique Pabón Apicella rindió el 9 de noviembre de 1998, ante la Notaria Segunda del Circuito de Barranquilla y en la que manifestó lo siguiente: «Manifiesto bajo la gravedad del juramento que conocí de vista, trato y comunicación a la (…) NURY VIZCAINO VIZCAINO, por este conocimiento sé y me consta que era la compañera del Sr. ALVARO CHAPARRO SANJUAN, con quien convivía en unión libre, quienes (…) Calle 96 N° 42 C 59 de esta ciudad, y habitualmente teníamos una vida (…) junto con mi señora esposa. – que el día 15 de septiembre del presente año estuvimos en la clínica MEDIESP acompañándola y dos días después falleció, su compañero y mi esposa (sic).- Manifiesto igualmente que los conozco desde el año de 1994.

(…)» Finalmente, del contenido del documento de fecha 12 de julio de 1999, que obra a folios 12 y 13 del expediente, a través del cual el Coordinador de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio – Gobernación del Atlántico, Secretaría de Educación, Recreación y Deporte – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita a la Fiscalía General de la Nación – Seccional Atlántico, investigar la autenticidad y veracidad de los documentos aportados por los presuntos beneficiarios y las declaraciones juradas rendidas ante las notarías respectivas, se puede colegir que la señora Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

En ese orden de ideas, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial realizado en párrafos que anteceden, para determinar si el actor tiene o no derecho a la sustitución pensional, es preciso determinar si cumple con los requisitos que la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, exigen para el efecto. El artículo 3° de la Ley 71 de 1988, establece: “ARTICULO 3o.

Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen: 1.

El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí. 2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales. 3.

Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres. 4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.” Así mismo, el Decreto 1160 de 1989, en su artículo 6° indica: “Artículo 6º BENEFICIARIOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL.

Extiéndanse las previsiones sobre sustitución pensional: 1º En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante. Se entiende que falta el cónyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico. c) Por divorcio del matrimonio civil. 2º A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3º A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante, que dependan económicamente de éste. 4º A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos y padres con derecho, a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante y hasta cuando cese la invalidez.

Parágrafo. Los órdenes de sustitución consagrados en el presente artículo, se aplicarán a la pensión especial establecida en el artículo 1o de la Ley 126 de 1985 en favor de los beneficiarios de los funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Publico, conforme al artículo 4º de la Ley 71 de 1988. Y el artículo 8° ibídem, dispone: “Artículo 8º DISTRIBUCIÓN ENTRE BENEFICIARIOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL.

La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1º El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2º A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante. 3º Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá a los hijos con derecho, por partes iguales. 4º Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión a los padres con derecho. 5º Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, hijos o padres con derecho, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos del causante.

Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional.” En el caso bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si (i) el señor Álvaro Enrique Chaparro Sanjuan tiene la calidad de compañero permanente de la señora Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino, y (ii) si, en consecuencia, es beneficiario de la sustitución pensional por ella causada.

Así las cosas, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente y el marco normativo y jurisprudencial relacionados en párrafos que anteceden, como en efecto lo señaló el Tribunal, en el sub examine, el actor no logró acreditar el presupuesto de convivencia efectiva, con fundamento en las siguientes consideraciones: (1).- De las manifestaciones realizadas en el Interrogatorio de Parte obrante a folio 181, no es posible concluir con certeza que el señor Chaparro Sanjuan hubiese convivido con la señora Vizcaino Vizcaino, toda vez que aunque expresó que convivió con la causante desde el año 1971 hasta su muerte, no indicó, de manera diáfana, los extremos temporales de dicha convivencia, las circunstancia concretas de tiempo, modo y lugar, es decir, no se desprende la convivencia durante un lapso de tiempo anterior al fallecimiento.

Aunado a lo anterior, tampoco es dable colegir con certeza que el señor Chaparro Sanjuan dependía económicamente de la señora Vizcaino Vizcaino, máxime cuando en su declaración describió con claridad la actividad económica por él desempeñada para la época en que la causante falleció. En tal sentido, dicha prueba no es suficiente para otorgar certeza sobre los siguientes extremos: 1) el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte y ii) la dependencia económica de las personas potencialmente beneficiarias, para efectos del reconocimiento de la prestación. (ii).- De la Declaración Extraprocesal que la señora Ana Agripina Movilla Jácome[27] rindió ante la Notaría Quinta del Círculo de Barranquilla, el 6 de noviembre de 1998, únicamente es posible concluir que el señor Álvaro Enrique Chaparro Sanjuan y la señora Nurys Vizcaino Vizcaino convivieron por más de cuatro (4) años, no obstante, de la misma no otorga certeza si ese lapso de convivencia correspondía a los últimos años de vida de la causante de la pensión señora Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino, es decir, si ellos convivían al momento de su fallecimiento.

(iii).- En este mismo sentido, de la declaración jurada que el señor Heriberto Enrique Pabón Apicella rindió el 9 de noviembre de 1998, ante la Notaría Segunda del Circuito de Barranquilla[28], solo se puede inferir que el señor Álvaro Enrique Chaparro Sanjuan y la señora Nurys Vizcaino Vizcaino, convivieron en unión libre, pero en ella no se realizó afirmación alguna que permita establecer con certeza la fecha en que ésta tuvo lugar, ni el tiempo durante el cual se prolongó la misma, por lo tanto, no otorga certeza de los extremos temporales de la convivencia efectiva.

(iv). Las declaraciones privadas rendidas por los señores Marlene Perez VDA. de Osorio, Susana Grau Marchena, Jairo Paba Salcedo y Heriberto Pabón Apicella, que aparecen en el CD obrante a folio 180, no pueden servir como prueba sumaria, toda vez que no fueron rendidas ante notario o alcalde, razón por la cual no cumplen con las formalidades que al efecto exige el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, veamos: “<Artículo modificado por el artículo 1, numeral 130 del Decreto 2282 de 1989.

El nuevo texto es el siguiente:> Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin.” (Subrayado y negrilla fuera de texto.) En este punto, es preciso tener en cuenta que sobre el valor probatorio de la prueba sumaria, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de julio de 2007, ha precisado lo siguiente: “Resulta pertinente resaltar la diferencia entre las hipótesis reguladas en los artículos 298 y 299 del C.P.C.; en efecto, el artículo 298 establece la posibilidad de recibir testimonios de manera anticipada, para fines judiciales -con el carácter de plena prueba-, pero con la condición de que se cite a la parte en contra de quien se pretende hacer valer la respectiva prueba, por cuanto, de omitirse dicho procedimiento, la declaración no tendrá valor probatorio alguno. Por el contrario, el supuesto configurado en el artículo 299 ibídem, tal y como se precisó anteriormente, permite allegar al proceso cualquier tipo de declaración extrajuicio, pero con el carácter de prueba sumaria en determinado asunto, y siempre y cuando la ley autorice la posibilidad de utilizar dicha prueba para el respectivo fin.”[29] (v).

De otra parte, el apoderado de la parte demandante manifestó en el recurso de apelación que el Tribunal no tuvo en cuenta que el Fondo de Prestaciones Económicas del Magisterio, en una resolución, tuvo al señor Chaparro Sanjuan como compañero permanente de la causante al reconocerle una pensión post-morten, e indicó que esta prueba no fue valorada.

No obstante, es preciso aclarar que el acto administrativo a que hace referencia, además de no haber sido debidamente identificado por el recurrente, no se encuentra dentro de aquellos que enlistó como pruebas documentales en la demanda cuya copia obra folios 367 a 378 del expediente. Aunado a lo anterior, al respecto es menester indicar que el documento obrante a folios 231 vuelto a 233, que fue allegado con el expediente administrativo del señor Álvaro Enrique Chaparro Sanjuan, cuyo epígrafe reza “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación Post – Morten 20 veinte años de servicio”, no tiene firmas ni fecha y número de resolución, por lo tanto, carece de valor probatorio en el sub examine.

Finalmente, en relación con los documentos que la apoderada del señor Chaparro Sanjuan allegó con el escrito a través del cual presentó sus alegatos de conclusión, debe ponerse de presente que el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo establece que, tratándose de apelación de sentencia, las partes pueden pedir pruebas que serán decretadas únicamente en los casos expresamente allí señalados.

Veamos: “ARTICULO 214. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3.

Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.” En el caso bajo estudio se advierte que en el recurso de apelación no fue solicitada prueba alguna de conformidad con lo establecido en la norma en cita, por lo tanto, los documentos aportados con dicho escrito, como con los alegatos de conclusión, no podrán ser valorados en esta instancia por no haber sido aportados o solicitados en la oportunidad legalmente prevista para tal efecto, al tenor de lo normado por los artículos 168 y 214 del C.C.A. Es pertinente destacar que resultaba relevante para el caso concreto demostrar la convivencia del actor con la causante de la pensión, dado que la legislación y la jurisprudencia no admiten que se le otorgue el beneficio de la sustitución pensional a una persona que no convivía con la causante de la prestación. Así las cosas, las pruebas obrantes en el proceso no otorgan certeza sobre el presupuesto de convivencia, además, las pruebas allegadas en segunda instancia no puede ser apreciadas por el juez, toda vez que no fueron incorporadas en la oportunidad legal.

En tal sentido, al no existir certeza sobre la existencia de la convivencia entre la pareja, con el ánimo de constituir una familia, ni que el actor fue real y materialmente el apoyo de la causante, en una relación de solidaridad y socorro mutuos, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda tal y como lo consideró el a quo. En conclusión: No existen pruebas en el plenario que otorguen certeza sobre la convivencia sólida, constante y permanente bajo un mismo techo entre el señor Álvaro Enrique Chaparro Sanjuán y la causante Vizcaino Vizcaino (q.e.p.d.), razón por la cual no resultan acreditados los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 y Decreto 1160 de 1989, para reconocer al señor Álvaro enrique Chaparro SanJuan en su calidad de compañero permanente, la pensión gracia como beneficiario de la causante, en la medida en que no demostró la convivencia efectiva de hecho, auxilio mutuo y apoyo, razones estas suficientes para confirmar la sentencia proferida por el a quo. 5.

Condena en costas. De conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998, la Subsección considera que no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso, En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 31 de agosto de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Escritural, negó las súplicas de la demanda formulada por el señor Álvaro Chaparro Sanjuan.

SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] A folios 367 a 378 obra copia de la demanda. El escrito de subsanación de la misma obra a folios 73 a 79 del expediente. [2] Folios 368 a 370, en los que obra copia de la demanda. [3] Folios 374 a 376 – Copia de la demanda. [4] Folios 123 a 132. [5] Folios 354 a 356. [6] Folios 418 a 420. [7] Folio 426 y 427 [8] Folio 490 a 501. [9] Folios 503 a 522. [10] Folios 503 a 522. [11] Folio 658. [12] Folios 577 a 579. [13]“Que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela” [14] La Subsección “B” de esta Sección, en sentencia de 5 de febrero de 2009; radicación número: 08001-23-31-000-1998-0158-01(3084- 01);

C.P.: Bertha Lucia Ramirez de Páez, lo manifestó en los siguientes términos: “[…] La finalidad de la sustitución pensional, es precisamente garantizarle a los beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo, o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios hasta los 25 años, tengan la seguridad, al menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar. […]” [15] Ver las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 5 de febrero de 2009; radicación número: 08001- 23-31-000-1998-0158-01(3084- 01), C.P.: Bertha Lucia Ramirez de Páez;

Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, Sentencia del 4 de marzo de 2010, Radicado No. 08001-23-31-000-2006-00004-01(0824-09), C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, No. Interno. 1259-2009., C.P. Gustavo Gómez Aranguren. [16] Sentencia del 17 de mayo de 2007. Consejera Ponente Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

Actor: Gloria Stella Scott de Serrano. Rad. No. 1999 – 02169 – 01 (1922 – 06). [17] Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado No. 08001-23-31-000-2006-00004-01(0824-09). [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Carmelo Perdomo Cueter.

Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00007-01(1576-14). [19] Sentencia de 10 de octubre de 1996, expediente 11223, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. [20] Sentencia de veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00099-01(0042-17), Actor: RAMIRO GUILLERMO FONSECA MARTÍNEZ, Demandado: UGPP, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Sentencia O-122-2018. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de marzo de 2010, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicación 08-001-23-31-000-2006-00004-01, demandante Francisco Coronel Vásquez, demandado Cajanal, número interno: 0824-2009. [22] Folios 203 a 205 vuelto. [23] Folios 220 a 221 vuelto. [24] CD obrante a folio 180. [25] CD obrante a folio 180. [26] CD obrante a folio 180. [27] CD obrante a folio 180. [28] CD obrante a folio 180. [29] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000- 1999-01387-01(33705) Actor: JHON JAIRO CARDONA GAVIRIA Demandado: EMCALI EICE E.S.P. Y OTRO Referencia: REPARACION DIRECTA