PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE TRABAJADOR OFICIAL / PAGO Y RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE TRABAJADOR OFICIAL / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE TRABAJADOR OFICIAL - Reintegro de los dineros pagados en exceso / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA JURISDICCIÓN ORDINARIA [L]a acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por EMCALI E.I.C.E. E.S.P. con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución número 1353 de 11 de junio de 2002, que reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación (…) y consecuentemente, el reintegro de los dineros pagados en exceso, no puede ser objeto de conocimiento por esta Corporación, en razón a la condición de trabajador oficial que ostentaba el demandado para la fecha del reconocimiento pensional, lo cual excluye la posibilidad de efectuar algún pronunciamiento al respecto por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […] la condición de trabajador oficial resulta absolutamente relevante, en tanto es el elemento que define la jurisdicción competente para desatar la controversia. […] [E]sta Corporación carece de jurisdicción y competencia para conocer de la presente controversia, pues ello corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN 7447 DE 1997 - EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01253-02(2915-17) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: JOSÉ JOAQUÍN ALFARO PINZÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1984 ASUNTO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 1 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI contra el señor José Joaquín Alfaro Pinzón. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones Mediante apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., EMCALI solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declarar la nulidad de la Resolución 1353 de 11 de junio de 2002, mediante la cual el gerente administrativo (E) de la entidad le reconoció y ordenó pagar al señor José Joaquín Alfaro Pinzón una pensión de jubilación a partir del 1 de abril de 2002, con base en la Convención Colectiva de Trabajo 1999/2000.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se disponga el reconocimiento pensional conforme a las leyes 33 y 62 de 1985, en aplicación al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se ordene el reintegro de las sumas que le fueron pagadas al demandado por virtud del acto acusado, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia; y que se cancelen los respectivos intereses de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 2.
Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: 2.1. El señor José Joaquín Alfaro nació el 24 de marzo de 1946. 2.2. Prestó sus servicios a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI por espacio de 20 años y 2 meses, entre el 1 de febrero de 1982 y el 2 de abril de 2002, fecha a partir de la cual se le aceptó la renuncia al cargo de jefe de documentación e impresión, Gerencia Administrativa, código 126, 06 a través de la Resolución 687 de la misma fecha. 2.3.
Mediante Resolución 1353 de 11 de junio de 2002, el gerente administrativo (E) de la entidad le reconoció una pensión mensual de jubilación a partir del 1 de abril de 2002, en cuantía de $ 4.840.200, en aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo 1999/2000 firmada el 9 de marzo de 1999 y prorrogada hasta el 30 de junio de 2002, que contemplaba el reconocimiento pensional con el 90 % del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el empleado en el último año de servicio. 3.
Normas violadas y concepto de violación La entidad demandante consideró que con la expedición del acto administrativo acusado se transgredió el ordenamiento constitucional, específicamente los artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83 y 150 numeral 19 literales e) y f); y legal, de los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985 y 2 del CCA.
Al desarrollar el concepto de violación, sostuvo que el acto administrativo demandado adolece de nulidad por violación de las normas constitucionales y legales en las que debía fundarse, en tanto la pensión de jubilación reconocida al señor José Joaquín Alfaro se sustentó en disposiciones contenidas en una convención colectiva de la cual no puede beneficiarse debido a su condición de empleado público, cuyo régimen prestacional debe ser fijado únicamente por el Legislador por mandato de la Constitución. Precisó entonces que la pensión del demandado debió reconocerse de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en tanto es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.
Solicitud de medida provisional En escrito separado, EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitó la suspensión provisional del acto acusado, aduciendo similares argumentos a los expresados en la demanda. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante proveído de 26 de agosto de 2010, negó la solicitud formulada por EMCALI, al considerar que cualquier enjuiciamiento que sobre el tema propuesto en la demanda se efectúe rebasa la naturaleza de la figura de la suspensión provisional, pues implica un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal.
Esta decisión fue apelada, por lo que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en providencia de 9 de junio de 2011, la revocó parcialmente, y en su lugar, decretó la suspensión provisional parcial del acto acusado, en el porcentaje que excede el 75 % contemplado en la Ley 33 de 1985. Al efecto, consideró que por tratarse de un empleado beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, la pensión reconocida no podía exceder el tope de 75 % del salario promedio base del último año de servicio.
Por tanto estableció, de la simple comparación entre el acto acusado y la norma de orden superior, que el reconocimiento pensional desconoció los presupuestos consagrados en la ley, en tanto excedió el límite fijado por la Ley 33 de 1985. 5. Contestación de la demanda El apoderado del señor José Joaquín Alfaro Pinzón se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que la pensión cuestionada se expidió con estricta sujeción al régimen convencional aplicable en su condición de trabajador oficial.
Por tanto, indicó que no es cierto que dicha prestación deba reconocerse conforme a los lineamientos contenidos en la Ley 33 de 1985, toda vez que al momento de su retiro efectivo del servicio desempeñaba el cargo de jefe de documentación e impresión en la gerencia administrativa, el cual está clasificado legal y estatutariamente como trabajador oficial, razón por la cual sí es beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre EMCALI y SINTRAEMCALI para el periodo 1999-2000, prorrogada hasta el año 2004.
Igualmente se opuso a la pretensión de reintegro de cualquier suma de dinero pagada por concepto de la pensión de jubilación, toda vez que estas fueron recibidas de buena fe. Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) Falta de jurisdicción y competencia. Al efecto, precisó que la pensión de la cual es beneficiario el demandado debió ser controvertida ante la jurisdicción ordinaria laboral, en razón a su condición de trabajador oficial, por virtud de la Resolución 7447 de 1997 que clasificó los empleos de las Empresas Municipales de Cali una vez cambió su naturaleza jurídica a Empresa Industrial y Comercial del Estado.
De esta manera, señaló que conforme al artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral, le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer de los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, materia a la cual es inherente el reconocimiento pensional. ii) Legalidad del acto demandado. Frente a este medio exceptivo, indicó que el acto administrativo demandado debe conservar su legalidad, en tanto se reconoció previa verificación de la totalidad de los requisitos exigidos en la convención colectiva 1999-2000 para el reconocimiento pensional, el cual constituye un derecho adquirido con justo título protegido por los artículos 53 y 58 de la Constitución. iii) Buena fe y cobro de lo no debido.
Manifestó que de conformidad con el artículo 136 del CCA, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, razón por la cual no hay lugar al reintegro de las sumas recibidas por virtud de la pensión de jubilación. iv) Innominada. Por último pidió que se declare probado cualquier hecho configurativo de excepciones. 6.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, mediante sentencia de 1 de diciembre de 2015, declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (f. 296). Al respecto, consideró que la pensión reconocida al señor José Joaquín Alfaro Pinzón con fundamento en la convención colectiva de trabajo no se encuentra convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 30 de junio de 1997 no había sido consolidado el derecho pensional del demandado.
No obstante lo anterior, estableció que, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable para el reconocimiento pensional del demandado es la Ley 33 de 1985. En tal sentido, luego de referirse a las pautas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, referida al IBL del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, declaró la nulidad parcial del acto demandado y ordenó, en consecuencia, el ajuste de la pensión de jubilación del demandado con observancia de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes, es decir, sobre los factores sobre los cuales efectivamente se haya efectuado cotización. Frente a la devolución de las sumas pagadas, concluyó que por tratarse de prestaciones periódicas recibidas de buena fe, era imposible ordenar su reembolso a las arcas de la entidad demandante. 7.
La apelación El apoderado del demandado (f. 320), recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que el tribunal se limitó a desatar los cuestionamientos planteados por EMCALI, sin hacer análisis alguno de las excepciones y razones de defensa expuestas. Insistió en que después de la transformación de EMCALI de Establecimiento Público Descentralizado a Empresa Industrial y Comercial del Estado el 1 de enero de 1997, sus servidores pasaron a ser, por regla general, trabajadores oficiales.
Así, en la Resolución 7447 de 24 de noviembre de 1997, se dispuso que únicamente serían considerados empleados públicos quienes realizaran actividades de dirección y confianza, relacionados de la siguiente forma: gerente, gerente de área, secretario ejecutivo, secretario técnico, director centro de informática, director jurídico, director de recursos humanos, directores de acueducto y alcantarillado, director de control disciplinario, director de economía, coordinadores de unidad, jefes de departamento y analista de seguridad.
Precisó entonces que el cargo de jefe de sección de documentación e impresión que desempeñaba el demandado al momento de su retiro no se encuentra enlistado dentro de los mencionados empleos, por lo cual está amparado por la presunción legal de ser trabajador oficial, como lo aclaró también el Consejo de Estado desde la sentencia de 23 de mayo de 2002, al indicar que el cargo de jefe de departamento debe clasificarse así, toda vez que está orientado a la ejecución y cumplimiento de las políticas y no a la definición de las mismas.
En este contexto manifestó que siendo el cargo de jefe de departamento de inferior jerarquía al de jefe de sección, resulta lógico concluir su naturaleza de trabajador oficial. 8. Alegatos de conclusión El apoderado del demandado presentó alegatos de conclusión (f. 381), en los que reiteró su solicitud de revocar el fallo de primera instancia se declare probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, en su condición de trabajador oficial.
La entidad demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.
Problema jurídico De conformidad con los argumentos de impugnación del recurso de apelación presentado por el demandado, esta Sala deberá establecer si tiene jurisdicción y competencia para pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución 1353 de 11 de junio de 2002, mediante la cual el gerente administrativo de EMCALI le reconoció una pensión convencional al señor José Joaquín Alfaro Pinzón. En caso afirmativo, deberá determinarse si la pensión convencional reconocida al demandado, fue convalidada en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 o, si como lo consideró el tribunal de primera instancia, debió liquidarse conforme lo dispone la Ley 33 de 1985.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) la naturaleza jurídica de la entidad demandante, (ii) la clasificación del empleo de trabajador oficial, y (iii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 1. La naturaleza jurídica de la entidad demandante[1] El Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, creó y reguló el establecimiento público Empresas Municipales de Cali EMCALI, a cuyo cargo se dispuso la prestación de algunos servicios públicos.
Dando cumplimiento a lo ordenado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y a través del Acuerdo Núm. 014 del 26 de diciembre de 1996, el Concejo de Santiago de Cali modificó la naturaleza jurídica de EMCALI, pasando de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial del Estado, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.
Dicha transformación empezó a surtir efectos legales a partir del 1º de enero de 1997[2]. En lo que atañe al cambio de la naturaleza jurídica de una entidad y el régimen laboral que ello implica frente a sus servidores, esta Corporación ha sostenido que el cambio de la naturaleza involucra, en principio, una mutación en la naturaleza de las relaciones laborales con sus empleados y trabajadores.
En ese orden de ideas, esta Sección en sentencia del 19 de junio de 1997[3] precisó: “( ) el demandante alega que cuando fue incorporado a la Empresa de Energía de Bogotá lo hizo con el carácter de empleado público y que esa calidad no puede ser modificada por el hecho de haber sido transformada la empresa en sociedad por acciones. La Sala no lo considera así: como lo ha venido expresando esta Corporación la modificación a los estatutos de una entidad estatal cambia automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidores pues la norma entra a regir de inmediato, salvo disposición expresa en contrario.
La categoría de empleado público o trabajador oficial no implica que se haya adquirido derecho alguno que resulte definido y no pueda ser alterado por normas posteriores.” (Subrayas fuera del texto) De lo anterior se colige que a partir del 1 de enero de 1997 EMCALI se sometió al régimen jurídico propio de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que implicó para sus empleados una transformación sustancial en las relaciones laborales, toda vez que, por regla general, los servidores vinculados a ella tendrían el carácter de trabajadores oficiales, y por excepción, sus entes colegiados tales como las juntas directivas o las asambleas tendrían la facultad de señalar en sus estatutos las actividades a desempeñar por parte de ciertos empleados públicos.
Es así como la Junta Directiva de la entidad, mediante la Resolución JD-081 de 13 de noviemvre de 1997, delegó en el gerente la facultad de establecer las actividades de dirección o confianza que debían desempeñar sus empleados públicos, así como también para modificar la estructura orgánica e interna de la empresa, para adecuar su estructura a las necesidades del servicio.
En atención a ello, el gerente de las Empresas Municipales de Cali expidió la Resolución 7447 de 24 de noviembre de 1997 «por medio de la cual se clasifican los servidores públicos de las Empresas Municipales de Cali», en cuyo artículo 1° dispuso: «A partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecución, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación GERENTE GERENTE DE AREA SECRETARIO EJECUTIVO SECRETARIO TECNICO DIRECTOR CENTRO DE INFORMATICA DIRECTOR JURIDICO DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DIRECTORES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DIRECTOR CONTROL DISCIPLINARIO DIRECTOR DE ECONOMIA COORDINADOR DE UNIDAD JEFE DE DEPARTAMENTO ANALISTA DE SEGURIDAD».
Luego, el Concejo Municipal de Santiago de Cali expidió el Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999 «por medio del cual se adopta el estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali. EMCALI E.I.C.E..» y en su artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores en los siguientes términos: El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E será el que le corresponde al artículo 5 inciso 2 del Decreto 3135 de 1968.
La regla genera será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo en los siguientes cargos: 1. Gerente 2. Gerente de Área 3. Secretario Ejecutivo 4. Secretario Técnico 5. Director Centro Informática 6. Director Jurídico 7.
Director Recursos Humanos 8. Directores de Acueducto y Alcantarillado 9. Director Control Disciplinario 10. Director de Economía 11. Coordinadores de Unidad 12. Jefes de Departamento 13. Analista de Seguridades C.D.I 4. Análisis del caso concreto En el presente caso, la entidad demandante solicita la nulidad del acto mediante el cual le reconoció y ordenó pagar al demandado una pensión de jubilación a partir del 1 de abril de 2002, con base en la Convención Colectiva de Trabajo 1999/2000, así como el reintegro de las sumas que le fueron pagadas, por considerar que con dicho acto fueron vulneradas normas constitucionales y legales que establecen los requisitos para acceder al derecho pensional Por su parte, el demandado considera que la pensión le fue reconocida con estricta sujeción al régimen convencional aplicable en su condición de trabajador oficial, toda vez que al momento de su retiro efectivo del servicio desempeñaba el cargo de jefe de documentación e impresión en la gerencia administrativa, el cual está clasificado legal y estatutariamente como trabajador oficial.
En tal sentido, propuso la excepción de falta de jurisdicción y competencia por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer la presente controversia. En la sentencia objeto de apelación, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, declaró no probadas las excepciones y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la pensión reconocida al demandado con fundamento en la convención colectiva de trabajo no fue convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 30 de junio de 1997 no había sido consolidado el derecho pensional.
Sin embargo, concluyó que por ser el demandado, beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable para su reconocimiento pensional, es la Ley 33 de 1985, razón por la cual ordenó ajustar la pensión de jubilación del demandado en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y negó la devolución de las sumas pagadas en exceso, en aplicación del principio de buena fe.
Inconforme con la decisión, la parte demandada en su recurso de apelación plantea que en el presente caso se configuró la excepción de falta de jurisdicción y competencia, toda vez que de acuerdo con la Resolución 7447 de 24 de noviembre de 1997, el último cargo desempeñado por el demandado como jefe de sección de documentación e impresión, se encontraba clasificado como trabajador oficial, tal y como lo precisó esta Corporación desde la sentencia de 23 de mayo de 2002, al indicar que el cargo de jefe de departamento debe clasificarse así, toda vez que está orientado a la ejecución y cumplimiento de las políticas y no a la definición de las mismas.
Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del presente proceso, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a la Sala tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: 1. Hechos probados: a) Edad del demandado: el señor José Joaquín Alfaro Pinzón nació el 24 de marzo de 1946 (f. 13), por lo tanto, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) contaba con 48 años de edad. b) Vinculación laboral y tiempo de servicios: estuvo vinculado en las Empresas Municipales de Cali EMCALI entre el 1 de febrero de 1982 y el 2 de abril de 2002, es decir, por espacio de 20 años y 2 meses (f. 10). b) Cargo desempeñado: el último cargo desempeñado por el señor José Joaquín Alfaro Pinzón fue el de jefe de documentación e impresión, código 126, 06 (f. 9). c) Clasificación de los empleos.
Resolución 747 de 24 de noviembre de 1997 (f. 186), «por medio de la cual se clasifican los servidores públicos de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI – E.I.C.E.)», que en su artículo primero estableció: «ARTÍCULO PRIMERO: a partir del 1º. De enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali EMCALI – E.I.C.E., serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y/o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecutivos, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostenten facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa; posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación: GERENTE GERENTES DE ÁREA SECRETARIO EJECUTIVO SECRETARIO TÉCNICO DIRECTOR CENTRO DE INFORMÁTICA DIRECTOR JURÍDICO DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DIRECTORES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DIRECTOR CONTROL DISCIPLINARIO DIRECTOR DE ECONOMÍA COORDINADORES DE UNIDAD JEFES DE DEPARTAMENTO ANALISTA SEGURIDADES C.D.I. (…) » d) Reconocimiento pensional y régimen aplicado.
Mediante Resolución 1353 de 11 de junio de 2002, EMCALI le reconoció al demandado una pensión de jubilación a partir del 1 de abril de 2004, en cuantía de $ 4.840.200, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo 1999- 2000 firmada el 9 de marzo de 1999, prorrogada hasta el 30 de junio de 2002, que estableció que la entidad «jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención vigente en EMCALI E.I.C.E. E.S.P. con el 90 % del promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el empleado en el último año de servicio» (f. 10). 2.
Solución al caso concreto De acuerdo con el material probatorio obrante dentro del proceso, se advierte que para el 1 de abril de 2002, fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión convencional al señor José Joaquín Alfaro Pinzón, EMCALI ya se había transformado en una empresa industrial y comercial del Estado, en virtud del Acuerdo 014 de 1996, lo que conllevó también a una modificación sustancial en la relación laboral que el demandado sostenía con la entidad.
Así las cosas, teniendo en cuenta el último cargo desempeñado por el señor José Joaquín Alfaro como jefe de documentación e impresión, código 126, 06 (f. 9), y la naturaleza del mismo, al tenor de la Resolución 7447 de 24 de noviembre de 1997, no podía ser considerado como empleado público sino como trabajador oficial. En punto al tema, es pertinente traer a colación la sentencia de 12 de noviembre de 2002 (radicación número 76001-23-31-000-1998-1011-01(2873- 01)[4], mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que los cargos de «jefes de departamento» de EMCALI no pueden ser catalogados como empleados públicos, debido a que no desempeñan funciones encaminadas a fijar directrices sino a cumplirlas o ejecutarlas.
Así lo explicó la Sala: 2 « La clasificación de los Jefes de Departamento El artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dispuso: “[ ] Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos".
Aludiendo a los cargos de Jefe de Departamento, el actor argumentó lo siguiente, pidiendo declararlos trabajadores oficiales: “De tal manera que no puede atribuirse a tales cargos actividades que impliquen dirección o confianza, pues ellos no participan en la formulación de la política empresarial, tampoco tienen atribuciones disciplinarias y de mando en la empresa y en la escala de la estructura de cargos de la empresa están lejos de las autoridades de dirección de la misma, como son la Junta Directiva y el Gerente, de tal manera que dentro de una escala de cargos no estarían en capacidad de reemplazar al Gerente en funciones de representación de dirección y fijación de políticas empresariales.” La Sala de consulta en concepto del 30 de mayo de 1983 señaló respecto a la definición del concepto “dirección y confianza”: “No es posible dar un criterio de la noción de dirección y confianza sino con base en las funciones que tenga señaladas el trabajador, y así ocurre con las personas que tengan la calidad de empleados públicos, cuya función y clasificación determina su vinculación a las empresas del Estado.” Conforme a lo anterior, en vista de que no es posible establecer en abstracto y per se en qué consiste el concepto aludido, pues este solo puede fijarse de acuerdo con las funciones asignadas al cargo de que se trate, la corporación tomará como parámetro principal de su decisión el manual que al respecto fue expedido por EMCALI EICE con respecto a las funciones de Jefe de Departamento que a continuación se transcriben: 3.- OBJETIVO DEL CARGO DIRIGIR, COORDINAR, EVALUAR Y CONTROLAR LA EJECUCION Y DESARROLLO DE LAS POLITICAS, PLANES, PROGRAMAS, PROYECTOS Y ACTIVIDADES DEL PROCESO DE QUEJAS Y RECURSOS A CARGO DEL DEPARTAMENTO. 4.- FUNCIONES ASIGNADAS AL CARGO * COADYUVAR EN LA FORMULACION DE POLITICAS Y EN LA DETERMINACION DE LOS PLANES Y PROGRAMAS DEL DEPARTAMENTO A SU CARGO. * ADMINISTRAR, DIRIGIR, CONTROLAR Y EVALUAR EL DESARROLLO DE LOS PROGRAMAS, LOS PROYECTOS Y LAS ACTIVIDADES DEL DEPARTAMENTO Y DEL PERSONAL A SU CARGO. * DIRIGIR, PROMOVER, PARTICIPAR Y SUPERVISAR LOS ESTUDIOS E INVESTIGACIONES QUE PERMITAN MEJORAR LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS A CARGO DEL DEPARTAMENTO O DE LA ENTIDAD. * ADELANTAR DENTRO DEL MARCO DE LAS FUNCIONES PROPIAS DEL DEPARTAMENTO, LAS GESTIONES NECESARIAS PARA ASEGURAR EL OPORTUNO CUMPLIMIENTO DE LOS PLANES, PROGRAMAS Y PROYECTOS A CARGO DE SU DEPENDENCIA. * SUPERVISAR LA ELABORACION Y LA EJECUCION DE LOS CONTRATOS QUE SE CELEBREN PARA EL DESARROLLO DE LOS PROGRAMAS DEL DEPARTAMENTO. * ASISTIR A LAS DIRECTIVAS DE LA EMPRESA, EN LA ADECUADA APLICACION DE LAS NORMAS Y PROCEDIMIENTOS REFERIDOS AL AMBITO DE SU COMPETENCIA. * RENDIR LOS INFORMES QUE SEAN SOLICITADOS, ADEMAS DE LOS QUE NORMALMENTE DEBEN PRESENTARSE DENTRO DEL FUNCIONAMIENTO NORMAL DEL DEPARTAMENTO A SU CARGO. * ASISTIR EN REPRESENTACION DE EMCALI, A REUNIONES Y DEMAS ACTIVIDADES OFICIALES, CUANDO MEDIE DELEGACION O ASIGNACION. * RESPONDER POR EL EFECTIVO CUMPLIMIENTO Y EL CORRECTO MANEJO DE LOS RECURSOS HUMANOS, FISICOS TECNOLOGICOS Y/O FINANCIEROS A SU CARGO. * DESEMPEÑAR LAS DEMAS FUNCIONES QUE LE SEAN ASIGNADAS POR EL JEFE INMEDIATO, LAS QUE RECIBA POR DELEGACION Y AQUELLAS INHERENTES A LAS QUE DESARROLLA EL DEPARTAMENTO.” Analizadas las funciones la Corporación estima que el cargo de Jefe de Departamento debe clasificarse como trabajador oficial y no como empleado público por las siguientes razones: A. El objetivo del cargo está orientado a la ejecución y cumplimiento de las políticas y no a la definición de las mismas.
B. La participación de los Jefes de Departamento en la determinación de políticas consiste en una mera coadyuvancia; esto es, se trata de un papel eminentemente subalterno y de simple colaboración. C. Las actividades de administración, dirección, control y evaluación, propias del cargo de Jefe de Departamento, se aplican respecto a los programas que otros han definido, y su relación con las directivas de la empresa se contrae a asistirlas en la aplicación de las normas y políticas respectivas.
En el mismo sentido se observa que, conforme a la resolución 07781 del 17 de diciembre de 1997, que fija la estructura orgánica y la planta de cargos de EMCALI E.I.C.E., las funciones de los Departamentos, no obstante incorporar otras dependencias, se limitan a aspectos eminentemente operativos como facturación, valorización y cobranzas, atención comercial, dirección informática y sistemas de información. De esta manera, por tratarse de cargos que no fijan directrices sino que las ejecutan, que no diseñan programas sino que los ponen en marcha, que no establecen prioridades sino que aplican las establecidas y que no tienen a su cargo la concepción general de la empresa sino simplemente la de un área técnica, la Sala concluye que los cargos de Jefe de Departamento de EMCALI no son de empleado público sino de trabajador oficial» (negrillas de la Sala).
Se deduce de todo lo anterior que el cargo de jefe de documentación e impresión no puede ser considerado como un empleo público; por el contrario, de acuerdo con lo expuesto, debe entenderse que para la época en que se produjo el reconocimiento pensional del demandado, esto es, el 1 de abril de 2002, su relación laboral con EMCALI E.I.C.E. E.S.P. era la de un trabajador oficial.
Con base en los anteriores razonamientos, se concluye por esta Sala de Subsección que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por EMCALI E.I.C.E. E.S.P. con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución número 1353 de 11 de junio de 2002, que reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor José Joaquín Alfaro Pinzón, y consecuentemente, el reintegro de los dineros pagados en exceso, no puede ser objeto de conocimiento por esta Corporación, en razón a la condición de trabajador oficial que ostentaba el demandado para la fecha del reconocimiento pensional, lo cual excluye la posibilidad de efectuar algún pronunciamiento al respecto por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En este punto, es necesario señalar que la condición de trabajador oficial resulta absolutamente relevante, en tanto es el elemento que define la jurisdicción competente para desatar la controversia. Dilucidado lo anterior, considera la Sala que le asiste razón al apelante, en cuanto que esta Corporación carece de jurisdicción y competencia para conocer de la presente controversia, pues ello corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[5].
Por tanto, se revocará el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia propuesta por el demandado, tal como lo ha dispuesto esta Sala de Subsección[6] en asuntos de similares presupuestos fácticos y se levantará la medida provisional decretada por esta Sala de Subsección en providencia de 9 de junio de 2011. 5.
Conclusión Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia de 1 de diciembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar, declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, toda vez que en los términos establecidos en el numeral 1 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le corresponde al juez ordinario dirimir los conflictos originados en el contrato de trabajo, por lo que ordenará remitir el expediente a los jueces laborales del Circuito de Cali (reparto) para lo de su competencia. Finalmente, se levantará la medida provisional decretada por esta Sala de Subsección en providencia de 9 de junio de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO. REVÓCASE la sentencia de 1 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por EMCALI E.I.C.E. E.S.P. En su lugar, SEGUNDO. DECLÁRASE PROBADA la excepción de falta de jurisdicción y competencia formulada por el demandado José Joaquín Alfaro, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO. REMÍTASE el expediente a los jueces laborales del Circuito de Cali (reparto), para lo de su cargo.
CUARTO. SE LEVANTA la medida de suspensión provisional decretada por esta Subsección mediante auto de 9 de junio de 2011.
QUINTO. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para el cumplimiento de lo aquí resuelto. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] En el presente acápite, la Sala se remitirá a las consideraciones expuestas en la sentencia cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017), radicación número: 76001-23-31-000-2010-01313-02(4551-2014), actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP. [2] Esta Corporación se ha pronunciado al respecto en el sentido de determinar la competencia que fue asumida en su momento por el Concejo de Cali y sus facultades de delegación, para la transformación de EMCALI en una Empresa Industrial y Comercial del Estado.
Sentencia del 11 de marzo de 1999. Radicación 5216. Sección Primera. Magistrado Ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Actor: Octavio Alberto Uribe Villaquiran. [3] Expediente N° 15946. Magistrada Ponente: Clara Forero de Castro. [4] Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. [5] «ARTÍCULO 2º. El artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así: "ARTICULO 2º.
Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. 2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral. 3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical. 4.
Modificado por el art. 622, Ley 1564 de 2012. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. 5.
La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad. 6. Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive. 7.
La ejecución de las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994. 8. El recurso de anulación de laudos arbitrales. 9. El recurso de revisión." 10. Adicionado por el art. 3, Ley 1210 de 2008» [6] Pueden verse, entre otras, las sentencias de cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017), radicación número: 76001-23-31-000-2010-01313- 02(4551-2014) y de veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 76001-23-31-000-2010-01414-02(1226-16).