APORTES PARAFISCALES A FAVOR DEL ICBF – Objeto / APORTES PARAFISCALES A FAVOR DEL ICBF – Aumento / APORTES PARAFISCALES A FAVOR DEL ICBF – Base de liquidación / NÓMINA MENSUAL DE SALARIOS BASE PARA EL CÁLCULO DE APORTES PARAFISCALES – Alcance / SALARIO – Noción / EMPRESA OPERADORA DE TRANSPORTE PÚBLICO QUE CONTRATA A CONDUCTORES – Responsabilidad solidaria / EMPRESA OPERADORA DE TRANSPORTE PÚBLICO Y CONDUCTORES – Vínculo laboral / CONTRATO DE TRABAJO – Obligaciones / VINCULACIÓN LABORAL DE CONDUCTORES CON EMPRESA OPERADORA DE TRANSPORTE PÚBLICO – Configuración Conforme con lo dispuesto por la Ley 27 de 1974, todos los patronos y entidades públicas y privadas deben destinar una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar atienda la creación y sostenimiento de los centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años, hijos de trabajadores públicos y de trabajadores oficiales y privados.

Con la entrada en vigencia de la de la Ley 89 de 1988, se dispuso que desde el 1º de enero de 1989, el aporte para el ICBF ordenado en las leyes 27 de 1974 y 7 de 1979 se aumentaría al 3% del valor de la nómina mensual de salarios. El parágrafo de la norma en cita se dispuso que «estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y se recaudarán en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISS- o los del subsidio familiar hechos a las Cajas de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero».

En virtud de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, para efectos de la liquidación de aportes parafiscales, se entiende por nómina mensual la totalidad de los pagos efectuados por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.

Norma que a su vez, remite a la ley laboral para efectos del concepto de salario. En ese orden, la determinación de la base de los aportes viene dada en los términos establecidos en la normativa laboral, es decir, que la calificación de los emolumentos asumidos por el empleador a favor de su personal parte de la noción de salario contenida en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).

En ese entendido, y como lo ha definido la Sala en anterior oportunidad, «la legislación laboral define como salario todos los pagos recibidos por el trabajador como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, horas extras, porcentajes de ventas y comisiones, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, entre otros».

Ahora bien, respecto de los conductores de vehículos de transporte público, el artículo 34 de la Ley 336 de 1996, señala que las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema general de seguridad social según lo prevean las disposiciones vigentes sobre la materia.

Por su parte, el artículo 36 ib., establece que los conductores de equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del vehículo. Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 579 de 1999, (…) Expuesto lo anterior, se tiene que por expresa disposición legal y jurisprudencial, entre la empresa operadora de transporte y los conductores debe existir un contrato de trabajo, por lo que la empresa operadora de transporte actúa como empleador y, por ende, a su cargo estarán todas las obligaciones que la ley laboral le impone.

(…) En concordancia con la referida normativa, los artículos 15, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, disponen como obligación en todo contrato de trabajo en donde esté involucrada la ejecución de una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación que se adopte, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y seguridad social.

En ese orden, el empleador será responsable del pago del aporte de los trabajadores a su servicio y, para ese efecto, tendrá en cuenta el salario que percibe cada afiliado para establecer el monto de las cotizaciones obligatorias. (…) En efecto, la Sala advierte que la demandante, como cooperativa dedicada a prestar el servicio de transporte público de pasajeros, liquidó bajo su NIT, nombre y número patronal, las planillas mensuales de aportes al sistema de seguridad social, en las cuales registró a los conductores cuestionados como empleados para esos efectos, de manera que ante la inexistencia de pruebas con las que se pudiera verificar que los propietarios de los vehículos o afiliados fueran los empleadores de esos trabajadores, se entiende que hacen parte del personal de COOFLOTAX.

(…) Lo anterior, como consecuencia de que la demandante se limitó a afirmar que no estaban vinculados a la empresa los conductores a los cuales les liquidó los aportes al sistema de seguridad social, sin demostrar que estas personas son empleados de los propietarios de los vehículos, por lo que, en virtud de lo dispuesto por la normativa laboral, entre los conductores y las empresas prestadoras del referido servicio debe mediar una relación laboral con las consecuencias jurídicas que de ella emanan, incluido lo referente a los aportes parafiscales en favor del ICBF.

FUENTE FORMAL: LEY 7 DE 1979 / LEY 27 DE 1974 – ARTÍCULO 2 / LEY 89 DE 1988 – ARTÍCULO 1 / LEY 21 DE 1982 – ARTÍCULO 17 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 127 / LEY 336 DE 1996 – ARTÍCULO 34 / LEY 336 DE 1996 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 15, 17 Y 22 / LEY 797 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00968-01(23227) Actor: COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES FLOTAX DUITAMA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 22 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que dispuso[1]: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la Cooperativa de Transportadores Flotax Duitama – COOFLOTAX, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Una vez en firme la presente sentencia, archívese el expediente, dejando las anotaciones que sea del caso».

ANTECEDENTES El 1º de julio de 2009, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– Regional Boyacá, expidió la Liquidación de Aportes Parafiscales 024, mediante la cual estableció una obligación a cargo de la Cooperativa de Transportadores Flotax Duitama -en adelante COOFLOTAX-, por aportes parafiscales causados durante los periodos de agosto a diciembre de 2004, enero a diciembre de 2005 a 2008, más los intereses de mora, en cuantía de $88.917.530[2].

El 23 de julio de 2009, el ICBF Regional Boyacá profirió la Resolución 01481, en la que determinó oficialmente la obligación liquidada en el anterior acto y ordenó su pago[3]. Contra ese acto administrativo la demandante interpuso recurso de reposición[4], el cual fue decidido mediante Resolución 01995 del 9 de octubre de 2009, expedida por la Dirección Regional Boyacá del ICBF, en el sentido de confirmar el acto recurrido[5].

DEMANDA La COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES FLOTAX DUITAMA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «1.- Que se INAPLIQUE por inconstitucional e ilegal la Resolución número 001481 de 23 de julio de 2009, mediante la cual se determina a favor del ICBF una obligación a cargo de COOFLOTAX y, en consecuencia, debe declararse nula en lo correspondiente a la exigencia del pago de la suma de $88.917.530, por concepto de aportes parafiscales del 3% dejados de pagar en el lapso de julio de 2004 y hasta diciembre de 2008. 2.- Que es INAPLICABLE por inconstitucional e ilegal la Resolución número 01995 de 9 de octubre de 2009, mediante la cual se resolvió, desfavorablemente para COOFLOTAX, el recurso de reposición interpuesto contra la resolución número 001481 de 23 de julio de 2009, mediante la cual se determinó a favor del ICBF una obligación a cargo de la Cooperativa COOFLOTAX. 3.- Que son NULOS los actos administrativos contenidos en los oficios numerados 008165, de 3 de julio de 2009 y la liquidación número 024 de 1 de julio de 2009, entregados a la Gerencia de COOFLOTAX con miras a exigirle la presentación de una propuesta de pago de los aportes liquidados como dejados de cancelar. 4.- Que como consecuencia de la nulidad de los mencionados actos acusados, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, reintegrar o devolver, o no proceder al cobro a la actora de los valores dinerarios cancelados o liquidados por dichos conceptos y que correspondan al lapso señalado: de julio de 2004 y hasta diciembre de 2008. 5.- Se condene a la demandada al pago de la indemnización o reparación integral de cualquier otro perjuicio causado a la actora con motivo de la expedición de dichos actos administrativos. 6.- Se condene al pago de la indexación, teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor o al por mayor, certificados por el DANE o por cualquier otra entidad autorizada por la ley, de todas las sumas de dinero que resulten reconocidas como consecuencia de la demanda, en los términos del artículo 178 del CCA. 7.- Que se ordene cumplir la sentencia en los términos de los artículos 177 y 176 del CCA. 8.- Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso, incluyendo en ellas las agencias en derecho».

La demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 1, 2, 13, 25, 29, 39, 53, 125, 209, 268, 272, 313, 315 y 322 de la Constitución Política. • Artículos 1, 2, 3, 35, 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. • Ley 27 de 1974. • Ley 7 de 1979. • Ley 89 de 1980. Para desarrollar el concepto de la violación propuso los siguientes cargos: Sustentó la inexistencia de la obligación de efectuar el pago de aportes parafiscales por los periodos discutidos en los términos señalados por el ICBF, en que si bien COOFLOTAX autorizaba la afiliación de personal para que efectuaran los pagos por concepto de salud y pensión, en todos los casos no se trataba de conductores afiliados o socios cooperados, en tanto dicha actividad se realizaba a modo de «favor», para que a través de la actora, algunos propietarios de vehículos de servicio público cumplieran con sus obligaciones.

Adujo que los afiliados por la cooperativa a la seguridad social detectados por la entidad demandada no hacen parte de la nómina, pues la misma está compuesta por veintidós empleados, sobre los cuales liquida los aportes parafiscales. Con los demás no se configuran los criterios dispuestos por la ley para determinar que se trata de una relación de trabajo en la que se presente subordinación, percepción de salario y que el servicio se prestara a nombre de la empresa.

Destacó que el acto acusado carece de motivación, porque la administración no esbozó argumentos concretos por medio de los cuales justificara el motivo por el que solicitó la inclusión en la base para liquidar los aportes, a personal que no hacía parte de la nómina, pues, insistió, no ostentan relación laboral alguna con la cooperativa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación[6]: Indicó que en razón a que la misma demandante manifestó haber afiliado a algunos conductores en el sistema de seguridad social, se entiende que existía una verdadera relación laboral, los cual implica que su remuneración corresponde a salarios que se debían incluir en la nómina como base para liquidar los aportes parafiscales.

Adujo que independientemente de la denominación que se le diera a la vinculación de los conductores, lo cierto es que la relación que ostentan con la cooperativa es de índole laboral, y que, conforme con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, los conductores de equipos destinados al servicio público de transporte deben ser contratados directamente por la empresa operadora, quien para todos los efectos es solidariamente responsable junto con el propietario del vehículo de las obligaciones a su cargo.

Señaló que los conductores de transporte público, sean o no propietarios del vehículo, deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud Integral, como trabajadores cotizantes dependientes, por lo que no es viable aceptar que el conductor asuma directa y totalmente el pago de los aportes mencionados como trabajador independiente cotizante, pues es necesario que medie una relación de carácter laboral con la empresa operadora de transporte, como lo dispone el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002.

Indicó que a título de «favor» COOFLOTAX no puede tener la calidad de empleador para realizar los pagos a la seguridad social de los conductores con los cuales presuntamente no tiene una relación laboral, pero para efectos de liquidar los aportes parafiscales se sustraiga de las obligaciones que le corresponden al asumir la referida condición. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 22 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda, y la condena en costas en esa instancia, con fundamento en lo siguiente[7]: El a quo señaló que la obligatoriedad del pago de los aportes exigidos por el ICBF se da por cuanto, conforme con lo dispuesto por los artículos 59 de la Ley 1959 y 36 de la Ley 336 de 1996, entre los conductores de los vehículos y la empresa prestadora del servicio debía suscribirse un contrato de trabajo, del cual se derivan todas las consecuencias laborales, como la afiliación de los conductores al Sistema de Seguridad Social y al pago de los respectivos aportes parafiscales.

Destacó que la afirmación de la demandante relativa a que en un acto de «generosidad» se permitió a personas que no eran trabajadores de la empresa la afiliación al sistema de seguridad social, no encuentra asidero jurídico, sino que resulta contraria al marco jurídico conforme con el cual, en estos casos, debe mediar una relación laboral.

Indicó que, en aplicación del artículo 34 de la Ley 336 de 1996, es responsabilidad de la empresa prestadora del servicio de transporte público, no solo velar porque los conductores de los vehículos circulen con la licencia de conducción vigente, sino además que cuenten con su afiliación al sistema de seguridad social. Adujo que a pesar de que la actora alegó que no tenía ningún vínculo con las personas a las que les permitió la afiliación del sistema de seguridad social, lo cierto es que no allegó elementos de prueba que así lo demostraran, por el contrario, se deduce que se trató del encubrimiento una verdadera relación laboral.

Señaló que, conforme con los hallazgos del proceso de fiscalización adelantado por el ICBF, se verificó que COOFLOTAX no solamente liquidó en las planillas de riesgos profesionales, salud y pensión a los 22 trabajadores que esta menciona, sino que efectivamente realizó pagos por un total de 132 trabajadores, de modo que la entidad contaba con elementos suficientes para expedir los actos administrativos con el fin de determinar la obligación por los aportes parafiscales a cargo de la actora.

Finalmente advirtió que la demandante no sustentó el cargo relacionado con la falta de motivación de los actos acusados, lo cual imposibilita su estudio, pues no hay argumentos que permitan cualquier labor de interpretación. En aplicación de lo dispuesto por el artículo 171 del CCA, negó la condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente[8]: Reiteró que la cooperativa cumplió con el deber de liquidar los aportes parafiscales a favor del ICBF, teniendo como base la nómina con la que cuenta de 22 empleados, por lo que la pretendida inclusión de los demás conductores de vehículos «relevadores» o por turnos ocasionales de trabajo no es procedente, pues con ellos no ostenta una relación laboral en los términos del Código Sustantivo del Trabajo.

Indicó que evidencia lo anterior, el hecho de que la cooperativa no solicitó en las declaraciones de renta de los periodos cuestionados las respectivas deducciones por pagos salariales sobre los 132 conductores relacionados como afiliados, lo cual, insiste, se daba solo para efectos de riesgos profesionales, porque prestaban para la empresa servicios de conducción esporádicos u ocasionales.

Afirmó que de la obligatoriedad a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 336 de 1996 de afiliar a los conductores a la seguridad social, no se deduce adicionalmente que se modifican las condiciones laborales, esto es, que se entiende que estos cuentan con un contrato de trabajo con la empresa y, a su vez, devengan un salario, prestaciones sociales e indemnizaciones susceptibles de ser tenidas en cuenta para efectos de liquidar los aportes parafiscales exigidos.

Consideró que, sin en gracia de discusión se aceptara el tratamiento informal que la empresa de transporte sostiene con los conductores «relevadores» a quienes no tiene vinculados con contrato de trabajo en los términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C- 579 de 1999, esa circunstancia los haría sujetos de sanciones de índole laboral, pero en ningún caso representa una afectación al fisco, específicamente en lo que tiene que ver con los aportes parafiscales, los cuales se liquidaron conforme con los empleados debidamente incluidos en la nómina y que perciben un salario.

Puso de presente que a excepción de las «planillas de riesgos profesionales», en todos los demás documentos aportados al proceso, consistentes en nómina, estados financieros, declaraciones de renta, entre otros, está demostrado que para COOFLOTAX solamente laboran 22 personas, respecto de quienes se ha cumplido con todas las obligaciones legales, incluido el pago de los aportes ya mencionados.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no intervino en esta etapa procesal. La parte demandada solicitó que se confirmara la sentencia recurrida, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[9]. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia apelada[10], al considerar que el ICBF logró demostrar que los aportes a seguridad social fueron pagados por la demandante, lo cual hace presumir que son sus empleados y, por lo tanto, debió pagar el aporte parafiscal reclamado sobre la totalidad de la nómina.

Adujo que la actora no aportó los documentos idóneos, esto es, planillas o recibos de pago de seguridad social o de nómina, en los cuales se constatara que se trataba de pagos realizados por los propietarios de los vehículos afiliados a la cooperativa, y que estos a su vez fueran los empleadores de los conductores que la demandante desconoció y no incluyó en la base para liquidar los parafiscales.

Destacó que la presunción de contratación por parte de la cooperativa operadora de los vehículos de servicio público establecida por la Ley 336 de 1996, tampoco fue desvirtuada, lo que lleva a concluir que los trabajadores no reconocidos prestan sus servicios a la empresa actora, por lo cual es a esta a quien le correspondía pagar la contribución parafiscal con destino al ICBF.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Regional Boyacá, estableció una obligación a cargo de la Cooperativa de Transportadores Flotax Duitama -COOFLOTAX-, por aportes parafiscales causados durante los periodos de agosto a diciembre de 2004, y enero a diciembre de 2005 a 2008, más los intereses de mora.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si los pagos que efectuó la demandante, por concepto de riesgos profesionales, salud y pensión a conductores de vehículos que prestan el servicio público de transporte por turnos o «relevos», constituyen evidencia de vinculación laboral con la cooperativa para efectos de su inclusión en nómina e integrar la base para calcular los aportes parafiscales a favor del ICBF, en virtud de lo dispuesto por las Leyes 21 de 1982 y 89 de 1988.

Conforme con lo dispuesto por la Ley 27 de 1974[11], todos los patronos y entidades públicas y privadas deben destinar una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar atienda la creación y sostenimiento de los centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años, hijos de trabajadores públicos y de trabajadores oficiales y privados.

Con la entrada en vigencia de la de la Ley 89 de 1988, se dispuso que desde el 1º de enero de 1989, el aporte para el ICBF ordenado en las leyes 27 de 1974 y 7 de 1979 se aumentaría al 3% del valor de la nómina mensual de salarios. El parágrafo de la norma en cita se dispuso que «estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y se recaudarán en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISS- o los del subsidio familiar hechos a las Cajas de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero».

En virtud de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 21 de 1982[12], para efectos de la liquidación de aportes parafiscales, se entiende por nómina mensual la totalidad de los pagos efectuados por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.

Norma que a su vez, remite a la ley laboral para efectos del concepto de salario. En ese orden, la determinación de la base de los aportes viene dada en los términos establecidos en la normativa laboral, es decir, que la calificación de los emolumentos asumidos por el empleador a favor de su personal parte de la noción de salario contenida en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (CST)[13].

En ese entendido, y como lo ha definido la Sala en anterior oportunidad, «la legislación laboral define como salario todos los pagos recibidos por el trabajador como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, horas extras, porcentajes de ventas y comisiones, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, entre otros»[14].

Ahora bien, respecto de los conductores de vehículos de transporte público, el artículo 34 de la Ley 336 de 1996, señala que las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema general de seguridad social según lo prevean las disposiciones vigentes sobre la materia.

Por su parte, el artículo 36 ib., establece que los conductores de equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del vehículo. Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 579 de 1999, en la cual destacó: «Las normas atacadas persiguen tanto garantizarles a los conductores de los equipos de transporte condiciones dignas de trabajo y el pago de sus acreencias laborales, como regular las relaciones entre los distintos sujetos intervinientes en esa actividad, con el fin de que se ajusten a criterios de equidad.

Por eso es que se establece que los conductores deben ser contratados directamente por las empresas, que éstas responden solidariamente con los dueños de los equipos ante aquéllos y que el Gobierno debe expedir las normas necesarias para crear relaciones equitativas entre los distintos participantes en la actividad del servicio público del transporte.

Con la expedición de estas disposiciones se regulan las relaciones que se generan alrededor de la actividad del transporte y proteger los derechos de los trabajadores». (Resalta la Sala) Expuesto lo anterior, se tiene que por expresa disposición legal y jurisprudencial, entre la empresa operadora de transporte y los conductores debe existir un contrato de trabajo, por lo que la empresa operadora de transporte actúa como empleador y, por ende, a su cargo estarán todas las obligaciones que la ley laboral le impone.

A su vez, el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002, prevé que «para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al Sistema General de Seguridad Social en Salud, las empresas o cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los vehículos velarán porque tales trabajadores se encuentren afiliados a una entidad promotora de salud, E.P.S., en calidad de cotizantes […]».

En concordancia con la referida normativa, los artículos 15, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, disponen como obligación en todo contrato de trabajo en donde esté involucrada la ejecución de una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación que se adopte, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y seguridad social.

En ese orden, el empleador será responsable del pago del aporte de los trabajadores a su servicio y, para ese efecto, tendrá en cuenta el salario que percibe cada afiliado para establecer el monto de las cotizaciones obligatorias. En el caso, la parte demandante sostiene que cumplió con el deber de liquidar los aportes parafiscales a favor del ICBF, teniendo como base la nómina con la que cuenta de 22 empleados, por lo que la pretendida inclusión de los demás conductores de vehículos «relevadores» o por turnos ocasionales de trabajo no es procedente, pues con ellos no ostenta una relación laboral en los términos del Código Sustantivo del Trabajo.

Por su parte, la demandada aduce que independientemente de la denominación que se le diera a la vinculación de los conductores, lo cierto es que la relación que ostentan con la cooperativa es de índole laboral, y que, conforme con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, los conductores de equipos destinados al servicio público de transporte deben ser contratados directamente por la empresa operadora, quien para todos los efectos es solidariamente responsable junto con el propietario del vehículo de las obligaciones a su cargo.

Pues bien, como se puede verificar de las pruebas aportadas al expediente, el ICBF -Regional Boyacá, determinó el pago de los aportes parafiscales a cargo de la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES FLOTAX DUITAMA, por la suma de $88.917.530, al constatar que la empresa no incluyó en la base de los aportes los pagos salariales derivados de las planillas mensuales de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.

En efecto, la Sala advierte que la demandante, como cooperativa dedicada a prestar el servicio de transporte público de pasajeros[15], liquidó bajo su NIT, nombre y número patronal, las planillas mensuales de aportes al sistema de seguridad social, en las cuales registró a los conductores cuestionados como empleados para esos efectos[16], de manera que ante la inexistencia de pruebas con las que se pudiera verificar que los propietarios de los vehículos o afiliados fueran los empleadores de esos trabajadores, se entiende que hacen parte del personal de COOFLOTAX.

Lo anterior, por cuanto para liquidar los referidos aportes prestacionales se debió tener en cuenta por lo menos un salario mínimo que, se presume, tendría que haber sido pagado por quien se presenta ante el sistema de seguridad social como el empleador. Esto, se reitera, ante la ausencia de pruebas por parte de la demandante, en las que conste que esos conductores son empleados de otra empresa o de los propietarios de los vehículos.

Como se observa del marco normativo que rige las relaciones laborales en este caso, quien se presente como empleador debe cumplir con las obligaciones de índole laboral, de las cuales se derivan las exigencias en cuanto a los aportes parafiscales exigidos por el ICBF. En ese sentido, lo que se advierte en este caso es que las planillas diligenciadas por la demandante a favor de todos los conductores prueban la existencia de la relación laboral, pues de no ser así, le correspondía a esta, si a bien lo consideraba, corregir esos documentos y dejar constancia de que no se trataba de trabajadores vinculados a la cooperativa.

En consideración a lo anterior, contrario a lo afirmado en la apelación, lo relevante no es que en la contabilidad o en las certificaciones expedidas por la contadora se encontraran registrados en nómina 22 empleados, sin atender a la realidad del vínculo laboral que ata a la cooperativa con los demás conductores que prestan sus servicios, así sea de manera «ocasional» (por turnos o «relevos»), pues se presume que «toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», en los términos del artículo 24 del CST, y lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia, que sobre la materia, en sentencia del 17 de abril de 2013, Radicación N° 39259[17], señaló: «[…] el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo establece que “se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo” y no establece excepción respecto de ningún tipo de acto, de tal suerte que debe entenderse que, independientemente del contrato o negocio jurídico que de origen a la prestación del servicio, (que es en realidad a lo que se refiere la norma cuando alude a la relación de trabajo personal), la efectiva prueba de esa actividad laboral dará lugar a que surja la presunción legal.

Por esa razón, como con acierto lo argumenta el recurrente, en ningún caso quien presta un servicio está obligado a probar que lo hizo bajo continuada dependencia y subordinación para que la relación surgida pueda entenderse gobernada por un contrato de trabajo. Y aunque esa posibilidad sí fue contemplada por el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990, que subrogó al 24 del Código Sustantivo del Trabajo, aquel precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-665 de 1998 […] Así las cosas, forzoso resulta concluir que incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que se le atribuye, porque, desde sus orígenes, ha explicado esta Sala de la Corte que, como cabal desarrollo del carácter tuitivo de las normas sobre trabajo humano, para darle seguridad a las relaciones laborales y garantizar la plena protección de los derechos laborales del trabajador, el citado artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra una importante ventaja probatoria para quien alegue su condición de trabajador, consistente en que, con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo sin que sea necesario probar la subordinación o dependencia laboral.

De tal suerte que, en consecuencia, es carga del empleador o de quien se alegue esa calidad, desvirtuar dicha subordinación o dependencia». (Resalta la Sala). Lo anterior, como consecuencia de que la demandante se limitó a afirmar que no estaban vinculados a la empresa los conductores a los cuales les liquidó los aportes al sistema de seguridad social, sin demostrar que estas personas son empleados de los propietarios de los vehículos, por lo que, en virtud de lo dispuesto por la normativa laboral, entre los conductores y las empresas prestadoras del referido servicio debe mediar una relación laboral con las consecuencias jurídicas que de ella emanan, incluido lo referente a los aportes parafiscales en favor del ICBF.

En consideración a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

CONFIRMAR la sentencia del 22 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en esta providencia. RECONOCER PERSONERÍA a la doctora Diana María Alzate García para representar al ICBF, en los términos del poder conferido, que obra en el folio 144 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Fl. 119 [2] Fls. 28 a 33 [3] Fls. 7 a 10 [4] Fls. 11 a 16 [5] Fls. 17 a 27 [6] Fls. 78 a 90 [7] Fls. 110 a 119 [8] Fls. 122 a 129 [9] Fl. 145 [10] Fls. 146 a 148 [11] Del 20 de diciembre de 1974, por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral al Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados. [12] «ARTICULO 17.

Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP), Escuela Industrial e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales.

Los pagos en moneda extranjera, deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago». (Negrilla de la Sala) [13] «ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>  Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. [14] Sentencia del 21 de junio de 2018, Rad. 2010-01720-01 (21833), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [15] Definido así en el objeto social, según certificado de existencia de entidades sin ánimo de lucro (Fl. 47 reverso). [16] Fls. 104 a 166 [17] M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve