ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR - Lo es aquel por medio del cual se impone una medida de intervención administrativa a una sociedad consistente en la suspensión de operaciones de captación masiva / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede por regla general contra actos de contenido particular y concreto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es el que procede cuando se deriva de la nulidad del acto un restablecimiento automático / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Procedencia excepcional respecto de acto de carácter particular y concreto LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - De nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho [C]onsultado el texto de la Resolución número 300-003195 del 29 de agosto de 2017, que se trata de un acto a través del cual se impone una medida de intervención administrativa consistente, principalmente, en la suspensión inmediata de las operaciones de captación masiva por parte de la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S. De acuerdo con el contenido y alcance del acto demandado, es claro que éste es de contenido particular y concreto, en cuanto que creó una situación jurídica de esta naturaleza dirigida a la suspensión inmediata de las operaciones de captación masiva que realizaba la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S. Pues bien, por regla general, el medio de control procedente para controvertir actos administrativos de esta naturaleza es el de nulidad y restablecimiento del derecho […] La legitimación para interponer este medio de control recae en consecuencia en el titular del interés subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico que estima que dicho interés es vulnerado con el acto administrativo respectivo.

El mismo debe interponerse dentro del término de caducidad y cumplir los requisitos de procedibilidad establecidos en el CPACA. No obstante, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 admite excepcionalmente que los actos administrativos de contenido particular y concreto puedan ser controlados judicialmente a través del medio de control de nulidad, cuando, i) con la demanda no se persiga un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, y ello no se genere a partir de la sentencia de nulidad que se produjere; ii) se trate de recuperar bienes de uso público; iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social, o ecológico, o iv) la ley expresamente lo permita.

De verificarse alguno de dichos supuestos, el medio de control podrá promoverse por cualquier persona y en cualquier tiempo. En el presente asunto el Despacho encuentra que no se configura ninguna de estas excepciones […] Así las cosas, el Despacho precisa que, aunque la demanda se formuló como nulidad simple de acuerdo a lo previsto en el artículo 137 del CPACA, el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de la demanda, es el de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del citado Estatuto.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Acreditada respecto de un accionista y que además forma parte de la junta directiva de la sociedad demandante Ahora bien, como en efecto se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el artículo 138 atrás mencionado, dicho medio de control podrá ser formulado por la persona que considere ha sido lesionada o vulnerada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica por razón del acto demandado.

Al revisar la demanda se advierte que los accionantes, entre otros cargos de nulidad, alegaron que el acto acusado desconoció el derecho de audiencia, defensa y contradicción, en consideración a que afectó de manera directa a “otros” sujetos, […] De otro lado, consta en el acto acusado que el señor Gabriel Talero Fandiño, demandante en este proceso, es accionista y además forma parte de la junta directiva de la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S., situación que permite acreditar su legitimación para incoar la presente demanda.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No acreditada respecto de un demandante / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No puede prescindirse de la estimación razonada de la cuantía / INADMISIÓN DE LA DEMANDA – Para que el demandante acredite el interés que le asiste y se estime razonadamente la cuantía [E]n relación con el otro demandante, señor Henry Alberto Vivas Mayorga, pues ni de la demanda ni del acto acusado se deriva que tenga un interés legítimo para cuestionar su legalidad.

En ese sentido, le corresponde acreditar, ante este Despacho, el interés que le asiste en la formulación de la presente demanda. […] De la revisión del acto acusado, así como del contenido y alcance de la demanda, observa el Despacho que este asunto corresponde a uno de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene contenido económico.

En efecto, a través de la demanda lo que se pretende en últimas es que se levante la medida de suspensión de las operaciones de captación masiva por parte de la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S. y, como consecuencia, que se le permita a ésta realizar tales operaciones e indirectamente que se protejan los intereses patrimoniales de sus socios y/o de terceros, los cuales se estiman afectados con la medida adoptada en el acto acusado.

Esa connotación de la demanda implica que ésta tenga un contenido económico y que deba estimarse en consecuencia una cuantía. […] Conforme lo anterior, el Despacho inadmitirá la demanda para que i) el demandante, señor Henry Alberto Vivas Mayorga, acredite el interés que le asiste en la formulación de la presente demanda y, además, estime la cuantía, precisando cuál es el perjuicio que le ha ocasionado el acto demandado, desde la fecha de su expedición y hasta la fecha de presentación de la demanda; y ii) el actor, señor Gabriel Talero Fandiño, determine la cuantía, indicando cuál es el perjuicio que le ha ocasionado el acto acusado, desde la fecha de su expedición y hasta la fecha de presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 NUMERAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00202-00 Actor: GABRIEL TALERO FANDIÑO Y HENRY ALBERTO VIVAS MAYORGA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: NULIDAD Tema: Auto inadmite demanda – Ley 1437 de 2011 AUTO Estando el asunto para resolver sobre la admisión de la demanda presentada por Gabriel Talero Fandiño y Henry Alberto Vivas Mayorga, en ejercicio del medio de control de nulidad de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en contra de la Resolución número 300-003195 de 29 de agosto de 2017, “Por la cual se adopta una medida de intervención administrativa respecto de la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S.”, expedida por el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control, el Despacho advierte lo siguiente: I-.

Antecedentes 1. Gabriel Talero Fandiño y Henry Alberto Vivas Mayorga, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A., presentaron demanda[1] con el fin de que se declarar la nulidad de Resolución número 300-003195 de 29 de agosto de 2017, “Por la cual se adopta una medida de intervención administrativa respecto de la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S.”, expedida por el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control, a través de la cual se cual se dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. – ORDENAR a la sociedad ABC FOR WINNERS SAS con NIT 900.424.958-5, la SUSPENSIÓN INMEDIATA de las operaciones de captación masiva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.

PARÁGRAFO PRIMERO: El alcance de la medida administrativa que se adopta contra la sociedad ABC FOR WINNER SAS con NIT N° 900.424.958-5, es únicamente respecto de los recursos del público captados o recaudados masivamente en forma no autorizada directamente o indirectamente.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - La presente orden supone para la destinataria de la misma, la imposibilidad para realizar en adelante operaciones de captación o recaudo no autorizado de dineros del público, en forma masiva, usando cualquier modalidad contractual, ya sea directamente o por medio de otras personas naturales o jurídicas.

PARÁGRAFO TERCERO. - ORDENAR la publicación de la presente providencia en un diario de amplia circulación nacional, indicando que se trata de una actividad no autorizada.

ARTÍCULO SEGUNDO. - RECHAZAR las pruebas testimoniales solicitadas por el representante legal de ABC FOR WINNER SAS mediante escrito radicado bajo el No. 2017-01-416124 del 4 de agosto de 2018 por los motivos señalados en el numeral séptimo del presente acto administrativo y por cuanto el Decreto 4334 de 2008 no contempla dicha etapa procesal.

ARTÍCULO TERCERO. - OFICIAR a la Alcaldía de Bogotá para que, por conducto suyo se ordene a los comandantes de policía competentes, aplicar las medidas de policía necesarias para cerrar los establecimientos o lugares donde la mencionada sociedad realiza la actividad irregular; la colocación de sellos, los cambios de guarda, y demás seguridades precautelativas para proteger los derechos de terceros y preservar la confianza del público en general.

ARTÍCULO CUARTO. - ORDENAR la remisión de esta actuación administrativa al Grupo de Intervenidas de la Superintendencia de Sociedades para que, dentro del ámbito de la competencia que le confiere el Decreto 4334 de 2008 adopte, además de las medidas ordenadas en esta resolución, cualquiera de las señaladas en el artículo 7 del citado Decreto.

ARTÍCULO QUINTO. - ORDENAR la inscripción de esta resolución en la Cámara de Comercio de Bogotá, para la ejecución de estas medidas.

ARTÍCULO SEXTO. - REMITIR a la Fiscalía General de la Nación una copia del expediente de la presente actuación administrativa, para efectos de las investigaciones propias de su competencia.

ARTÍCULO SÉPTIMO. - NOTIFICAR la presente providencia al Señor Carlos Arturo Ante Ospina en su calidad de Representante Legal de la sociedad en los términos establecidos en los artículos 67 y siguientes Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la Calle 71 No. 11 – 10 Oficina 301.” (Resaltado texto original) II.- Consideraciones 2.1.

Del medio de control procedente. El Despacho advierte, consultado el texto de la Resolución número 300- 003195 del 29 de agosto de 2017, que se trata de un acto a través del cual se impone una medida de intervención administrativa consistente, principalmente, en la suspensión inmediata de las operaciones de captación masiva por parte de la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S. De acuerdo con el contenido y alcance del acto demandado, es claro que éste es de contenido particular y concreto, en cuanto que creó una situación jurídica de esta naturaleza dirigida a la suspensión inmediata de las operaciones de captación masiva que realizaba la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S. Pues bien, por regla general, el medio de control procedente para controvertir actos administrativos de esta naturaleza es el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, que señala que “[…] toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. […]”.

La legitimación para interponer este medio de control recae en consecuencia en el titular del interés subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico que estima que dicho interés es vulnerado con el acto administrativo respectivo. El mismo debe interponerse dentro del término de caducidad y cumplir los requisitos de procedibilidad establecidos en el CPACA.

No obstante, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 admite excepcionalmente que los actos administrativos de contenido particular y concreto puedan ser controlados judicialmente a través del medio de control de nulidad, cuando, i) con la demanda no se persiga un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, y ello no se genere a partir de la sentencia de nulidad que se produjere; ii) se trate de recuperar bienes de uso público; iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social, o ecológico, o iv) la ley expresamente lo permita.

De verificarse alguno de dichos supuestos, el medio de control podrá promoverse por cualquier persona y en cualquier tiempo. En el presente asunto el Despacho encuentra que no se configura ninguna de estas excepciones: en primer lugar, porque en caso de prosperar la nulidad de los actos acusados, es evidente que se generaría un restablecimiento automático del derecho a favor de un tercero, la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S., representado en que dicho ente societario podría volver a realizar operaciones de captación o recaudo de dineros del público, en forma masiva, usando cualquier modalidad contractual, ya sea directamente o por medio de otras personas naturales o jurídicas.

En segundo lugar, es claro que de la demanda no se desprende que se pretenda la recuperación de bienes de uso público ni que los efectos nocivos del acto afecten el orden público, político, económico y social, pues se trata de actos administrativos que producen sus efectos en un entorno definido y específicamente referido a la situación jurídica concreta de la suspensión de una actividad.

Y por último, en cuanto al cuarto supuesto de procedencia excepcional de la acción de nulidad en contra de actos de contenido particular y concreto, no existe ninguna disposición legal que de forma expresa avale la interposición del medio de control de nulidad en contra de resoluciones de esta naturaleza. Así las cosas, el Despacho precisa que, aunque la demanda se formuló como nulidad simple de acuerdo a lo previsto en el artículo 137 del CPACA, el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de la demanda, es el de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del citado Estatuto. 2.2.

Del interés para interponer el medio de control Ahora bien, como en efecto se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el artículo 138 atrás mencionado, dicho medio de control podrá ser formulado por la persona que considere ha sido lesionada o vulnerada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica por razón del acto demandado.

Al revisar la demanda se advierte que los accionantes, entre otros cargos de nulidad, alegaron que el acto acusado desconoció el derecho de audiencia, defensa y contradicción, en consideración a que afectó de manera directa a “otros” sujetos, como “[…] a los clientes de ABC FOR WINNERS S.A.S. que le habían comprado cartera, a sus socios, y todas aquellas personas que habían suscrito un título-valor que a la fecha de expedición del acto se encontraba endosado a favor de la sociedad o de alguno de sus clientes”, de forma tal que “[…] la Superintendencia no solo vulneró el derecho de audiencia de ABC FOR WINNERS S.A.S., sino que además le impidió a terceros interesados de forma directa, conocer las actuaciones administrativas que ponían en riesgo sus derechos patrimoniales, actuaciones que no le fueron notificadas ni a los clientes de ABC FOR WINNERS S.A.S., así como tampoco a los socios, ex socios, ex revisores fiscales y miembros y ex miembros de la junta directiva de la compañía y los obligados en su calidad de “libradores” de los pagarés”.

De otro lado, consta en el acto acusado que el señor Gabriel Talero Fandiño, demandante en este proceso, es accionista y además forma parte de la junta directiva de la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S., situación que permite acreditar su legitimación para incoar la presente demanda. No ocurre lo propio en relación con el otro demandante, señor Henry Alberto Vivas Mayorga, pues ni de la demanda ni del acto acusado se deriva que tenga un interés legítimo para cuestionar su legalidad.

En ese sentido, le corresponde acreditar, ante este Despacho, el interés que le asiste en la formulación de la presente demanda. 2.3. Del contenido económico de este asunto De la revisión del acto acusado, así como del contenido y alcance de la demanda, observa el Despacho que este asunto corresponde a uno de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene contenido económico.

En efecto, a través de la demanda lo que se pretende en últimas es que se levante la medida de suspensión de las operaciones de captación masiva por parte de la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S. y, como consecuencia, que se le permita a ésta realizar tales operaciones e indirectamente que se protejan los intereses patrimoniales de sus socios y/o de terceros, los cuales se estiman afectados con la medida adoptada en el acto acusado.

Esa connotación de la demanda implica que ésta tenga un contenido económico y que deba estimarse en consecuencia una cuantía. A este respecto, el numeral 6º del artículo 162 del CPACA establece que es requisito formal de la demanda “La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia”, y que, en concordancia con lo anterior, el artículo 157 Ibídem prevé que “Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda […]”, que “En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento. […]”, y que “La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella”.

En este orden, la cuantía en este asunto se pudiera establecer en consideración al menoscabo patrimonial que el demandante Gabriel Talero Fandiño, en calidad de accionista del ente societario antes referido, estima ha sufrido con ocasión de la orden de suspensión inmediata de las operaciones de captación o recaudo de dinero del público en forma masiva que efectuaba la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S., contenida en la resolución demandada, desde la fecha en que ésta se profirió y hasta la fecha de presentación de la demanda.

Respecto del otro accionante, señor Henry Alberto Vivas Mayorga, es preciso señalar que, además de acreditar su interés legítimo para demandar, debe también, para efectos de determinar la cuantía, precisar cuál es el perjuicio que considera le ha ocasionado la orden contenida en el acto demandado, desde la fecha de su expedición y hasta la fecha de presentación de la demanda.

En consecuencia, al evidenciar que el libelo introductorio no cumple con lo señalado en el numeral 6º del artículo 162 del CPACA, esto es, la estimación razonada de la cuantía, el Despacho inadmitirá la demanda para que sea corregida con la sustentación razonada de la cuantía. 2.4. Conclusión Conforme lo anterior, el Despacho inadmitirá la demanda para que i) el demandante, señor Henry Alberto Vivas Mayorga, acredite el interés que le asiste en la formulación de la presente demanda y, además, estime la cuantía, precisando cuál es el perjuicio que le ha ocasionado el acto demandado, desde la fecha de su expedición y hasta la fecha de presentación de la demanda; y ii) el actor, señor Gabriel Talero Fandiño, determine la cuantía, indicando cuál es el perjuicio que le ha ocasionado el acto acusado, desde la fecha de su expedición y hasta la fecha de presentación de la demanda.

Advierte el Despacho que esta inadmisión no tiene el carácter de definitiva, pues tal pronunciamiento se ha proferido para establecer la competencia; por lo que, una vez se defina la autoridad competente para adelantar este proceso, ésta deberá pronunciarse en definitiva sobre el particular. En consecuencia, el Despacho

RESUELVE

Primero: INADMITIR la demanda instaurada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, promovida por el apoderado de los accionantes, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Segundo: CONCEDER a la parte actora un plazo de diez (10) días para que corrijan la demanda de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia, so pena de rechazo.

Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 9 del cuaderno principal.