SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se niega una concesión de aguas de uso público / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / TRANSGRESIÓN A NORMAS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS – Su determinación requiere un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y las pruebas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de sustentación de la solicitud / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse sustentación que permita la comparación para deducir la presunta violación Sea lo primero advertir que, en relación con la presunta transgresión de los artículos 1, 11, 12, 16 y 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); 117 de la observación General nro. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, con fundamento en ellos no es dable efectuar la confrontación que supone esta medida cautelar entre los actos demandados y estas disposiciones, puesto que para ello, en primer lugar, debe el Despacho determinar su incorporación al ordenamiento jurídico interno, así como la fuerza vinculante de las mismas, lo que no es procedente efectuar en esta instancia del proceso.

Por otra parte, se evidencia que el demandante reprocha que el acto acusado contravino las sentencias T-790 de 2010, T-028 de 2014, T-641 de 2015, T-139 de 2016, T-432 de 1992 y T-888 de 2008, proferidas por la Corte Constitucional, y en ese orden de ideas, es menester señalar que estas providencias no pueden servir de fundamento para establecer la procedencia de esta medida cautelar en los términos del 231 del CPACA, en el entendido que la adopción de esta precisa medida procede cuando del análisis del acto administrativo se desprenda una vulneración a las normas superiores invocadas. 3.5.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la presunta vulneración del Acuerdo 005 de 2011, el Despacho observa que no están presentes los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del CPACA., para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se sustentó en la forma en que lo ordena la citada disposición, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la procedencia de la medida cautelar que nos ocupa, en razón a que la parte actora no expuso argumentos en relación con este acto, sino que se limitó a expresar que se habían vulnerado sus postulados, sin aducir las razones concretas de tales sindicaciones.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se niega una concesión de aguas de uso público / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por cuanto es necesario un estudio de fondo para determinar si el criterio de priorización se aplica al otorgamiento de nuevas concesiones [A] juicio de la Sala Unitaria, del contraste normativo entre las normas invocadas como vulneradas y el acto acusado, no es posible determinar, en principio, si tal criterio de priorización se aplica para el otorgamiento de las nuevas concesiones de agua en relación a las existentes para otros usos, o por el contrario, como lo afirman los terceros, tal aspecto es aplicable exclusivamente entre concesiones vigentes para diferentes usos, cuando se presente agotamiento de la fuente hídrica, en la medida que tal análisis es propio del fondo del asunto y tendrá que abordarse en la etapa procesal correspondiente. [ ] Ahora, en lo que tiene que ver con el segundo de los reparos, esto es, la suficiencia del caudal de la Quebrada La Menga, es claro para el Despacho que se trata de un aspecto propio del debate probatorio, que deberá ser dilucidado en la sentencia conforme a las pruebas que en el curso del proceso se recauden.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se niega una concesión de aguas de uso público / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – No vulneración / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por ser necesario realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal En efecto, se observa que el escrito de oposición fue presentado con anterioridad a la decisión de apertura del procedimiento administrativo de concesión de aguas, dado que fue radicado el 17 de febrero de 2016 y ese acto fue proferido el 25 de agosto de 2016; sin embargo, es claro que antes de que se formulara el citado escrito, ya había sido presentada la solicitud de concesión de aguas por parte de la demandante, por lo que es dable inferir que la oposición se dio respecto de tal petición; por ende, en principio no se considera afectado el debido proceso en esta instancia, en tanto que para ese momento tal oposición no tuvo ningún efecto para la accionante en el procedimiento administrativo.

Igualmente, luego de proferido el auto de inicio, en decisión del 23 de noviembre de 2016 se dispuso la vinculación en calidad de parte interesada de la sociedad Menga Eder & Cía. S. en C., en la cual, además, se ordenó la notificación de la propiedad horizontal demandante, quien una vez tuvo conocimiento de la misma, pudo pronunciarse para controvertirla por ese aspecto, sin que se halle prueba que así lo haya hecho, siendo ese el escenario idóneo para tal fin. [ ] En lo atinente a la segunda de las situaciones que se indican como constitutivas de infracción del debido proceso, a juicio del Despacho, se trata de un aspecto que no se encuentra acreditado en el expediente administrativo, y por tanto, deberá ser objeto del debate probatorio, para determinar en la sentencia si por esta razón es procedente la anulación de los actos enjuiciados, más aún cuando no se evidencia que el señor Henry James Eder Caicedo, a quien se identifica como delegado del Presidente de la República ante la Junta Directiva de la CVC y opositor a la solicitud de concesión de aguas de la Quebrada la Menga, haya intervenido en la expedición de los actos administrativos que se solicita sean anulados.

En lo que tiene que ver con el tercer argumento de inconformidad, considera el Despacho que, aunque el Concepto Técnico nro. 812-2016 de 26 de diciembre de 2016 hizo una extensa transcripción del documento de oposición presentado el 17 de febrero de 2017, tal actuación no constituye per se una trasgresión del debido proceso que deba ser objeto de amparo a través de la medida cautelar impetrada, en razón a que, tal como se afirmó en líneas precedentes, no se haya en principio irregularidad en el hecho de tener en cuenta la aludida oposición, pues el demandante tuvo la oportunidad de expresar sus reparos en este sentido al interior del procedimiento administrativo.

En cuanto al cuarto reparo, es preciso señalar que, aunque la decisión que negó la concesión del recurso hídrico no fue proferida dentro del plazo indicado en el artículo 2.2.3.2.9.8 del Decreto 1076 de 2015, tal situación, en principio, no se encuentra constitutiva de la vulneración del debido proceso, en la medida que ésta le fue debidamente notificada y contra ella se ejercieron los derechos de defensa y contradicción a través de los recursos de reposición y apelación que fueron interpuestos y decididos por la entidad demandada.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Para solicitar el otorgamiento de una concesión de agua de manera provisional durante el trámite del proceso / MEDIDA CAUTELAR – Negada por no cumplir con los requisitos para su procedencia En el caso bajo estudio, no se advierte el cumplimiento de los requisitos vistos para adoptar la medida precautelativa solicitada, por cuanto, de acuerdo con lo afirmado por la misma parte demandante, en la actualidad cuenta con una concesión de agua vigente sobre otra fuente hídrica, que si bien puede resultar insuficiente, no está desprovista en su totalidad de la misma, de tal manera que esté comprometido de forma absoluta el acceso al agua.

Aunado a lo anterior, es claro para el Despacho que la demandante tiene la posibilidad acceder al servicio de acueducto prestado por la empresa EMCALI, atendiendo lo conceptuado en la disponibilidad de servicios nro. 093-09, por lo que en este sentido, no se cumple con el requisito del fumus bonus iure, en relación con acreditación sumaria de la titularidad del derecho a una concesión de agua sobre la Quebrada La Menga.

Igualmente, considera el Despacho que de acceder a la solicitud en los términos de la petición, así sea de forma provisional, implicaría desconocer los derechos de los terceros titulares de las concesiones vigentes sobre esa misma fuente, que han sido reconocidos en actos administrativos que gozan de presunción de legalidad. Por lo anterior, y no encontrando en esta etapa procesal la contradicción que propone la actora y el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, debe negarse la solicitud de suspensión provisional en la forma en que quedará precisado en la parte resolutiva de este proveído.

MEDIDAS CAUTELARES – Competencia del juez para decretar las que considere pertinentes / MEDIDAS CAUTELARES – Son innominadas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de intereses [L]os numerales 1 y 2 ibídem exigen lo que la doctrina y jurisprudencia denomina como el “fumus bonis iuris” o la apariencia del buen derecho del demandado, que significa que las pretensiones de la demanda aparezcan o estén razonablemente fundadas en derecho; y que además, el demandante haya demostrado sumariamente la titularidad del derecho invocado.

El numeral 3 ibídem exige que el juez realice un juicio de ponderación de intereses, conforme al cual debe concluir que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. Para esto el demandante tiene que haber aportado los documentos y justificaciones que permitan efectuar dicho análisis. Ahora, el interés público no debe ser tenido en cuenta en su concepto abstracto sino concreto, esto es, para el caso en estudio y de todos modos debe tenerse en cuenta que cuando esté de por medio un derecho fundamental, éstos no pueden ser sacrificados por el interés público.

El numeral 4 ibídem establece otro requisito para que proceda el decreto de la medida que la doctrina ha llamado con “periculum in mora”, esto es, el peligro de la efectividad de la sentencia por el tiempo que transcurre desde que se instaura la demanda hasta que se profiera el fallo. El juez debe analizar si el tiempo que dure el proceso amenaza o frustra la tutela judicial efectiva que se persigue y por ello debe crear una situación provisional mientras éste se define.

Se considera que existe ineficacia de la sentencia en dos casos que pueden demostrarse para cumplir con este requisito alternativamente: (a).- Cuando se produzca un perjuicio irremediable. (b).- Cuando los efectos de la sentencia serían nugatorios. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; de 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 5 de julio de 2017, Radicación 11001-03-26-000- 2017-00083-00; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00; 27 de febrero de 2013, Radicación 52001-23-31-000-2012-00209-01;

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00022-00 Actor: PARCELACIÓN SANTILLANA DE LOS VIENTOS P.H Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Referencia: No es procedente el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos que negaron una concesión de agua, si la de la confrontación de los actos administrativos y las normas superiores que se invocan como vulneradas no es evidente su transgresión Corresponde a la Sala resolver la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones 0710 nro. 0713-000262 de 3 de abril de 2017, “POR LA CUAL SE NIEGA UNA CONCESIÓN DE AGUAS DE USO PÚBLICO, A DERIVAR DE LA QUEBRADA MENGA, AFLUENTE DEL RÍO CALI – MUNICIPIO DE YUMBO”, 0710 nro. 001159 de 14 de noviembre de 2017, “POR LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN 0710NO. 0713-000262 DEL 3 DE ABRIL DE 2017” y 0100 nro. 0710-0214 de 4 de abril de 2018, “POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN 0710 No. 0713-000262 DE ABRIL 3 DE 2017”, todas ellas proferidas por Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (en adelante CVC).

I. La solicitud de suspensión provisional 1. En escrito separado de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos, de los cuales, dada su extensión, se transcribirá su parte resolutiva: a) Resolución 0710 nro. 0713-000262 de 3 de abril de 2017. “RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: NEGAR la solicitud de concesión de aguas superficiales de uso público, solicitada por la señora DIANA ABDULRAHIN CORTES, identificada con cédula de ciudadanía Nos. 31”162.648 de Palmira, quien actúa como representante legal de la PARCELACIÓN SANTILLANA DE LOS VIENTOS, identificado con Matrícula Inmobiliaria No. 370-606677, ubicada en la vereda Sixaola, corregimiento de Aroyohondo, jurisdicción del Municipio de Yumbo; por cuanto NO existe caudal disponible de la quebrada la MENGA para acceder a la solicitud de otorgamiento.

Además, la PARCELACIÓN SANTILLANA DE LOS VIENTOS cuenta con la posibilidad del servicio público de acueducto de 226 lotes en condominio.

ARTÍCULO SEGUNDO: PUBLICACIÓN. El encabezado y la parte resolutiva de esta resolución, deberá publicarse por la CVC en el boletín de los actos administrativos de la Entidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 99 de 1993.

ARTÍCULO TERCERO: COMISIONAR al Técnico Administrativo o a la Secretaría del Proceso Administración de la Unidad de Gestión de Cuencas Arroyohondo-Yumbo-Mulaló-Vijes de la Dirección Ambiental Regional Suroccidente – CVC, para la diligencia de notificación personal de la señora DIANA ABDULRAHIN CORTES, identificada con cédula de ciudadanía Nos. 31”162.648 de Palmira, quien actúa como representante legal de la PARCELACIÓN SANTILLANA DE LOS VIENTOS, con NIT 900.183.220-3, conforme lo dispone la Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO CUARTO: COMISIONAR al Técnico Administrativo o la Unidad de Gestión Cuenca Timba – Claro – Jamundí de la Dirección Ambiental Regional Suroccidente, de la CVC, para la diligencia de notificación personal a la Doctora DIVA SOCORRO PÉREZ IZQUIERDO, identificada con cédula de ciudadanía No.38.972.107 expedida en Cali, y con número de tarjeta profesional No. 5581 del C.S de la Judicatura, quien obra como apoderada de la sociedad MENGA EDER Y CIA S EN C, identificada con NIT 890.301.107-0, quien obra como parte interesada dentro del presente trámite administrativo.

En caso de no ser posible la notificación personal, se hará por aviso de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO QUINTO: RECURSOS. Contra la presente resolución proceden los recursos de Reposición ante el Director Territorial de la Dirección Ambiental Regional Suroccidente de la CVC, y subsidiariamente el de Apelación ante el Director General de la CVC, los cuales podrán interponerse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación personal o del Aviso, si hubiera lugar a este medio de notificación.” b) Resolución 0710 nro. 001159 de 14 de noviembre de 2017.

“RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: NO REPONER PARA REVOCAR el recurso de REPOSICIÓN interpuesto por el Doctor Juan Camilo Reyes Trochez, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.144.037.267 de Cali, y portador de la Tarjeta Profesional No. 233.555 del C.S. de la Judicatura, quien obra como apoderado especial de la señora DIANA ABDULRAHIN CORTES, identificada con cédula de ciudadanía Nos. 31”162.648 de Palmira, representante legal de la PARCELACIÓN SANTILLANA DE LOS VIENTOS, con NIT 900.183.220-3, contra la Resolución 0710-00262 del 3 de abril de 2017.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se concede el recurso de Apelación subsidiariamente interpuesto contra la Resolución 0710 No. 0713- 000262 del 3 de abril de 2017.

ARTÍCULO TERCERO: COMISIONAR al técnico Administrativo o a la Secretaría del Proceso Administración de los Recursos Naturales y Uso del Territorio de la Dirección Ambiental Regional Suroccidente de la CVC, para la diligencia de notificación de la presente providencia al Doctor JUAN CAMILO REYES TROCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.144.037.267 de Cali, y portador de la Tarjeta Profesional No. 233.555 del C.S de la Judicatura, quien obra como apoderado especial de la señora DIANA ABDULRAHIN CORTES, identificada con cédula de ciudadanía Nos. 31”162.648 de Palmira, quien actúa como representante legal de la PARCELACIÓN SANTILLANA DE LOS VIENTOS, con NIT 900.183.220-3, conforme lo dispone la Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO CUARTO: Una vez notificada la presente Resolución, remitir el expediente a la Oficina Asesora Jurídica de la CVC, para que resuelva el Recurso de Apelación.” c) Resolución 0100 nro. 0710-0214 de 4 de abril de 2018. “RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus artes lo dispuesto en la Resolución 0710 No. 0713-000262 del 3 de abril de 2017, “POR LA CUAL SE NIEGA UNA CONCESIÓN DE AGUAS DE USO PÚBLICO, A DERIVAR DE LA QUEBRADA MENGA, AFLUENTE DEL RÍO CALI-MUNICIPIO DE YUMBO” de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: A través de la Dirección Ambiental Regional Suroccidente de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC notifíquese la presente resolución al Doctor JUAN CAMILO REYES TROCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.144.037.267 de Cali (Valle), Tarjeta Profesional No. 233.555 del C.S de la Judicatura, en calidad de apoderado especial de la señora DIANA ABDULRAHIN CORTES, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.162.648 de Palmira (Valle), representante legal de la PARCELACIÓN SANTILLANA DE LOS VIENTOS ETAPAS I y II, identificada con NIT 900.183.220-3, en la carrera 3 No. 10-65.

Oficina 1001, Cali (Valle) en los términos y condiciones establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO TERCERTO: A través de la Dirección Ambiental Regional Suroccidente de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca- CVC notifíquese la presente resolución a la Doctora DIVA SOCORRO PÉREZ IZQUIERDO, identificada con cédula de ciudadanía No.38.972.107 expedida en Cali (Valle), y con número de tarjeta profesional No. 5581 del C.S de la Judicatura, quien obra como apoderada de la sociedad MENGA EDER Y CIA S EN C, identificada con NIT 890.301.107-0, quien obra como parte interesada dentro del presente trámite administrativo, en la Calle 5E No. 46-92, Apto 101, Cali (Valle), en los términos y condiciones establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO CUARTO: Publíquese el presente acto administrativo en el boletín de actos administrativos de la CVC de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 99 de 1993.” 2. También se solicitó como medida cautelar, “ORDENAR A LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA – CVC otorgar una concesión de agua en caudal de 2.0 l/s de manera provisional durante la duración del trámite del proceso”. 3.

Fundamentó la solicitud de suspensión provisional como se pasa a exponer: 1. El demandante sostuvo que el acto administrativo censurado desconoce los artículos 29, 44 y 46 de la Constitución política de Colombia; 37, 41, 43, 46, 61, 65 y 121 del Decreto 1541 de 1978; 9 y 10 del Decreto 3930 de 2010; 9 y 121 del Decreto 2811 de 1974; 4 del Decreto 1791 de 1996; 19 y 25 del Decreto 1640 de 2012; 1, 11, 12, 16 y 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); 117 de la observación General nro. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas; 3 (numeral 1) de la Ley 1437 de 2011; 5 de la Resolución 0100 nro. 0520- 0474 de 2014; el Acuerdo nro. 005 de 2011 y las sentencias T-790 de 2010, T-028 de 2014, T-641 de 2015, T-139 de 2016, T-432 de 1992 y T- 888 de 2008. 2.

Afirmó que la decisión de la CVC de negar la concesión de aguas superficiales de uso público de la Quebrada La Menga del Municipio de Yumbo en el Departamento del Valle del Cauca desconoce la prelación de uso que estas normas exigen cuando se trata del consumo humano, más aún cuando dentro de la población beneficiaria de la misma se encuentran niños y adultos mayores, y además, cuando los titulares de las concesiones existentes sobre este recurso hídrico lo utilizan para el mantenimiento de animales y actividades de riego de pasto, jardines y árboles, y cuentan con la prestación del servicio de acueducto por parte de EMCALI E.S.P. 3.

Agregó que la Parcelación Santillana de los Vientos P.H. no cuenta con el servicio público de acueducto prestado por la citada empresa de servicios públicos, por lo que, limitar el acceso al agua para mantener concesiones existentes bajo el argumento de la antigüedad de las mismas, significa beneficiar otros usos sobre el consumo humano. 4.

Señaló que también se desconoce el artículo 43 del Decreto 1541 de 1978, compilado en el artículo 2.2.3.2.7.8 del Decreto 1076 de 2015, que establece que el uso doméstico del agua es prioritario y prevalente. También, en tanto que los actos acusados señalan que no existe caudal, pero no se detienen a analizar que la razón por la cual no está disponible el recurso es por la existencia de concesiones para otros usos distintos al doméstico. 5.

Resaltó que el artículo 9 del Decreto 2811 de 1974 establece que los recursos naturales deberán utilizarse teniendo como prioridad el uso eficiente, el bien común y el interés de la comunidad, el cual se materializa en la solicitud de concesión de agua de la propiedad horizontal demandante, en la medida que el uso que se dará a la misma será doméstico y de abastecimiento, y no por la utilización que se hace por parte de los concesionarios actuales, a quienes se les está favoreciendo el uso de riego de pastos, jardines y el mantenimiento de animales. 6.

Expuso que el artículo 4 del Decreto 1791 de 1996 establece el orden de prioridades que se debe tener en cuenta al momento de destinar el uso de los recursos naturales, dentro del cual se encuentra en primer orden la satisfacción de las necesidades humanas, el cual se ve desconocido cuando se priorizan otros usos sobre los requerimientos de la comunidad de la Parcelación Santillana de los Vientos P.H., quienes solo cuentan con un aforo mínimo de agua otorgado por la autoridad demandada que proviene de los Nacimientos Las Colinas en una proporción de 0.432l/s. 7.

Indicó que la solicitud de la Parcelación Santillana de los Vientos P.H. fue resuelta sin tener en consideración la Resolución nro. 0520- 0474 de 2014 del 29 de septiembre de 2014, expedida por la CVC y el Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca Hídrica del Río Cali que se encontraban vigentes para ese momento, y en las que establece la prelación del uso del agua para el consumo humano y la facultada para modificar las concesiones existentes de tal manera que se garanticen estos mandatos. 8.

Enunció que la CVC negó la concesión de agua con los argumentos de que no existía recurso qué concesionar, y que se afectaría a los terceros titulares de las actuales concesiones, los cuales no tienen fundamento cierto, en razón a que las mediciones efectuadas para concluir la insuficiencia del recurso presentan errores, y además, se pretende privilegiar el uso del mismo para actividades distintas del consumo humano, desconociendo todos los mandatos legales que determinan el orden de prioridad. 9.

Sostuvo que también se vulneran las normas internacionales que obligan al Estado Colombiano a garantizar a sus habitantes el derecho al agua potable para su consumo, alimentación y abastecimiento, más aún cuando dentro de la Parcelación Santillana de los Vientos P.H. existen niños y ancianos, quienes son sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado. 10.

Manifestó que aunque la decisión cuestionada se fundamenta en que el recurso hídrico no es suficiente, no se ha dado aplicación al artículo 2.2.3.2.13.15 del Decreto 1076 de 2015, en lo atinente a la declaratoria mediante acto administrativo motivado de agotamiento de la fuente hídrica sobre la Quebrada La Menga, por lo que no puede entonces afirmarse que no haya caudal remanente que pueda ser concesionado. 11.

Concluyó que se vulneró el derecho al debido proceso en el procedimiento administrativo de concesión de agua, por las siguientes razones (i) se aceptó una oposición a la solicitud de concesión de agua cuando el procedimiento aún no se había iniciado formalmente; (ii) uno de los principales opositores hace parte del Consejo Directivo de la CVC, en condición de delegado del Presidente de la República, (iii) en el informe técnico presentado, y el cual sirvió de fundamento a la decisión demandada, se hizo una transcripción extensa de la citada oposición, y (iv) porque “pasaron más de 15 días desde la realización de la visita ocular hasta el procedimiento de la resolución” trasgrediendo el término para decidir previsto en el artículo 2.2.3.2.9.8. del Decreto 1076 de 2015.

II.- Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas 1. Por medio de auto calendado el 13 de junio de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional, término dentro del cual, mediante memorial remitido vía correo electrónico del 26 de junio de 2019, la CVC se opuso a la prosperidad de esta medida cautelar[1].

Sin embargo, revisado los documentos enviados, encuentra el Despacho que el poder visible a folio 50 vuelto, no cumple con los requisitos previstos en el artículo 74 del Código General del Proceso, en relación con la presentación personal del poderdante ante el juez, oficina judicial de apoyo o notario. Adicionalmente, se observa que los documentos que soportan el aludido acto de apoderamiento son ilegibles, y en esa medida, no se podrá tener en cuenta el pronunciamiento de esta entidad, al no estar debidamente acreditada la representación judicial del abogado designado para actuar en el presente asunto. 2.

A su vez, dentro del término de traslado concedido mediante auto del 13 de junio de 2019, el abogado Felipe Arenas Penilla allegó escrito en el que manifiesta actuar en nombre y representación de los señores Henry James Eder Caicedo, Doris Eder de Zambrano, Antonio de Roux Rengifo y Elisa Eder de Giovanelly[2], vinculados en calidad de terceros mediante el auto admisorio de la demanda del 13 de junio de 2019[3].

Pues bien, en relación a la acreditación de la representación judicial del apoderado para actuar en nombre de quienes aduce, se observa que folio 85 del cuaderno de medidas cautelares obra poder conferido por el señor Antonio de Roux Rengifo en calidad de albacea de la sucesión testada de la señora Elisa Eder de Giovanelli, a folio 111 se encuentra poder otorgado por el apoderado general de la sociedad Menga Eder y Cía. S en C., y folio 113 figura poder conferido por el señor Henry James Eder Caicedo al referido apoderado; sin embargo, no obra acto de apoderamiento conferido por la señora Doris Eder de Zambrano, por lo que las manifestaciones contenidas en el escrito de oposición a la solicitud de suspensión provisional que aquí se resuelve no se entienden expuestas en relación a ella. 1.

Indicaron que la solicitud de medida cautelar fue indebidamente formulada, en razón a que la misma supone la revocatoria de los actos administrativos que otorgaron la concesión a la sociedad Urbanización Menga y Cía. S en C., y a los señores Henry James Eder Caicedo, Doris Eder de Zambrano y Elisa Eder de Giovanely, desconociendo que el proyecto Parcelación Santillana de los Vientos fue autorizado por las autoridades competentes sujeto a la solución dada por EMCALI ESP., según la consulta nro. 093-09 “Disponibilidad de Servicios Públicos”, consistente en un sistema de bombeo construido por los propietarios del proyecto de urbanización para llevar el agua desde la red de acueducto que pasa por el sector, el cual no se ha realizado, sino que se pretende perturbar el pacífico y legal uso de las aguas autorizado a los citados concesionarios aduciendo para ello tener un mejor derecho. 2.

Manifestaron que, contrario a lo afirmado por la demandante, las concesiones de los recursos naturales se otorgan de acuerdo con su disponibilidad, conforme al artículo 2.2.3.2.7.2 del Decreto 1076 de 2015, sin que deban utilizarse para solucionar la falta de diligencia en ejecutar las obras de bombeo para la interconexión de la parcelación demandante con la red de acueducto, las cuales servirían para dar solución al problema de acceso al agua, más aún cuando sus residentes cuentan con los recursos económicos para realizarlas sin necesidad de afectar a los concesionarios que han hecho un adecuado uso de la concesión y cuidado el recurso hídrico. 3.

Sostuvieron que, además de la disponibilidad del recurso, se deben revisar otros aspectos a efectos de determinar la viabilidad de conceder la concesión, entre ellos, la disponibilidad del servicio de acueducto por parte de la empresa de servicios públicos correspondiente, la cual en este caso le fue otorgada por la empresa EMCALI ESP, siendo entonces una obligación de la Parcelación accionante conectarse a la red disponible para obtener agua para el consumo humano y uso doméstico. 4.

Agregaron que la sociedad Menga Eder y Cía. S en C., solicitó desde el inicio del trámite de solicitud de concesión ser tenida como tercero con interés, y en tal calidad participó en la actuación, teniendo en cuenta que en el evento de otorgarse la concesión, se afectarían las existentes, en cuanto al caudal disponible para ellas. 5.

Argumentaron que se incurrió en desconocimiento de las normas sobre conciliación prejudicial, en razón a que al existir terceros que se verían directamente afectados, era deber de la demandante convocarlos al trámite de conciliación prejudicial. 6. Anotaron que de acuerdo con las afirmaciones efectuadas por la demandante sobre el desabastecimiento de agua, se concluye que ello es producto del incumplimiento de las condiciones bajo las cuales se otorgaron permisos y/o licencias ambientales, incluyendo la licencia de urbanismo, teniendo en cuenta que desde el inicio de la ejecución del proyecto se previó la solución a la prestación de los servicios públicos, en los términos del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, tal como se estableció por parte de la Oficina de Planeación del Municipio de Yumbo en atención de la Consulta nro. 093-09. 7.

Afirmaron que la prelación del uso de agua se efectúa entre concesiones vigentes, es decir, que deban ser otorgadas o que ya lo estén y también ante la reducción del recurso hídrico según los artículos 2.2.3.3.2.1, 2.2.3.3.2.2 y 2.2.3.2.7.8 del Decreto 1076 de 2015 y los artículos 9 y 10 del Decreto 3930 de 2010, caso en el cual incluso puede ser procedente la declaración de agotamiento de la fuente; hipótesis que no se ajustan al caso en tanto que la Parcelación Santillana de los Vientos P.H. no es titular de concesión alguna sobre la Quebrada La Menga, por lo que no puede ser destinatario de las citadas disposiciones. 8.

Precisaron que la CVC no vulneró el debido proceso en el trámite de la solicitud de concesión, pues en los procedimientos ambientales cualquier ciudadano pueden intervenir y actuar en calidad de tercero. 9. Concluyeron que no se cumplen las exigencias legales para la procedencia de esta medida cautelar y tampoco está probado sumariamente el perjuicio producto de los actos administrativos demandados.

III. Caso concreto 1. Ahora bien, esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, lo siguiente: “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”. 2.

Del texto normativo transcrito se desprende que para el decreto de esta medida se deben encontrar acreditados los siguientes presupuestos: i) que exista solicitud de parte; ii) que de la confrontación del acto demandando con el marco normativo que se invoca como infringido o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud se concluya la violación del ordenamiento jurídico, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 3.

Sea lo primero advertir que, en relación con la presunta transgresión de los artículos 1, 11, 12, 16 y 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); 117 de la observación General nro. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, con fundamento en ellos no es dable efectuar la confrontación que supone esta medida cautelar entre los actos demandados y estas disposiciones, puesto que para ello, en primer lugar, debe el Despacho determinar su incorporación al ordenamiento jurídico interno, así como la fuerza vinculante de las mismas, lo que no es procedente efectuar en esta instancia del proceso. 4.

Por otra parte, se evidencia que el demandante reprocha que el acto acusado contravino las sentencias T-790 de 2010, T-028 de 2014, T-641 de 2015, T-139 de 2016, T-432 de 1992 y T-888 de 2008, proferidas por la Corte Constitucional, y en ese orden de ideas, es menester señalar que estas providencias no pueden servir de fundamento para establecer la procedencia de esta medida cautelar en los términos del 231 del CPACA, en el entendido que la adopción de esta precisa medida procede cuando del análisis del acto administrativo se desprenda una vulneración a las normas superiores invocadas. 5.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la presunta vulneración del Acuerdo 005 de 2011, el Despacho observa que no están presentes los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del CPACA., para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se sustentó en la forma en que lo ordena la citada disposición, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la procedencia de la medida cautelar que nos ocupa, en razón a que la parte actora no expuso argumentos en relación con este acto, sino que se limitó a expresar que se habían vulnerado sus postulados, sin aducir las razones concretas de tales sindicaciones.

La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos. Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello.

Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”[4], que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia[5] y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa.

En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior. Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.”. 6.

Por otro lado, observa el Despacho que se encuentran sustentado tres (3) cargos de suspensión provisional, el primero de ellos referido a la vulneración de la artículos 44 y 46 de la Constitución política de Colombia; 37, 41, 43, 46, 65 y 121 del Decreto 1541 de 1978; 9 y 10 del Decreto 3930 de 2010; 9 y 121 del Decreto 2811 de 1974; 4 del Decreto 1791 de 1996; 19 y 25 del Decreto 1640 de 2012; 5 de la Resolución 0100 nro. 0520-0474 de 2014, bajo el argumento que los actos enjuiciados desconocen el orden de prioridad y prevalencia del consumo humano que establecen estas normas para el otorgamiento de las concesiones de recursos naturales; en el segundo, cuestiona la inexistencia de caudal disponible de la Quebrada La Menga que pueda ser objeto de concesión; y en el último reparo, la actora reprocha que en el curso de la actuación administrativa dentro de la cual se expidieron éstos, se transgredieron los artículos 29 de la Constitución Política y 3 (numeral 1) de la Ley 1437 de 2011, en cuanto en la actuación administrativa se incurrió en irregularidades, tales como: (i) se aceptó una oposición a la solicitud de concesión de agua con la apertura formal del mismo, (ii) uno de los opositores hace parte del Consejo Directivo de la CVC, en calidad de representante del Presidente de la República, (iii) en el informe técnico presentado, y el cual sirvió de fundamento a la decisión demandada, se hizo una transcripción extensa de la citada oposición, y (iv) se omitió resolver la actuación dentro del plazo establecido en el artículo 61 del Decreto 1541 de 1978 compilado en el artículo 2.2.3.2.9.8. del Decreto 1076 de 2015. 1.

En ese orden de ideas, a continuación se efectuará el estudio de las anotadas inconformidades anunciadas, para lo cual es necesario traer a colación los artículos frente a los cuales se desarrolló la solicitud; veamos: Constitución Política “Articulo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” “Articulo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” “Artículo 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.” Decreto 1541 de 1978 “Artículo 37.- El suministro de aguas para satisfacer concesiones está sujeto a la disponibilidad del recurso, por tanto, el Estado no es responsable cuando por causa naturales no pueda garantizar el caudal concedido.

La precedencia cronológica en las concesiones no otorga prioridad y en casos de escasez todas serán abastecidas a prorrata o por turnos, conforme el artículo 122 de este Decreto.” “Artículo 41.- Para otorgar concesiones de aguas se tendrán en cuenta el siguiente orden de prioridades: a. Utilización para el consumo humano, colectivo o comunitario, sea urbano o rural; b. Utilización para necesidades domésticas individuales; c. Usos agropecuarios comunitarios, comprendidas la acuicultura y la pesca; d. Usos agropecuarios individuales, comprendidas la acuicultura y la pesca; e. Generación de energía hidroeléctrica; f. Usos industriales o manufactureros; g. Usos mineros; h. Usos recreativos comunitarios, e i. Usos recreativos individuales.” “Artículo 43.- El uso doméstico tendrá siempre prioridad sobre los demás, los usos colectivos sobre los individuales y los de los habitantes de una región sobre los de fuera de ella.” “Artículo 46.- Cuando por causa de utilidad pública o interés social el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, estime conveniente negar una concesión, está facultado para hacerlo mediante providencia debidamente fundamentada y sujeta a los recursos de ley de acuerdo con lo previsto por el Decreto 2733 de 1959”.

“Artículo 61.- Cumplidos los trámites establecidos en los anteriores, dentro de los quince (15) días siguientes a la práctica de la visita ocular o del vencimiento del término para la prueba, si lo hubiere fijado, el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, decidirá mediante providencia motivada si es o no procedente otorgar la concesión solicitada.” “Artículo 65.- Cuando una derivación vaya a beneficiar predios de distintos dueños, la solicitud concesión deberá formularse por todos interesados.” “Artículo 121.- Cuando una fuente de agua pública hubiere sido aforada y se hubieren otorgado permisos o concesiones de uso que alcancen o excedan el caudal disponible, computadas las obras de almacenamiento que existieren, el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, podrá declarar agotada está fuente, declaración que se publicará en su oficina de la región.” Decreto 3390 de 2010 “Artículo 9°.

Usos del agua. Para los efectos del presente decreto se tendrán en cuenta los siguientes usos del agua: 1. Consumo humano y doméstico. 2. Preservación de flora y fauna. 3. Agrícola. 4. Pecuario. 5. Recreativo. 6. Industrial. 7. Estético. 8. Pesca, Maricultura y Acuicultura. 9. Navegación y Transporte Acuático. Parágrafo. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial dentro de los dieciocho (18) meses, contados a partir de la publicación del presente decreto, podrá definir nuevos usos, establecer la denominación y definir el contenido y alcance de los mismos.” “Artículo 10.

Uso para consumo humano y doméstico. Se entiende por uso del agua para consumo humano y doméstico su utilización en actividades tales como: 1. Bebida directa y preparación de alimentos para consumo inmediato. 2. Satisfacción de necesidades domésticas, individuales o colectivas, tales como higiene personal y limpieza de elementos, materiales o utensilios. 3.

Preparación de alimentos en general y en especial los destinados a su comercialización o distribución, que no requieran elaboración.” Decreto 2811 de 1974 “Artículo 9o. El uso de elementos ambientales y de recursos naturales renovables, debe hacerse de acuerdo con los siguientes principios: a). Los recursos naturales y demás elementos ambientales deben ser utilizados en forma eficiente, para lograr su máximo aprovechamiento con arreglo al interés general de la comunidad y de acuerdo con los principios y objetos que orientan este Código; b).

Los recursos naturales y demás elementos ambientales, son interdependientes. Su utilización se hará de manera que, en cuanto sea posible, no interfieran entre sí. c). La utilización de los elementos ambientales o de los recursos naturales renovables debe hacerse sin que lesione el interés general de la comunidad o el derecho de terceros; d).

Los diversos usos que pueda tener un recurso natural estarán sujetos a las prioridades que se determinen y deben ser realizados coordinadamente para que se puedan cumplir los principios enunciados en los ordinales precedentes. e). Los recursos naturales renovables no se podrán utilizar por encima de los límites permisibles que, al alterar las calidades físicas, químicas o biológicas naturales produzcan el agotamiento o el deterioro grave de esos recursos o se perturbe el derecho a ulterior utilización en cuanto ésta convenga al interés público. f).

La planeación del manejo de los recursos naturales renovables y de los elementos ambientales debe hacerse en forma integral, de tal modo que contribuya al desarrollo equilibrado urbano y rural. Para bienestar de la comunidad, se establecerán y conservarán en los centros urbanos y sus alrededores espacios cubiertos de vegetación.” “Articulo 121.

Las obras de captación de aguas públicas o privadas deberán estar provistas de aparatos y demás elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida, en cualquier momento.” Decreto 1791 de 1996 “Artículo 4º.- Los diversos usos a los que se puede destinar el recurso estarán sujetos a las siguientes prioridades generales, que podrán ser variadas en su orden de prelación, según las consideraciones de orden ecológico, económico y social de cada región: a) La satisfacción de las necesidades propias del consumo humano; b) La satisfacción de las necesidades domésticas de interés comunitario; c) La satisfacción de las necesidades domésticas individuales; d) Las de conservación y protección, tanto de la flora silvestre, como de los bosques naturales y de otros recursos naturales renovables relacionado con estos, mediante la declaración de las reservas de que trata el artículo 47 del Decreto - ley 2811 de 1974, en aquellas regiones donde sea imprescindible adelantar programas de restauración, conservación o preservación de estos recursos; e) Las de aprovechamiento sostenible del recurso, realizadas por personas naturales o jurídicas, pública o privadas, de conformidad con los permisos, autorizaciones, concesiones o asociaciones otorgados por la autoridad competente; f) Las demás que se determinen para cada región. Parágrafo.- Los usos enunciados en el presente artículo no son incompatibles con el otorgamiento de permisos de estudio cuyo propósito sea proyectar obras o trabajos para futuro aprovechamiento del recurso, siempre que el estudio no perturbe el uso ya concedido.” Decreto 1640 de 2012 “Artículo 19.

De las Directrices. La ordenación de cuencas se hará teniendo en cuenta: 1. El carácter especial de conservación de las Áreas de Especial Importancia Ecológica. 2. Los ecosistemas y zonas que la legislación Ambiental ha priorizado en su protección, tales como: páramos, subpáramos, nacimientos de aguas, humedales, rondas hídricas, zonas de recarga de acuíferos, zonas costeras, manglares, estuarios, meandros, ciénagas u otros hábitats similares de recursos hidrobiológicos, los criaderos y hábitats de peces, crustáceos u otros hábitats similares de recursos hidrobiológicos. 3.

El consumo de agua para abastecimiento humano y en segundo lugar la producción de alimentos tendrá prioridad sobre cualquier otro uso y deberá ser tenido en cuenta en la ordenación de la respectiva cuenca hidrográfica. 4. La prevención y control de la degradación de los recursos hídricos y demás recursos naturales de la cuenca. 5. La oferta, la demanda actual y futura de los recursos naturales renovables, incluidas las acciones de conservación y recuperación del medio natural para propender por su desarrollo sostenible y la definición de medidas de ahorro y uso eficiente del agua.” 6.

El riesgo que pueda afectar las condiciones fisicobióticas y socioeconómicas en la cuenca, incluyendo condiciones de variabilidad climática y eventos hidrometeorológicos extremos.” “Artículo 25. De las Autorizaciones Ambientales. Durante el período comprendido entre la declaratoria en ordenación de la cuenca y la aprobación del Plan de Ordenación y Manejo, la Autoridad Ambiental Competente, podrá otorgar, modificar o renovar los permisos, concesiones y demás autorizaciones ambientales a que haya lugar, conforme a la normatividad vigente.

Una vez se cuente con el plan debidamente aprobado, los permisos, concesiones y demás autorizaciones ambientales otorgadas, deberán ser ajustados a lo allí dispuesto.” Resolución 0100 nro. 0520-0474 de 2014 “Artículo Quinto: Durante el proceso de revisión y ajuste del POMCA la Cuencas Hidrográficas del río Cali, se podrá otorgar, modificar, o renovar los permisos, concesiones y demás autorizaciones ambientales a que haya lugar, conforme a la normatividad vigente.

Una vez se cuente con el plan debidamente ajustado y aprobado mediante acto administrativo, los permisos, concesiones y demás autorizaciones ambientales otorgadas deberán ser ajustados a lo allí dispuesto.” Ley 1437 de 2011 “Artículo 3o. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.” 1.

Siendo ello así, procede el Despacho a resolver el primer cargo formulado en contra de las Resoluciones 0710 nro. 0713-000262 de 3 de abril de 2017, 0710 nro. 001159 de 14 de noviembre de 2017 y 0100 nro. 0710-0214 de 4 de abril de 2018, expedidas por la CVC, relativo a que se desconoce en ellos el marco normativo que fija el orden de prioridad en el uso del agua, respecto del cual, a juicio de la Sala Unitaria, del contraste normativo entre las normas invocadas como vulneradas y el acto acusado, no es posible determinar, en principio, si tal criterio de priorización se aplica para el otorgamiento de las nuevas concesiones de agua en relación a las existentes para otros usos, o por el contrario, como lo afirman los terceros, tal aspecto es aplicable exclusivamente entre concesiones vigentes para diferentes usos, cuando se presente agotamiento de la fuente hídrica, en la medida que tal análisis es propio del fondo del asunto y tendrá que abordarse en la etapa procesal correspondiente.

Por las razones expuestas, el cargo no prospera. 2. Ahora, en lo que tiene que ver con el segundo de los reparos, esto es, la suficiencia del caudal de la Quebrada La Menga, es claro para el Despacho que se trata de un aspecto propio del debate probatorio, que deberá ser dilucidado en la sentencia conforme a las pruebas que en el curso del proceso se recauden. 3.

En cuanto al tercer cargo, observa la Sala que se fundamenta en cuatro (4) reparos. 1. El primero de ellos, atinente a que se aceptó una oposición a la solicitud de concesión de agua cuando el procedimiento aún no se había iniciado formalmente. Para resolver, corresponde al Despacho determinar, en primer lugar, si es cierto que el escrito de oposición fue presentado con anterioridad a la apertura del trámite de concesión del referido recurso natural.

Esto con el fin de resolver si ello redunda en la vulneración del derecho al debido proceso y por esa razón deben suspenderse provisionalmente los actos demandados. Al respecto, es preciso señalar que revisados los antecedentes administrativos aportados con la demanda, el Despacho advierte que a folios 78 a 85 del cuaderno de antecedentes administrativos, obra escrito de fecha 8 de febrero de 2016, con constancia de recibido por la CVC nro. 118782016 del 17 de febrero de 2016, suscrito por la abogada Diva Socorro Pérez Izquierdo, en el que manifiesta actuar en nombre y representación de la sociedad Menga Eder & Cía. S. en C., y de los señores Henry James Eder Caicedo, Elisa Eder de Giovanelli y Doris Eder de Zambrano y oponerse a la solicitud concesión de aguas formulada la propiedad horizontal Parcelación Santillana de los Vientos.

El 25 de febrero la CVC dio respuesta a la anterior comunicación, manifestando que se informarían oportunamente las actuaciones relacionadas con la concesión de aguas sobre la Quebrada la Menga, así como la medición del caudal de la misma. Por auto del 25 de agosto de 2016 la CVC dio inicio al procedimiento administrativo de otorgamiento de concesión de aguas superficiales solicitada por la copropiedad demandante.

En auto de “CONSTITUCIÓN DE PARTE INTERESADA” proferido el 23 de noviembre de 2016, la CVC dispuso tener como tal a la sociedad Menga Eder & Cía. S. en C., con fundamento en el escrito radicado nro. 118782016 de 17 de febrero de 2016, y ordenó la comunicación de esa decisión a la Parcelación Santillana de los Vientos. En efecto, se observa que el escrito de oposición fue presentado con anterioridad a la decisión de apertura del procedimiento administrativo de concesión de aguas, dado que fue radicado el 17 de febrero de 2016 y ese acto fue proferido el 25 de agosto de 2016; sin embargo, es claro que antes de que se formulara el citado escrito, ya había sido presentada la solicitud de concesión de aguas por parte de la demandante, por lo que es dable inferir que la oposición se dio respecto de tal petición; por ende, en principio no se considera afectado el debido proceso en esta instancia, en tanto que para ese momento tal oposición no tuvo ningún efecto para la accionante en el procedimiento administrativo.

Igualmente, luego de proferido el auto de inicio, en decisión del 23 de noviembre de 2016 se dispuso la vinculación en calidad de parte interesada de la sociedad Menga Eder & Cía. S. en C., en la cual, además, se ordenó la notificación de la propiedad horizontal demandante, quien una vez tuvo conocimiento de la misma, pudo pronunciarse para controvertirla por ese aspecto, sin que se halle prueba que así lo haya hecho, siendo ese el escenario idóneo para tal fin. 2.

En lo atinente a la segunda de las situaciones que se indican como constitutivas de infracción del debido proceso, a juicio del Despacho, se trata de un aspecto que no se encuentra acreditado en el expediente administrativo, y por tanto, deberá ser objeto del debate probatorio, para determinar en la sentencia si por esta razón es procedente la anulación de los actos enjuiciados, más aún cuando no se evidencia que el señor Henry James Eder Caicedo, a quien se identifica como delegado del Presidente de la República ante la Junta Directiva de la CVC y opositor a la solicitud de concesión de aguas de la Quebrada la Menga, haya intervenido en la expedición de los actos administrativos que se solicita sean anulados. 3.

En lo que tiene que ver con el tercer argumento de inconformidad, considera el Despacho que, aunque el Concepto Técnico nro. 812-2016 de 26 de diciembre de 2016 hizo una extensa transcripción del documento de oposición presentado el 17 de febrero de 2017, tal actuación no constituye per se una trasgresión del debido proceso que deba ser objeto de amparo a través de la medida cautelar impetrada, en razón a que, tal como se afirmó en líneas precedentes, no se haya en principio irregularidad en el hecho de tener en cuenta la aludida oposición, pues el demandante tuvo la oportunidad de expresar sus reparos en este sentido al interior del procedimiento administrativo. 4.

En cuanto al cuarto reparo, es preciso señalar que, aunque la decisión que negó la concesión del recurso hídrico no fue proferida dentro del plazo indicado en el artículo 2.2.3.2.9.8 del Decreto 1076 de 2015, tal situación, en principio, no se encuentra constitutiva de la vulneración del debido proceso, en la medida que ésta le fue debidamente notificada y contra ella se ejercieron los derechos de defensa y contradicción a través de los recursos de reposición y apelación que fueron interpuestos y decididos por la entidad demandada. 2.

Por último, se advierte que la medida consistente en “ORDENAR A LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA – CVC otorgar una concesión de agua en caudal de 2.0 l/s de manera provisional durante la duración del trámite del proceso”, no atiende al contenido y alcance de la suspensión provisional sino que se trata de una distinta. 3.6.2.1.

Al respecto el Despacho precisa que, de acuerdo con el artículo 229 del CPACA, el Juez se encuentra habilitado para “decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere pertinentes para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, en atención a que el Legislador, al expedir la Ley 1437 de 2011, no consagró un catálogo exhaustivo de las medidas que podía adoptar sino que enumeró algunas de ellas en el artículo 230[6].

A su turno, el artículo 231 del CPACA., definió que, para decretar una medida cautelar, incluida la suspensión provisional, se deben reunir los siguientes requisitos, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. En efecto, los numerales 1 y 2 ibídem exigen lo que la doctrina y jurisprudencia denomina como el “fumus bonis iuris” o la apariencia del buen derecho del demandado, que significa que las pretensiones de la demanda aparezcan o estén razonablemente fundadas en derecho; y que además, el demandante haya demostrado sumariamente la titularidad del derecho invocado.

El numeral 3 ibídem exige que el juez realice un juicio de ponderación de intereses, conforme al cual debe concluir que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. Para esto el demandante tiene que haber aportado los documentos y justificaciones que permitan efectuar dicho análisis. Ahora, el interés público no debe ser tenido en cuenta en su concepto abstracto sino concreto, esto es, para el caso en estudio y de todos modos debe tenerse en cuenta que cuando esté de por medio un derecho fundamental, éstos no pueden ser sacrificados por el interés público.

El numeral 4 ibídem establece otro requisito para que proceda el decreto de la medida que la doctrina ha llamado con “periculum in mora”, esto es, el peligro de la efectividad de la sentencia por el tiempo que transcurre desde que se instaura la demanda hasta que se profiera el fallo. El juez debe analizar si el tiempo que dure el proceso amenaza o frustra la tutela judicial efectiva que se persigue y por ello debe crear una situación provisional mientras éste se define.

Se considera que existe ineficacia de la sentencia en dos casos que pueden demostrarse para cumplir con este requisito alternativamente: (a).- Cuando se produzca un perjuicio irremediable. (b).- Cuando los efectos de la sentencia serían nugatorios. En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado sobre la procedencia de las medidas cautelares con fundamento en los tres (3) elementos vistos, entre otras providencias, en Auto del 17 de marzo de 2015, en el que la Sala Plena señaló lo siguiente: “La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.

(…) Con el objeto de lograr la eficacia de la medida de suspensión provisional, tal como se manifestó en la ponencia para segundo debate ante la Cámara de Representantes, se concluye que el inciso primero del artículo 231 exige como requisito fundamental para resolver esta cautela un análisis inicial de legalidad[7]. Agregando, que en los casos en los que se reclama el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, se acredite por lo menos sumariamente la existencia de estos.

En las demás medidas contempladas en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, distintas de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, se deberán atender para su análisis los criterios de fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, la ponderación de intereses, y será el Juez en su análisis y valoración de la situación propia de casa caso quien establezca los pesos argumentativos de los mismos en la decisión que adopte.”[8] (Subrayas y negrillas del Despacho) En posterior pronunciamiento, la Sección Tercera, también abordó este tema, y en auto del 13 de mayo de 2015, frente a la regulación de las medidas cautelares contenida en el CPACA, reiteró la necesidad de evaluar por parte del juez contencioso administrativo los requisitos en comento, veamos: “Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleja la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora[9], debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad[10].

(…) 3.11.- En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación[11], en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos[12] (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración. El propio artículo 231 del CPACA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4 literales a) y b) cuando prescribe como exigencia “Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”[13] 3.6.2.2.

Así las cosas, es bajo los anteriores lineamientos que se impone analizar la solicitud de medida cautelar. En el caso bajo estudio, no se advierte el cumplimiento de los requisitos vistos para adoptar la medida precautelativa solicitada, por cuanto, de acuerdo con lo afirmado por la misma parte demandante, en la actualidad cuenta con una concesión de agua vigente sobre otra fuente hídrica, que si bien puede resultar insuficiente, no está desprovista en su totalidad de la misma, de tal manera que esté comprometido de forma absoluta el acceso al agua.

Aunado a lo anterior, es claro para el Despacho que la demandante tiene la posibilidad acceder al servicio de acueducto prestado por la empresa EMCALI, atendiendo lo conceptuado en la disponibilidad de servicios nro. 093-09, por lo que en este sentido, no se cumple con el requisito del fumus bonus iure, en relación con acreditación sumaria de la titularidad del derecho a una concesión de agua sobre la Quebrada La Menga.

Igualmente, considera el Despacho que de acceder a la solicitud en los términos de la petición, así sea de forma provisional, implicaría desconocer los derechos de los terceros titulares de las concesiones vigentes sobre esa misma fuente, que han sido reconocidos en actos administrativos que gozan de presunción de legalidad. Por lo anterior, y no encontrando en esta etapa procesal la contradicción que propone la actora y el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, debe negarse la solicitud de suspensión provisional en la forma en que quedará precisado en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE NEGAR la suspensión provisional de las Resoluciones 0710 nro. 0713-000262 de 3 de abril de 2017, “POR LA CUAL SE NIEGA UNA CONCESIÓN DE AGUAS DE USO PÚBLICO, A DERIVAR DE LA QUEBRADA MENGA, AFLUENTE DEL RÍO CALI – MUNICIPIO DE YUMBO”, 0710 nro. 001159 de 14 de noviembre de 2017, “POR LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN 0710NO. 0713-000262 DEL 3 DE ABRIL DE 2017” y 0100 nro. 0710-0214 de 4 de abril de 2018, “POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN 0710 No. 0713-000262 DE ABRIL 3 DE 2017”, todas ellas proferidas por Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (en adelante CVC), de acuerdo a lo enunciado en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 41 a 55 del cuaderno de medidas cautelares. [2] Folio 84 del cuaderno de medidas cautelares. [3] Folios 147 y 148 del cuaderno principal. [4] Folio 94 cuaderno principal. [5] En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone.

“Artículo 103: (…) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código.” [6]Sobre el particular la Corporación se ha pronunciado en varias ocasiones.

Por ejemplo, en auto del 5 de abril de 2017, dictado en el proceso 11001-03-26-000-2017-00083-00 (59493), por la Subsección C de la Sección Tercera, con ponencia del Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, se dijo lo siguiente: “3.1.4.- Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.

En otra ocasión, y respecto del proceso adelantado en la Subsección “A” de la Sección Segunda con Ponencia del Magistrado Gabriel Valbuena Hernández, en auto del 8 de septiembre de 2016, proceso número 11001-03-25-000-2016- 00019-00 (0034-16), se expuso: “De acuerdo con esta preceptiva, el juez puede adoptar las medidas cautelares que estime necesarias para garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, medidas que pueden ser decretadas incluso antes de la presentación de la demanda o, una vez radicada, en cualquier estado del proceso” [7] De regularidad, en términos de Hans Kelsen, en su obra “La Garantía Constitucional de la Jurisdicción”.

Concepto entendido, en este contexto, como la sujeción de las normas de rango inferior a las normas de rango superior. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015), expediente nro. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (Importancia Jurídica). Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] Como ya se ha sostenido, estos principios del periculum in mora y el fumus boni iuris significan que “siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 27 de febrero de 2013, exp. 45316 (entre otras decisiones similares). [10] En cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico- formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales. [11] La ley de ponderación, siguiendo a Alexy, quiere decir que “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”.

ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales (Epílogo). 2° edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales [Trad. Carlos Bernal Pulido] 2008, p. 529. [12] A través de una escala tríadica de leve, medio o intenso. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del trece (13) de mayo de dos mil quince (2015), expediente nro. 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057).

Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.