MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONSENTIMIENTO / ARBITRAJE / MEDIDAS CAUTELARES / TRATADO DE LIBRE COMERCIO / TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS / AUTO QUE NIEGA MEDIDAS CAUTELARES / REQUISITOS PARA ACUDIR AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA En suma, el consentimiento es una exigencia propia de la notificación del arbitraje.
En esa medida, cuando el artículo 10.18.3 habilita la posibilidad de pedir medidas cautelares, no lo hace, como lo estima el recurrente, por fuera del arbitraje sino dentro del mismo, en tanto perdería todo sentido renunciar a iniciar otra acción por los mismos hechos ante una autoridad nacional, como lo exige el artículo 10.18.2. literal b), si no existiera previamente otro proceso en el que se ventilen esas mismas controversias.
(…) Las medidas cautelares por fuera de un proceso arbitral o judicial son la excepción y deben estar expresa y claramente autorizadas. El despacho se limitó a dilucidar si ese tipo de medidas estaban autorizadas en el TLC entre Estados Unidos y Colombia. Todo apunta a que ello no fue así. (…) Tampoco puede entenderse autorizada la medida cautelar por fuera del proceso, en los términos del artículo 39.6 del convenio del CIADI (…) Esa norma no habilita la medida aquí solicitada.
En primer lugar, porque el tema está expresamente regulado en la Sección B del Capítulo 10 del TLC (artículo 10.18), que fue la interpretada por el despacho. Esa razón también es suficiente para desestimar el argumento de que otras autoridades judiciales extranjeras han decretado este tipo de medidas, en tanto se tratan de normas de interpretación diferentes, hasta el punto que las aquí interpretadas ni siquiera existían.
(…) En segundo lugar, el artículo 39.6 citado exige que las medidas que aquí se solicitan estén autorizadas en el convenio que registre el consentimiento de las partes. (…) Ahora, en el estadio en el que se encuentra el trámite arbitral propuesto por la recurrente, notificación de intención del arbitraje, tampoco se exige ese consentimiento, el cual se reitera, es propio de la notificación del arbitraje, por lo que no podría el despacho en (sic) exigirlo en este momento.
De otro lado, tampoco puede entenderse que el TLC en estudio sea el acuerdo al que refiere el artículo 39.6, en tanto como lo interpretó el despacho ese consentimiento es parte de la notificación de arbitraje que se echa de menos e impide decretar las medidas, exigencia que se desprende del mismo TLC. (…) En todo caso, los tiempos del presente asunto están determinados por las gestiones que ha realizado la recurrente, quien vale decir, a pesar de contar con una cláusula compromisoria, decidió recurrir por voluntad propia al arbitraje regulado en el TLC, el cual contiene exigencias que deben cumplirse, una de las cuales se determinó en el auto objeto del recurso.
(…) Las partes son las que deciden las vías que escogen para sus reclamaciones, por lo cual el juez se limita a determinar, en el marco de sus competencias, si se cumplen con las exigencias del ordenamiento jurídico, como hizo en el presente asunto. (…) Con los mismos argumentos se desestima la solicitud de ruego de urgencia, en donde se insiste en el decreto de las medidas cautelares, toda vez que las exigencias no están dadas para decretarlas.
FUENTE FORMAL: TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número:11001-03-26-000-2019-00145-00(64831)A Actor: CO INTERNET S.A.S. Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Visto el informe secretarial (fl. 223 y 224), el despacho procede a resolver el recurso de reposición en contra del auto del 9 de octubre de 2019, por medio del cual se negaron unas medidas cautelares, así como el ruego de urgencia (fls. 200 a 209), solicitados por la firma.CO Intenert S.A.S. 1.
La firma.CO Intenert S.A.S. repuso el auto en los siguientes términos (fls. 213 a 222): 1.1. Insistió en la fuerza vinculante de las normas internacionales, las cuales permiten solicitar las medidas cautelares en cuestión, con el fin de evitar la agravación de la disputa. Además, también persiguen mantener la inversión mientras se esperan los 90 días para poder presentar la notificación de arbitraje ante el CIADI, que se cuentan desde la notificación de intención arbitraje.
Sostuvo que una vez constituido el tribunal, este podrá tomar la decisión de mantener las medidas o revocarlas, pero estaría en imposibilidad de decretarlas, si no se hacen en esta oportunidad, porque muy seguramente ya se habrá adjudicado la licitación a un tercero. 1.2. Estimó que el artículo 39 (6) del CIADI, complementado por el artículo 10.18.3 del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Colombia, en adelante TLC, admite la posibilidad de presentar medidas provisionales antes de incoar el procedimiento arbitral.
Concluyó que sin mayores esfuerzos interpretativos y en virtud de buena fe internacional, las medidas cautelares procedían sin arbitramento. En el mismo sentido, señaló que ninguna norma del CIADI ni del TLC regulan en contrario. 1.3. Además, la interpretación del despacho desconoció que las normas internacionales obligan a la protección de la inversión. En tal sentido, refirió a una decisión de un Alto Tribunal francés, en el que, a su juicio, se decretaron ese tipo de medidas, decisión que data de los años 80. 1.4.
Sostuvo que es equivocada la interpretación del pie de página del artículo 10.18.3 del TLC, por cuanto los ejemplos que se dan allí son para decir que también en esos casos proceden las medidas. La única interpretación de ese aparte se dirige a confirmar que la iniciación del arbitraje no es una exigencia para decretar las medidas cautelares. 1.5.
Sostuvo que en el TLC, Colombia aceptó que quien define la jurisdicción de esos casos es el inversionista, sin más requisitos y en los términos dispuestos en el referido acuerdo. La renuncia a esa justicia solo puede darse con la notificación del arbitraje y no antes. Por lo tanto, el consentimiento previo del país no se requiere para someter el presente asunto al CIADI. 1.6.
Afirmó que se pasaría la oportunidad para decretar la medida, toda vez que “si se sigue el camino señalado por el Despacho, en término prácticos será necesario i) esperar hasta el 16 de diciembre cuando se presente la solicitud de arbitraje, ii) esperar a su registro ante el CIADI y allí sí, iii) presentar la solicitud de la medida después de la vacancia judicial, para lo cual tendrá que esperar a que terminen las vacaciones de la rema, esto es, el 13 o 14 de enero de 2020” (fl. 221).
Para ese momento, los hechos por los que reclama estarían superados. 2. En orden a resolver el recurso de reposición se advierte que este es procedente, en tanto no está enlistado como apelable en el artículo 243 del CPACA. Además, el artículo 242 de la misma codificación reserva ese tipo de recurso contra los autos que no son susceptibles de apelación o súplica. 3.
Igualmente, el recurso fue presentado en la oportunidad señalada por el artículo 318 del CGP, aplicable por remisión del artículo 242 del CPACA[1]. 4. También corresponde resolver el recurso, en los términos de los artículos 125 y 243 del CPACA. 5. Al respecto, se precisa que el auto del 9 de octubre de 2019 rechazó las medidas cautelares de urgencia, por cuanto se estimó que no se satisfizo la exigencia del artículo 16.4. literal a) del TLC entre Estados Unidos y Colombia, es decir, la notificación del arbitraje al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Mintic.
En efecto, así concluyó el despacho al interpretar sistemáticamente las normas del TLC. 6. En tal sentido, el despacho al interpretar sistemáticamente las normas del TLC, lo hizo en torno al artículo 10.18. del TLC que prescribe: Artículo 10.18: Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de las Partes 1. Ninguna reclamación puede someterse a arbitraje conforme a esta Sección, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada conforme a lo establecido en el Artículo 10.16.1 y conocimiento de que el demandante (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1(a)) o la empresa (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1(b)) sufrió pérdidas o daños. 2.
Ninguna reclamación puede someterse a arbitraje conforme a esta Sección a menos que: (a) el demandante consienta por escrito someterse al arbitraje, de conformidad con los procedimientos previstos en este Acuerdo; y (b) la notificación de arbitraje esté acompañada, (i) de la renuncia por escrito del demandante a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 10.16.1(a); y (ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la empresa a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 10. 16.1(b). de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquier Parte, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue haber constituido una violación a las que se refiere el Artículo 10.16. 3.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2(b), el demandante (por reclamaciones iniciadas bajo el Artículo 10.16.1(a)) y el demandante o la empresa (por reclamaciones iniciadas bajo el Artículo 10.16.1(b)) pueden iniciar o continuar una medida cautelar, que no involucre el pago de daños monetarios, ante un tribunal judicial o administrativo del demandado, siempre que tal medida se interponga con el único propósito de preservar los derechos e intereses del demandante o de la empresa mientras continúe la tramitación del arbitraje[2]. 4.
(a) Ninguna reclamación puede ser sometida a arbitraje: (i) por una violación de una autorización de inversión, según el Artículo 10.16.1(a)(i)(B) o el Artículo 10.16.1(b)(i)(B); o (ii) por una violación de un acuerdo de inversión, según el Artículo 10.16.1(a)(i)(C) o el Artículo 10.16.1(b)(i)(C). si el demandante (por reclamaciones iniciadas bajo el Artículo 10.16.1(a)) o el demandante o la empresa (por reclamaciones iniciadas bajo el Artículo 10.16.1(b)) ha sometido previamente la misma violación alegada ante un tribunal administrativo o corte del demandado, o ante cualquier otro procedimiento de solución de controversias vinculante.
(b) Para mayor certeza, si el demandante elige someter una reclamación del tipo descrito en el subpárrafo (a), ante una corte judicial o tribunal administrativo del demandado o ante cualquier otro procedimiento de solución de controversias vinculante, el demandante no puede, a partir de ese momento, someter la reclamación a arbitraje conforme a la Sección B (se destaca). 7.
Como se observa, el artículo en cita reguló las limitaciones al consentimiento de las partes. Una de esas limitaciones es la renuncia del demandante a presentar reclamaciones por los mismos hechos ante otra autoridad del país de origen (10.18.2 literal b); sin embargo, el numeral 3 del artículo referido permite que, aun cuando se haya renunciado en los términos del referido literal numeral 2 (es decir, cumplido con la limitación del consentimiento), se pidan medidas cautelares para preservar los derechos e intereses del demandante mientras se continúa con el trámite del arbitramento. 8.
Por lo anterior, según el artículo 10.18. del TLC, la renuncia y las medidas cautelares tienen un escenario común: las limitaciones al consentimiento. El consentimiento es un requisito propio y exclusivo de la notificación del arbitraje, tal como lo impone el artículo 16.4 literal a) del mismo ordenamiento, así: Artículo 10.16: Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje (…) 4.
Una reclamación se considerará sometida a arbitraje conforme a esta Sección, cuando la notificación o la solicitud de arbitraje (“notificación de arbitraje”) del demandante: (a) a que se refiere el párrafo 1 del Artículo 36 del Convenio del CIADI sea recibida por el Secretario General; 9. El artículo 36 del convenio del CIADI, al que se remite arriba, prescribe: Sección 1 Solicitud de arbitraje Artículo 36 (1) Cualquier Estado Contratante o nacional de un Estado Contratante que quiera incoar un procedimiento de arbitraje, dirigirá, a tal efecto, una solicitud escrita al Secretario General quien enviará copia de la misma a la otra parte.
(2) La solicitud deberá contener los datos referentes al asunto objeto de la diferencia, a la identidad de las partes y al consentimiento de éstas al arbitraje, de conformidad con las reglas de procedimiento a seguir para iniciar la conciliación y el arbitraje. (3) El Secretario General registrará la solicitud salvo que, de la información contenida en dicha solicitud, encuentre que la diferencia se halla manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro.
Notificará inmediatamente a las partes el acto de registro de la solicitud, o su denegación (se destaca). 10. Lo anterior confirma que la solicitud de arbitraje (notificación de arbitraje) debe cumplir con el consentimiento de las partes al arbitraje. Así también lo ratifica el artículo 10.17. del TLC: Consentimiento de cada una de las partes al arbitraje 1.
Cada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Acuerdo. 2. El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo a esta Sección cumplirá con los requisitos señalados en: (a) el Capítulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicción del Centro) y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia;
(b) el Artículo II de la Convención de Nueva York, que exige un “acuerdo por escrito”; y (c) el Artículo I de la Convención Interamericana, que requiere un “acuerdo”. 11. El artículo en cita precisa que el consentimiento que se exige es de ambas partes y bajo el cumplimiento de los requisitos señalados en la Sección B del Capítulo 10 del TLC, entre las cuales se encuentra el consentimiento por escrito (10.17.2). 12.
En suma, el consentimiento es una exigencia propia de la notificación del arbitraje. En esa medida, cuando el artículo 10.18.3 habilita la posibilidad de pedir medidas cautelares, no lo hace, como lo estima el recurrente, por fuera del arbitraje sino dentro del mismo, en tanto perdería todo sentido renunciar a iniciar otra acción por los mismos hechos ante una autoridad nacional, como lo exige el artículo 10.18.2. literal b), si no existiera previamente otro proceso en el que se ventilen esas mismas controversias. 13.
Las medidas cautelares por fuera de un proceso arbitral o judicial son la excepción y deben estar expresa y claramente autorizadas. El despacho se limitó a dilucidar si ese tipo de medidas estaban autorizadas en el TLC entre Estados Unidos y Colombia. Todo apunta a que ello no fue así. 14. El pie de página del artículo 10.18.3. lo confirma al señalar que en “una medida cautelar como alguna de las descritas en el párrafo 3, un tribunal judicial o administrativo de la Parte demandada en una controversia sometida a arbitraje de conformidad con la Sección B, aplicará la legislación de dicha Parte (…)” -se destaca-.
Como se observa, aun eliminando el paréntesis que según el recurrente se interpretó en indebida forma por parte del despacho, se mantiene la exigencia de someter la controversia a arbitraje, no con una mera intención, como ocurre en el sub lite. 15. Tampoco puede entenderse autorizada la medida cautelar por fuera del proceso, en los términos del artículo 39.6 del convenio del CIADI, que dispone: Medidas provisionales (6) Nada en esta Regla impedirá que las partes, siempre que lo hayan estipulado en el convenio que registre su consentimiento, soliciten a cualquier autoridad judicial o de otra naturaleza que dicte medidas provisionales, antes o después de incoado el procedimiento, para la preservación de sus respectivos derechos e intereses (se destaca). 16.
Esa norma no habilita la medida aquí solicitada. En primer lugar, porque el tema está expresamente regulado en la Sección B del Capítulo 10 del TLC (artículo 10.18), que fue la interpretada por el despacho. Esa razón también es suficiente para desestimar el argumento de que otras autoridades judiciales extranjeras han decretado este tipo de medidas, en tanto se tratan de normas de interpretación diferentes[3], hasta el punto que las aquí interpretadas ni siquiera existían. 17.
En segundo lugar, el artículo 39.6 citado exige que las medidas que aquí se solicitan estén autorizadas en el convenio que registre el consentimiento de las partes. En el sub lite, el único acuerdo de las partes que se conoce es el consignado en la cláusula décima novena del contrato de concesión n.° 19 de 2010, en que las partes aquí involucradas pactaron una cláusula compromisoria para un arbitramento nacional (fl. 42, c. ppal).
Por lo tanto, tampoco está demostrado que exista acuerdo que habilite la aplicación del citado artículo. 18. Ahora, en el estadio en el que se encuentra el trámite arbitral propuesto por la recurrente, notificación de intención del arbitraje, tampoco se exige ese consentimiento, el cual se reitera, es propio de la notificación del arbitraje, por lo que no podría el despacho en exigirlo en este momento.
De otro lado, tampoco puede entenderse que el TLC en estudio sea el acuerdo al que refiere el artículo 39.6, en tanto como lo interpretó el despacho ese consentimiento es parte de la notificación de arbitraje que se echa de menos e impide decretar las medidas, exigencia que se desprende del mismo TLC. 19. En todo caso, los tiempos del presente asunto están determinados por las gestiones que ha realizado la recurrente, quien vale decir, a pesar de contar con una cláusula compromisoria, decidió recurrir por voluntad propia al arbitraje regulado en el TLC, el cual contiene exigencias que deben cumplirse, una de las cuales se determinó en el auto objeto del recurso. 20.
Las partes son las que deciden las vías que escogen para sus reclamaciones, por lo cual el juez se limita a determinar, en el marco de sus competencias, si se cumplen con las exigencias del ordenamiento jurídico, como hizo en el presente asunto. 21. Con los mismos argumentos se desestima la solicitud de ruego de urgencia, en donde se insiste en el decreto de las medidas cautelares, toda vez que las exigencias no están dadas para decretarlas. 22.
Por último, visto el memorial de la firma Central Comercializadora de Internet SAS (fls. 226 a 240), en el que solicita sea reconocida como coadyuvante del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en atención a su calidad de interesada en el proceso de selección del dominio.CO, se la tendrá como tal en los términos de los artículos 223 y 224 del CPACA, habida cuenta que se están adoptando decisiones que pueden impactar sus intereses y derechos. 23.
Finalmente, frente a la existencia del expediente 2019-0146, a la que refiere la sociedad coadyuvante, en el que al parecer se solicitan las mismas medidas aquí presentadas, se dispondrá que por Secretaría que se remitan copias de las decisiones aquí adoptadas, para que el despacho sustanciador de ese proceso decida lo pertinente. En todo caso, vale advertir que en el presente proceso actúa quien fue la adjudicataria y contratista del contrato de concesión en disputa, es decir, la titular de los derechos reclamados. 24.
De conformidad con lo expuesto se confirmará la decisión recurrida. 25. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, R E S U E L V E:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición en contra del auto del 9 de octubre de 2019, al igual que el ruego de urgencia, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: RECONOCER a la firma Central Comercializadora de Internet SAS como coadyuvante del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
TERCERO: Por Secretaría REMITIR copias de todas las decisiones adoptadas por el despacho dentro del presente proceso con destino al expediente 2019- 0146 (64832), para lo pertinente.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la presente solicitud al interesado para los fines legales pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado | ----------------------- [1] En efecto, la notificación del auto del 9 de octubre de 2019 se llevó a cabo por estado del 16 octubre siguiente (fl. 198), razón por la cual su ejecutoria se verificó el 22 de ese mismo mes y año, mientras que la aclaración se solicitó el 21 de octubre de 2019 (fl. 213). [2] Cita original: “En una medida cautelar como alguna de las descritas en el párrafo 3 (incluyendo las medidas que buscan preservar evidencia y propiedad mientras esté pendiente la tramitación de la reclamación sometida a arbitraje), un tribunal judicial o administrativo de la Parte demandada en una controversia sometida a arbitraje de conformidad con la Sección B, aplicará la legislación de dicha Parte, incluyendo sus reglas sobre conflicto de leyes, así como las normas de Derecho Internacional que puedan ser aplicables”. [3] En: file:///D:/Users/ejojoab/Downloads/1155-3942-1-PB.pdf.
Se consignó: “Sobre los problemas suscitados por la adopción de medidas cautelares por jueces estatales en relación a los arbitrajes -CIADI, v. BERGAMINI, La tutela cautelare negli arbitrad ICSID, en Rivisla dell 'arbitrato, 2002, p. 413 y ss., en particular respecto del interesante caso Atlantic Tritón c/Guinea, en el que, pese a que existía un sometimiento de las partes al arbitraje-CIADI, la sociedad Atlantic Tritón pidió (y obtuvo) unas medidas de secuestro en Francia. La Corte de Casación francesa, contrariamente a lo considerado por la Corte de Apelación (que había anulado los secuestros), por sentencia de 1986, estableció que nada excluía la intervención de los jueces estatales aunque medie una convención arbitral bajo las reglas CIADI, por lo que casó la resolución de la Corte de Apelación (v. el estudio cit., especialmente p. 430 -431)”.