Micelio
11001-03-28-000-2019-00054-00Consejo de Estado · SECCION QUINTAAuto2019-11-05

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Melhen Yasmín Rodríguez Avellaneda·Demandado: Andrés Felipe Luna Moncada – Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03 De La Dirección De Tránsito Y Transporte De Floridablanca

NULIDAD ELECTORAL DE NOMBRAMIENTO EN CARGO ASISTENCIAL - Competencia asignada a los tribunales administrativos / MEDIOS DE CONTROL – Reglas para su definición / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Reglas de competencia / REMISIÓN DEL EXPEDIENTE POR COMPETENCIA Para determinar la competencia del presente asunto se abordarán los siguientes temas: i) reglas para la definición del medio de control (nulidad y restablecimiento o nulidad electoral), ii) reglas de competencia en el medio de control de nulidad electoral, y iii) caso concreto.

(…). [L]os actos de nombramiento, por disposición de la ley pueden ser controvertidos, principalmente a través de dos vías a saber: mediante el medio de control previsto en el artículo 139 del CPACA -nulidad electoral-, o a través del descrito en el artículo 138 ibídem- nulidad y restablecimiento-. (…). En consecuencia, si lo que busca la parte actora es controvertir la legalidad en abstracto de un acto de nombramiento se debe acudir al medio previsto en el artículo 139 del CPACA; por el contrario, si lo que se pretende es no solo un control de legalidad sobre el acto electoral, de nombramiento, o de llamamiento, sino, también, el resarcimiento de un derecho invocado por quien se crea lesionado en sus derechos, deberá interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento.

Esta distinción es de suma importancia porque como se indicó, el uso de una u otra pretensión tendrán consecuencias distintas frente a los derechos e intereses en juego, como desde el punto de vista de las cargas procesales que comporta para las partes. (…). El artículo 152.9 de la Ley 1437 de 2011, fija la competencia de los tribunales en primera instancia para los actos de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades cualquier orden, sin embargo, para el caso de las autoridades municipales, solo lo circunscribe a los municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento así: (…).

En el mismo sentido, en lo atinente a la competencia para conocer de la nulidad electoral de los actos de nombramiento de los empleados del nivel asistencial del orden territorial, de acuerdo con el artículo 151.13 ibídem le corresponde a los tribunales administrativos en única instancia. (…). Conforme a las reglas de competencia trascritas, se tiene que para establecer si el medio de control es de única o doble instancia ante los tribunales administrativos, se debe determinar: i) si el acto es un nombramiento del nivel directivo, asesor, profesional, técnico o asistencial, ii) si fue expedido por una autoridad del nivel nacional, departamental o distrital, y, iii) en caso de ser una autoridad territorial, se debe tener en cuenta el potencial de habitantes.

Estos requisitos son concurrentes. (…). La demanda se presentó con pretensiones de legalidad exclusivamente, en consecuencia se adecua al medio de control de nulidad electoral, como se indicó en el acápite correspondiente. La Resolución 739 de 2019 (…), es proferida por la Secretaria de Tránsito y Transporte de Floridablanca –Santander-, lo que conlleva a determinar que la autoridad que lo expidió sea del orden municipal.

Por otro lado, el empleo del cual se suplió la vacante según el Decreto Ley 785 de 2005 (…), es un cargo (…) que pertenece al nivel asistencial y, por último, conforme la proyección del DANE Floridablanca tiene una población de 267.591 habitantes. No obstante advertir este despacho, que el artículo 151 numeral 13 de la Ley 1437 de 2011 no incluye expresamente el acto de nombramiento de un cargo asistencial sea expedido por una autoridad del orden municipal, el tribunal administrativo en única instancia es el competente para conocer de este tipo de procesos, toda vez que la regla mencionada incluye el conocimiento en relación con el resto de nombramientos diferentes al nivel directivo, cuya competencia atribuye el artículo 152 numeral 9 de la misma ley al Tribunal Administrativo en primera instancia. Por tanto, el artículo 151 – 13 determina la competencia de los conflictos que surjan con respecto de los cargos de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial dictados por las autoridades distritales, municipales y departamentales.

Siendo ello así, se deduce lógicamente que en relación con todos los cargos diferentes del nivel ejecutivo de los órdenes nacional, departamental, distrital y municipal, la regla de competencia es del tribunal administrativo en única instancia, salvo la competencia prevista en el artículo 155 – 9 de la Ley 1437 de 2011 para los jueces administrativos en primera instancia. En consecuencia, concluye el despacho que la norma aplicable al presente caso es el artículo 151.13 ejusdem, precepto que contempla todas las características del acto demandado, toda vez que se trata del medio de control de nulidad electoral, de un empleado público del nivel asistencial, efectuado por una autoridad del orden municipal, en un municipio con más de 70.000 habitantes y que no es capital de departamento.

De esta forma, la competencia se radica por razón lógica, en autoridad judicial distinta a esta Corporación, a saber, el tribunal administrativo que ejerce su jurisdicción en el lugar donde se profirió el acto de nombramiento demandado, en virtud de lo previsto en el numeral 13º del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011. Por lo tanto y de acuerdo con lo establecido en el artículo 168 ejusdem, se ordenará la remisión inmediata de la demanda al Tribunal Administrativo de Santander, por competencia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al medio de control para controvertir actos de nombramiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 15 de febrero de 2018, radicación 25000-23-41-000-2017-01459-01, C.P. Rocío Araujo Oñate.

Con respecto al uso de la nulidad electoral o de la nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a la finalidad que busque el demandante, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 30 de junio de 2016, radicación 68001-23-33-000-2016-00484-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. En lo relacionado con la distinción entre el medio de control de nulidad electoral y el de nulidad y restablecimiento del derecho, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 3 de mayo de 2018, radicación 17001-23-33-000-2018-00019-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 151 NUMERAL 13 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 155 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 168 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00054-00 Actor: MELHEN YASMÍN RODRÍGUEZ AVELLANEDA Demandado: ANDRÉS FELIPE LUNA MONCADA – AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407 GRADO 03 DE LA DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE FLORIDABLANCA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Asuntos de competencia de los Tribunales Administrativos AUTO QUE REMITE POR COMPETENCIA Procede el despacho a resolver lo que en derecho corresponda sobre la demanda instaurada por la señora Melhen Yasmín Rodríguez Avellaneda contra el acto de nombramiento del señor Andrés Felipe Luna Moncada como auxiliar administrativo –código 407, grado 03- de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca (Santander).

I.

ANTECEDENTES 1. La señora Melhen Yasmín Rodríguez Avellaneda presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral[1], con el fin de impugnar el acto de nombramiento del ciudadano Andrés Felipe Luna Moncada como auxiliar administrativo –código 407, grado 03- de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca (Santander), por cuanto dicho acto fue expedido, entre otras, contrariando la ley de garantías electorales. 2.

Como argumento de su demanda, invocó que el acto desconoce las normas en que debía fundarse –artículos 2, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 83, 107, 110, 209 Constitucionales; artículo 38.3 de la Ley 996 de 2005; artículos 2 y 24 de la Ley 909 de 2004; artículos 3 y 65 de la Ley 1437 de 2011; artículo 2.2.18.2.1 del Decreto 1083 de 2015; artículo 229 del Decreto-Ley 019 de 2012 y la circular 007 de 2017 de la PGN-. 3.

Expuso que el demandado se encontraba participando en política, aunado a lo anterior, fue nombrado en el lapso de cobertura de la ley de garantías, normativa que prohíbe la modificación de las nóminas del respectivo ente territorial. 4. Conforme con lo anterior, radicó la de demanda ante los juzgados administrativos de Bucaramanga el 27 de septiembre de 2019[2].

El 8 de octubre de 2019, el juzgado once administrativo oral de Bucaramanga, resolvió declarar la falta de competencia para conocer del medio de control de nulidad electoral y remitirlo al Consejo de Estado - Sección Quinta (reparto). 5. Por acta de reparto[3] de 29 de octubre del presente, fue asignado a quien funge como magistrada ponente.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 6. El despacho es competente para dictar el presente auto porque de acuerdo con lo establecido en el artículo 125[4] de la Ley 1437 de 2011, que regula la competencia para dictar autos interlocutorios y de trámite en los procesos contencioso administrativos, los cuales conforme a la mencionada regla son autos de ponente que no corresponde a ninguna de las excepciones que prevé la norma citada para ser proferido por la Sala. 7.

En consecuencia, es de la competencia del ponente y no de la Sala pronunciarse sobre la procedencia de asumir el conocimiento de la demanda instaurada por la señora Melhen Yasmín Rodríguez Avellaneda. 8. Para determinar la competencia del presente asunto se abordaran los siguientes temas: i) reglas para la definición del medio de control (nulidad y restablecimiento o nulidad electoral), ii) reglas de competencia en el medio de control de nulidad electoral, y iii) caso concreto. 2.

Marco teórico 2.2.1. Reglas para la definición del medio de control (nulidad y restablecimiento del derecho – nulidad electoral) 9. En la Ley 1437 de 2011, se suprimió la denominación de “acciones”, cambiándola por la de “medios de control”, por considerar que la prerrogativa a accionar es una y única, como una de las manifestaciones del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Sin embargo, reguló las diferentes pretensiones que se pueden hacer valer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo para cada medio de control, sus requisitos, oportunidades y en algunos casos procedimientos diferentes[5]. 10.

En este orden de ideas, los actos de nombramiento, por disposición de la ley pueden ser controvertidos, principalmente a través de dos vías a saber: mediante el medio de control previsto en el artículo 139 del CPACA -nulidad electoral-, o a través del descrito en el artículo 138 ibídem- nulidad y restablecimiento-[6]. 11. Para ello, el uso de uno y otro medio de control dependerá de la finalidad que busque el demandante.

En este sentido, la Sección ha concluido que debe acudirse a “La nulidad electoral cuando la pretensión es discutir la legalidad del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y, la nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el propósito pretensional sea la obtención de un restablecimiento, expreso si se solicita por postulación de parte, o tácito, implícito o automático, cuando del planteamiento de la causa petendi así se advierta”[7]. 12.

En consecuencia, si lo que busca la parte actora es controvertir la legalidad en abstracto de un acto de nombramiento se debe acudir al medio previsto en el artículo 139 del CPACA; por el contrario, si lo que se pretende es no solo un control de legalidad sobre el acto electoral, de nombramiento, o de llamamiento, sino, también, el resarcimiento de un derecho invocado por quien se crea lesionado en sus derechos, deberá interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento.

Esta distinción es de suma importancia porque como se indicó, el uso de una u otra pretensión tendrán consecuencias distintas frente a los derechos e intereses en juego, como desde el punto de vista de las cargas procesales que comporta para las partes[8]. 13. De esta forma, es menester que el juez en uso de sus poderes de adecuación (artículo 171 del CPACA) dirección del proceso e interpretación de la demanda examine si la vía procesal invocada por la parte actora es la adecuada y en caso negativo, en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, la adecue salvaguardando los presupuestos propios de cada medio de control[9]. 2.

Reglas de competencia en el medio de control de nulidad electoral 14. El Título VI Capítulo II prevé la competencia de los Tribunales Administrativos en única, primera y segunda instancia, así: 15. El artículo 152.9 de la Ley 1437 de 2011, fija la competencia de los tribunales en primera instancia para los actos de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades cualquier orden, sin embargo, para el caso de las autoridades municipales, solo lo circunscribe a los municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento así: “ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento.” 16.

En el mismo sentido, en lo atinente a la competencia para conocer de la nulidad electoral de los actos de nombramiento de los empleados del nivel asistencial del orden territorial, de acuerdo con el artículo 151.13 ibídem le corresponde a los tribunales administrativos en única instancia así: “ARTÍCULO 151. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN ÚNICA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 13.

De los de nulidad electoral del acto de elección de los empleados públicos de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden distrital y departamental. La competencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios” 17.

En el anterior artículo se atribuye a los Tribunales Administrativos en única instancia, la competencia para conocer de los procesos de nulidad electoral, de empleados del nivel asesor, profesional, técnico y asistencial, efectuado por autoridades del orden distrital, departamental y por supuesto se entiende de acuerdo con el régimen legal de las entidades territoriales del orden municipal[10]. 18.

Conforme a las reglas de competencia trascritas, se tiene que para establecer si el medio de control es de única o doble instancia ante los tribunales administrativos, se debe determinar: i) si el acto es un nombramiento del nivel directivo, asesor, profesional, técnico o asistencial, ii) si fue expedido por una autoridad del nivel nacional, departamental o distrital, y, iii) en caso de ser una autoridad territorial, se debe tener en cuenta el potencial de habitantes.

Estos requisitos son concurrentes, por ende se analiza para el caso en concreto los mismos. 3. Caso concreto 19. En el presente caso se controvierte la legalidad del nombramiento del señor Andrés Felipe Luna Moncada en el empleo Auxiliar Administrativo Código 407 grado 03 de la planta de empleos de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca, realizado por el Director General de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca. 20.

La demanda se presentó con pretensiones de legalidad exclusivamente, en consecuencia se adecua al medio de control de nulidad electoral, como se indicó en el acápite correspondiente. 21. La Resolución 739 de 2019 “Por la cual se realiza un nombramiento en provisionalidad en un empleo de vacancia definitiva”, es proferida por la Secretaria de Tránsito y Transporte de Floridablanca –Santander-, lo que conlleva a determinar que la autoridad que lo expidió sea del orden municipal.

Por otro lado, el empleo del cual se suplió la vacante según el Decreto Ley 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”, es un cargo de Auxiliar Administrativo código 407 grado 03 que pertenece al nivel asistencial[11] y, por último, conforme la proyección del DANE Floridablanca tiene una población de 267.591 habitantes[12]. 22.

No obstante advertir este despacho, que el artículo 151 numeral 13 de la Ley 1437 de 2011 no incluye expresamente el acto de nombramiento de un cargo asistencial sea expedido por una autoridad del orden municipal, el tribunal administrativo en única instancia es el competente para conocer de este tipo de procesos, toda vez que la regla mencionada incluye el conocimiento en relación con el resto de nombramientos diferentes al nivel directivo, cuya competencia atribuye el artículo 152 numeral 9 de la misma ley al Tribunal Administrativo en primera instancia. Por tanto, el artículo 151 – 13 determina la competencia de los conflictos que surjan con respecto de los cargos de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial dictados por las autoridades distritales, municipales y departamentales. 23.

Siendo ello así, se deduce lógicamente que en relación con todos los cargos diferentes del nivel ejecutivo de los órdenes nacional, departamental, distrital y municipal, la regla de competencia es del tribunal administrativo en única instancia, salvo la competencia prevista en el artículo 155 – 9 de la Ley 1437 de 2011[13] para los jueces administrativos en primera instancia. 24.

En consecuencia, concluye el despacho que la norma aplicable al presente caso es el artículo 151.13 ejusdem, precepto que contempla todas las características del acto demandado, toda vez que se trata del medio de control de nulidad electoral, de un empleado público del nivel asistencial, efectuado por una autoridad del orden municipal, en un municipio con más de 70.000 habitantes y que no es capital de departamento. 25.

De esta forma, la competencia se radica por razón lógica, en autoridad judicial distinta a esta Corporación, a saber, el tribunal administrativo que ejerce su jurisdicción en el lugar donde se profirió el acto de nombramiento demandado, en virtud de lo previsto en el numeral 13º del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011. 26. Por lo tanto y de acuerdo con lo establecido en el artículo 168[14] ejusdem, se ordenará la remisión inmediata de la demanda al Tribunal Administrativo de Santander, por competencia. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: REMITIR el expediente con radicación 11001-03-28-000-2019-00054-00 al Tribunal Administrativo de Santander, por competencia.

SEGUNDO: Por secretaría de la Corporación, comuníquese el contenido del presente proveído a la demandante, librando oficio a la dirección señalada en la demanda inicial.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] En el escrito de demanda que obra en los folios 1 a 13 del cuaderno principal, la parte actora invocó varios medios de control, entre ellos, el de simple nulidad (art. 137) y nulidad electoral (art. 139). [2] Folios 1 42 del cuaderno No. 1 [3] Folio 57 del cuaderno No. 1 [4] “Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. [5] Sarria Olcos, Consuelo. En Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Universidad Externado de Colombia. 2013. [6] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 15 de febrero de 2018, radicación 25000-23-41-000-2017-01459-01 M. P. Rocío Araujo Oñate. [7] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 30 de junio de 2016, radicación 68001233300020160048401 CP.

Lucy Jeannette Bermúdez Ddo. Personero de Floridablanca. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 7 de julio de 2016, radicación 7600123330072016- 00252-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez Ddo. Concejales de Tuluá. [8] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 3 de mayo de 2018, radicación 17001-23-33-000-2018-00019-01 M. P. Alberto Yepes Barreiro. [9] Ibídem. [10] De acuerdo con las Leyes 768 de 2002 y 1617 de 2013, en el artículo 2, los distritos y municipios son entidades territoriales del mismo nivel, es decir, del orden local y por ello los vacíos en el régimen distrital, se suplen con el régimen municipal. [11] Decreto ley 795 de 2005.

Artículo 20. Nivel Asistencial. El Nivel Asistencial está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: 407 – Auxiliar Administrativo. [12] https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y- poblacion/proyecciones-de-poblacion. Consultada el 5 de noviembre de 2019. [13]

ARTÍCULO 155. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 9. De la nulidad de los actos de elección, distintos de los de voto popular, que no tengan asignada otra competencia y de actos de nombramiento efectuados por autoridades del orden municipal, en municipios con menos de setenta mil (70.000) habitantes que no sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE –. [14] “Artículo 168. Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible.

Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”.