RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN [L]a Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. […] De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] La señora (…) no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la liquidación y la reliquidación se hicieron bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05015-01(4739-17) Actor: NANCY LUZ GUTIERREZ TOSCANO Demandado:/ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL //INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 //HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – SOLO SE //INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN //EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA //GENERAL DE //PENSIONES.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Nancy Luz Gutierrez Toscano, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Nancy Luz Gutierrez Toscano acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “1. Que es nula la Resolución No. GNR 385901 del 4 de noviembre de 2014, proferidas por la Gerencia Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de mi poderdante, pero sin tener en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y por tanto, liquide la pensión conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985 y la sentencia de Unificación del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en el sentido de incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 2.

Que es nula la Resolución No. VPB 40926 del 6 de mayo de 2015, proferida por la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución No. GNR 385901 del 4 de noviembre de 2014. 3. Que como consecuencia de las anteriores nulidades y en aplicación a los precedentes jurisprudenciales sobre la materia (arts. 10 y 102 del CPACA), se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a dictar un nuevo acto administrativo por medio del cual se reconozca la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta lo contemplado en la Ley 33 de 1985, en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en aplicación a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y del principio de favorabilidad previsto en el art. 53 de la Constitución Nacional, se liquide la pensión con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, lo devengado por concepto de asignación básica, reserva especial, bonificación por servicios, prima de navidad, primas semestrales, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de actividad y los demás factores que hubiere devengado durante su último año de servicios comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013 (fecha en que demostró el retiro definitivo del servicio oficial). 4.

Que se ordene pagar las expensas a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y en favor de la demandante, las diferencias resultantes por concepto de mesadas atrasadas causadas entre la fecha de su retiro definitivo del servicio, la inclusión en nómina de pensiones y la fecha de inclusión en nómina que de cumplimiento de la sentencia que así lo ordene. 5.

Que la demandada se obligue a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA, igualmente se reconozcan intereses contemplados en los artículos 188 y 193 del ibídem. 6. Como tales diferencias pensionales no han sido pagadas oportunamente por la entidad demandada, solicito se condene a estas al pago de la indexación o corrección monetaria que existe por haber transcurrido un tiempo a través del cual el valor que debería haberse cancelado no tiene en el momento de su pago el mismo valor intrínseco que tenía cuando debía ser solucionada dicha obligación, es decir se efectúen los ajustes de valor de que trata el art. 193 del CPACA y demás normas concordantes”.

Hechos 1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)[2] mediante la Resolución 035100 de 22 de noviembre de 2010, reconoció una pensión de jubilación a la señora Nancy Luz Gutierrez Toscano. De acuerdo con este acto: i) la señora Nancy Luz Gutierrez Toscano es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) “la liquidación para el reconocimiento de la pensión de vejez de la asegurada (…) teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003”; iii) se tomó como base para la liquidación de su pensión el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión “arrojando un ingreso base de liquidación de $4.081.789.oo al cual se le aplicó un porcentaje del 76.45%, dando un quantum inicial mensual de pensión de $3.124.2001.oo para el año 2010”; iv) los factores salariales para liquidar las pensiones están establecidos en el Decreto 1158 de 1994”. 2. a través de la Resolución GNR 323708 de 28 de noviembre de 2013 la entidad demandada reliquidó la pensión de la actora por retiro definitivo del servicio a partir del 28 de noviembre de 2013 en un porcentaje de 76.67%. 3.

Mediante la Resolución GNR 385901 de 4 de noviembre de 2014, Colpensiones reliquidó nuevamente la pensión del demandante indicando que para “obtener el ingreso base de cotización de la presente prestación se toman los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994”.

Inconforme con la decisión la actora presentó solicitud de reliquidación la cual fue resuelta de manera negativa mediante la Resolución VPB 40923 de 6 de mayo de 2015. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional: artículos 1, 2, 3, 13, 25, 48 y 53 Ley 33 de 1.985: artículo 1 Ley 100 de 1.993: artículo 36 Decreto 1950 de 1973 Código Sustantivo del Trabajo Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que la entidad demandada desconoce la favorabilidad que admite el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años y la liquidación de pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Contestación de la demanda Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[3]. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad para el momento del reconocimiento de su pensión. Formuló como excepciones: i) cobro de lo no debido; ii) prescripción; iii) buena fe; iv) compensación; v) no pago de intereses moratorios; vi) genérica o innominada.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 7 de marzo de 2016[4]. En ella se fijó el litigio, se tuvieron como pruebas las aportadas al proceso. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia proferida el 27 de julio de 2017 declaró la nulidad de las resoluciones GNR 385901 de 4 de noviembre de 2014 y VPB 40926 de 6 de mayo de 2015.

A título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida al demandante “teniendo en cuenta el 75% del salario devengado en el último año de servicios con todos los factores salariales certificados por dicha entidad, como son asignación básica, reserva especial, bonificación por servicios, prima de navidad, prima semestral, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de actividad”.

El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia[5] Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad para el momento del reconocimiento de su pensión y que para el caso concreto le fueron aplicables las normas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.

Alegatos Mediante auto de 25 de abril de 2018, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[6]. La parte demandante y la parte demandada reiteraron los argumentos expuestos en las etapas procesales. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Nancy Luz Gutiérrez Toscano, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución 035100 de 22 de noviembre de 2010, le reconoció una pensión de vejez a la señora Nancy Luz Guitiérrez Toscano, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La señora Nancy Luz Gutiérrez Toscano nació el 26 de febrero de 1953. 2. Laboró un total de 1843 semanas. 3. Adquirió el estatus jurídico el 26 de febrero de 2008. 4. La liquidación para el reconocimiento de la pensión de vejez de la asegurada se efectuó teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003”. 5.

Se tomó como base para la liquidación de su pensión el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión “arrojando un ingreso base de liquidación de $4.081.789.oo al cual se le aplicó un porcentaje del 76.45%, dando un quantum inicial mensual de pensión de $3.124.2001.oo para el año 2010”. 6. “Los factores salariales para liquidar las pensiones están establecidos en el Decreto 1158 de 1994”.

A través de la Resolución GNR 323708 de 28 de noviembre de 2013 la entidad demandada reliquidó la pensión de la actora por retiro definitivo del servicio a partir del 28 de noviembre de 2013 en un porcentaje de 76.67%. Mediante la Resolución GNR 385901 de 4 de noviembre de 2014, Colpensiones reliquidó nuevamente la pensión del demandante indicando que para “obtener el ingreso base de cotización de la presente prestación se toman los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994”.

Inconforme con la decisión la actora presentó solicitud de reliquidación la cual fue resuelta de manera negativa mediante la Resolución VPB 40923 de 6 de mayo de 2015. Solución del caso concreto Para dar solución al caso concreto y responder el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de la situación particular de la demandante de la siguiente manera: i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; ii) Del principio de favorabilidad; y, iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento De acuerdo con lo probado, es indiscutible que la señora Nancy Luz Gutierrez Toscano, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 15 años de servicio y, además, con más de 41 años de edad.

El actor solicitó ante Colpensiones, el 19 de marzo de 2010, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia por vejez. Para esta fecha acreditó 1843 semanas cotizadas y contaba con más de 55 años de edad. El régimen jurídico que aplicó la entidad demanda para reconocer la pensión de vejez a la actora “se efectuó teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003” y se tomó como base para la liquidación de su pensión el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión “arrojando un ingreso base de liquidación de $4.081.789.oo al cual se le aplicó un porcentaje del 76.45%, dando un quantum inicial mensual de pensión de $3.124.2001.oo para el año 2010 ii) Del principio de favorabilidad que aplicó la entidad demandada.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla la aplicación del principio constitucional de la favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, así: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”[8].

En el caso particular del demandante, en el acto administrativo de reliquidación – Resolución GNR 385901 de 4 de noviembre de 2014 se realizó un cuadro comparativo de las opciones para el reconocimiento de la pensión de la señora Nancy Luz Gutierrez Toscano y se le aplicó la que resultaba más favorable. iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. No obstante que la entidad demandada liquidó y se reliquidó la pensión de jubilación de la señora Nancy Luz Gutiérrez Toscano aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993, en atención a su solicitud, y por resultar más favorable, la actora nuevamente pidió la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales, por ser beneficiario del régimen de transición. La entidad demandada dio respuesta mediante las Resoluciones GNR 385901 de 4 de noviembre de 2014 y VPB 40926 de 6 de mayo de 2015 negando la solicitud de la aplicación del régimen de transición. Ante esta negativa la actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de estos actos administrativos, y a título de restablecimiento solicitó que la entidad demandada reliquidara la pensión incluyendo en su cálculo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

El Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, como ya se indicó, y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión tomando como base “en el 75% del salario devengado en el último año de servicios con todos los factores salariales certificados por dicha entidad, como son asignación básica, reserva especial, bonificación por servicios, prima de navidad, prima semestral, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de actividad”.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala precisa que en el presente caso, aun cuando al demandante se le reconoció por favorabilidad su pensión de vejez bajo la Ley 100 de 1993 (arts. 33 y 34), el problema jurídico que se resuelve se origina a partir de la fijación del litigio, que recae sobre la reliquidación de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores devengados.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[9].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora Nancy Luz Gutierrez Toscano no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la liquidación y la reliquidación se hicieron bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de la pensión de la señora Nancy Luz Gutiérrez Toscano. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B de 27 de julio de 2017 que accedió a las súplicas de la demanda, en su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)  4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. [3] Folios 81 a 94 [4] Folios 107 a 111 [5] Folio 168 a 180 [6] Folio 212 [7] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [8] Norma declarada exequible por sentencia C-408 de 1994 [9] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.