11001-03-06-000-2019-00090-00 — Consejo de Estado

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO – Elementos que la habilitan para dirimir conflictos de competencia administrativo [L]a Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta;

(ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 PROCESO DISCIPLINARIO – Principio de imparcialidad [L]a imparcialidad conlleva objetividad, lo que implica que los funcionarios deben orientar el ejercicio de sus funciones en favor de los intereses generales y jamás en el personal (…) [E]l principio de imparcialidad es parte del debido proceso disciplinario y debe ser entendido como la garantía con la cual se asegura que el funcionario que adelante la investigación obre efectivamente como un tercero neutral, en relación con las partes y con la causa y el objeto o situación fáctica que se analiza.

Ese tercero que, además, debe desarrollar sus competencias sin prejuicios, temores, sentimientos de lealtad o de agradecimiento, ni posturas previas que afecten su ánimo y la sana crítica para actuar y, en su momento, decidir FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3 NUMERAL 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN DEPARTAMENTAL - Autoridad competente para adelantar investigaciones disciplinarias contra dos ex directores y el director de una entidad descentralizada del orden departamental.

Reiteración debido a la calidad de los cargos desempeñados por los presuntos sujetos disciplinables, la competencia para investigar a los dos exdirectores y la actual directora de la Unidad, es de la Procuraduría General de la Nación (Regional Cundinamarca). Lo anterior, pues la Oficina Asesora Jurídica depende directamente de la Dirección General, es decir que aquellas dependencias son subalternas de ese cargo.

Si la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca tramitara los procedimientos disciplinarios en contra de los dos ex directores y el director de esta entidad, estaría investigando a quienes fueron y actualmente es, el superior jerárquico. En consecuencia, no se podrían garantizar los principios de independencia e imparcialidad para adelantar las respectivas investigaciones.

Aquella subordinación, como lo sostuvo la Sala en anterior oportunidad, excluye la posibilidad de que la potestad disciplinaria pueda ejercerla aquella dependencia, porque el inferior jerárquico no puede investigar, en este caso, a quien era o es su actual superior. Si se le asigna competencia al actual director de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca para adelantar la investigación disciplinaria, como lo sugirió la Procuraduría Regional, no sería posible preservar la garantía de la doble instancia de los investigados, en razón a que dicho cargo no tiene superior jerárquico.

(…) [E]n criterio de la Sala, la competencia asignada al ente de control debe operar, siempre que el investigado sea el director o hubiese desempeñado el cargo de director de una entidad, como ocurre en el presente caso FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTÍCULO 75 / DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTÍCULO 9 NUMERAL 4 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Bogotá D.C., primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00090-00(C) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DE CUNDINAMARCA Asunto: Autoridad competente para adelantar investigaciones disciplinarias contra dos ex directores y el director de una entidad descentralizada del orden departamental.

Reiteración La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), resuelve el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Procuraduría General de la Nación (Regional de Cundinamarca) y la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Con base en la información contenida en los documentos que forman parte del expediente, el presente conflicto se origina en los siguientes antecedentes: 1. El 24 de septiembre de 2018, la Contraloría de Cundinamarca radicó ante la Procuraduría General de la Nación el informe definitivo de auditoría gubernamental con enfoque integral de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca (UAPEC), de la vigencia fiscal 2017.

En dicho informe se evidenciaron hallazgos con una presunta connotación disciplinaria contra dos ex directores y el actual director de la Unidad[1]. 2. El ente de control en ese informe relacionó las siguientes causas y efectos de los hallazgos con presunta connotación disciplinaria: 1) Reserva Financiera Actuarial-Inmuebles (…) Causa.

Disminución del avalúo del inmueble denominado casa del encanto en Fusagasugá, que pasó de un avaluó en 2015 de $300.960.000 a un avaluó en 2016 por $284.504.107, lo que a consideración de la comisión auditora representa una falencia en la labor realizada por el contratista encargado de la administración de los inmuebles. Efecto. Esta situación genera una disminución en el patrimonio pensional y por ende lesiona el patrimonio de la Unidad de Pensiones. 2) Pago Intereses de Mora y Costas (…) Causa.

Falta de gestión por parte de la UAPEC para realizar Acción de Repetición sobre los pagos realizados mediante sentencia donde se canceló intereses y costas. Efecto. Evitar riesgos económicos que puedan afectar su patrimonio y por ende se podría incumplir con los objetivos institucionales[2]. 3. La Contraloría de Cundinamarca en ese mismo informe identificó a los presuntos responsables, así: • Andrés Felipe Cortes Restrepo, director de Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca desde el 21 de febrero de 2013 al 5 de agosto de 2014. • Carlos Fernando Ortiz Correa, director de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca desde el 6 de agosto de 2014 al 9 de octubre de 2015. • Jimena del Pilar Ruiz Velázquez, directora general de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca, desde el 26 de octubre de 2015 a la fecha. 4.

Mediante Auto n.º 2384 del 10 de diciembre de 2018, la Procuraduría Regional de Cundinamarca remitió por competencia a la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa de Pensiones del Departamento de Cundinamarca las diligencias disciplinarias radicadas bajo los n.º IUS 2018- 462251 y IUC: D-2018-1193418, por considerar que esa entidad tenía la competencia para conocer y adelantar en primera instancia los procesos disciplinarios en contra de sus servidores[3]. 5.

Mediante escrito radicado el 10 de mayo de 2019, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica, con funciones disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones señaló que al recibir las diligencias disciplinarias de la Procuraduría Regional de Cundinamarca, procedió a plantear ante la Sala de Consulta y Servicio Civil, el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre esa entidad y la Procuraduría General de la Nación (Regional de Cundinamarca)[4].

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala, por el término de cinco días, para que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos[5]. Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437, dentro del cual se informó sobre el conflicto planteado a la Procuraduría General de la Nación (Regional de Cundinamarca), a la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca, a la Procuraduría General de la Nación, a los señores Andrés Felipe Cortés Restrepo y Carlos Fernando Ortíz Correa, y a la señora Jimena del Pilar Ruíz Velásquez[6].

Obra también constancia secretarial en el sentido de que, durante la fijación del edicto, se recibieron alegatos o consideraciones de la Procuraduría Regional de Cundinamarca y de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca[7]. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES Las partes intervinientes presentaron los argumentos que se exponen a continuación: 1.

Procuraduría Regional de Cundinamarca Este órgano de control señaló que las entidades del Estado deben contar con una oficina o unidad del más alto nivel encargada de ejercer la competencia disciplinaria. También indicó que la estructura jerárquica debe permitir preservar la garantía de la doble instancia, para que las oficinas de control interno disciplinario puedan conocer y fallar en primera instancia los procesos contra sus servidores y la segunda instancia sea competencia del nominador.

Por lo anterior, señaló que para este caso, es la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Unidad la que debe investigar disciplinariamente a los exdirectores de las entidades descentralizadas en primera instancia. En relación con la segunda instancia, señaló que la puede ejercer el actual director sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. Respecto de la competencia para investigar al actual director indicó que según el literal c) del artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000, es la Procuraduría Regional de Cundinamarca, la entidad que debe dar trámite a las diligencias disciplinarias. 2.

Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca La Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca manifestó que la oficina jurídica de esa entidad, tiene a cargo las funciones disciplinarias. Sin embargo, no puede adelantar procesos disciplinarios contra dos ex directores generales y el actual director, porque aquella oficina depende directamente de la Dirección General.

Explicó que la potestad disciplinaria no la puede ejercer el inferior jerárquico respecto de su superior. En ese sentido, indicó que la competencia se debe determinar en razón a la calidad del cargo que desempeñaron los sujetos disciplinables de acuerdo con el artículo 74 del Código Único Disciplinario, por lo que la competencia es de la Procuraduría Regional de Cundinamarca, al ser los presuntos responsables ex directores y el actual director de la Unidad.

También manifestó que, de acuerdo con la competencia por razón de la conexidad, la Procuraduría Regional de Cundinamarca puede adelantar en un mismo proceso todas las actuaciones disciplinarias relacionadas con el hallazgo encontrado por la Contraloría del Departamento de Cundinamarca. Además, señaló que de acuerdo con el numeral 1, literal c) del artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000, los procesos disciplinarios que se adelantan contra los directores o gerentes de organismos descentralizados del orden departamental son de competencia de las procuradurías regionales.

IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala y términos legales a. Competencia La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su Título II se ocupa del «Procedimiento Administrativo General» cuyas «reglas generales»[8] se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa.

Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: […] 10.

Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. […] Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta;

Como surge del análisis de los antecedentes, el presente conflicto de competencias se ha planteado entre una autoridad del orden nacional: la Procuraduría General de la Nación (Regional Cundinamarca[9]) y una del orden territorial: la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca. Igualmente, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, consistente en determinar cuál es la autoridad competente para adelantar las diligencias disciplinarias radicadas bajo los n.º IUS 2018-462251 y IUC: D -2018-1193418 en contra de los señores Andrés Felipe Cortes Restrepo y Carlos Fernando Ortiz, en calidad de ex directores de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca y la señora Jimena del Pilar Ruiz Velásquez, actual directora de esta entidad, por dos hallazgos con presunta connotación disciplinaria reportados por la Contraloría de Cundinamarca en el informe definitivo de auditoria de la vigencia fiscal 2017. b. Términos legales El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos.

De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, “mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán”[10]. El artículo 21 ibídem (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), relativo al funcionario sin competencia, dispone que “[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito.

Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente.” Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que “[l]a actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida”.

Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones. Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada. 2.

Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto. 3. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar cuál es la entidad competente para adelantar las diligencias disciplinarias radicadas bajo los n.º IUS 2018-462251 y IUC: D -2018-1193418 en contra de los señores Andrés Felipe Cortés Restrepo y Carlos Fernando Ortiz en calidad de ex directores de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca y la señora Jimena del Pilar Ruiz Velásquez, actual directora de esta entidad, por dos hallazgos con presunta connotación disciplinaria.

Para resolver dicho problema jurídico, la Sala analizará: (i) la potestad disciplinaria de la administración y las autoridades competentes para ejercerla; ii) el principio de imparcialidad en el proceso disciplinario; iii) estructura y poder disciplinario de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca, y iv) caso concreto. 4.

Análisis del conflicto planteado a. La potestad disciplinaria de la administración y las autoridades competentes para ejercerla. Reiteración Como lo ha señalado la Sala[11], la potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos está justificada en la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, den cumplimiento a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que guían la función administrativa[12].

Bajo este contexto, se concibe, entonces, el control disciplinario como un presupuesto imperioso, no solo para garantizar el buen nombre y la eficiencia de la Administración Pública, sino también para lograr que la función pública se ejerza en beneficio de la comunidad, y se protejan los derechos y libertades de los asociados[13]. De acuerdo con los artículos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, el control disciplinario se ejerce en un nivel interno y otro externo: (i) el primero está a cargo de las oficinas de Control Disciplinario Interno de las entidades y organismos del Estado, y (ii) el segundo está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, en virtud de la cláusula general de competencia y el poder preferente asignados por la Constitución Política.

Por su parte, el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 señaló: Artículo 76. Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.

Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. PAR. 1º—La oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad.

La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación. PAR. 2º—Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. PAR. 3º—Donde no se hayan implementado oficinas de control disciplinario interno, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. (Subrayas de la Sala).

De la norma transcrita se advierte que la creación de la oficina o unidad de Control Disciplinario Interno tiene la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad y debe estar conformada por servidores públicos que pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la administración. Ahora bien, en el Código Disciplinario Único adoptado por la Ley 200 de 1995[14] estaba previsto que la competencia para adelantar el proceso disciplinario requería que el investigador fuera “de igual o superior jerarquía a la del investigado”.

La Ley 734 de 2002 no repitió expresamente tal previsión y la jurisprudencia constitucional consideró que la ley en cita varió la concepción del control disciplinario[15]: […] A partir de lo expuesto, es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado.

En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado. Hoy en día, en respuesta a dicho sistema, el control disciplinario exige la presencia de una Oficina de Control Interno, constituida por funcionarios del más alto nivel, cuyo objeto se limita al ejercicio de funciones relacionadas con el control disciplinario al interior de cada entidad del Estado […].

No obstante, el criterio jerárquico no ha desaparecido totalmente en el vigente Código Disciplinario Único, según lo ha señalado la jurisprudencia constitucional: (…) el control disciplinario interno es una consecuencia de la situación de sujeción y de subordinación jerárquica en la que se encuentran los servidores públicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado (…)[16].

La situación de sujeción y subordinación excluye por su naturaleza la posibilidad de que el ejercicio de la potestad disciplinaria pueda radicarse en el inferior jerárquico respecto de su superior. En cuanto al poder disciplinario que radica en la Procuraduría General de la Nación, en virtud de la cláusula general de competencia y del poder preferente que se le ha otorgado, cabe señalar, como lo ha hecho la Sala,[17] siguiendo la jurisprudencia constitucional, que tales atribuciones tienen su fundamento principal en lo dispuesto por el inciso 6º del artículo 277 de la Constitución Política de 1991, norma sobre la cual dijo la Corte:[18] Esta norma estipula, entonces, una cláusula general de competencia en cabeza de la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias con el propósito de ejercer la vigilancia superior que al Jefe del Ministerio Público se encomienda y, en últimas, para que él pueda cumplir el cometido básico de velar por el imperio y la efectividad del orden jurídico en todo el territorio de la República.

Lo anterior debe estudiarse en armonía con el artículo 3 de la Ley 734 de 2002, que establece el poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, a partir del cual dicha entidad puede iniciar o continuar una actuación disciplinaria en contra de cualquier servidor público, con algunas excepciones (como sucede con los funcionarios que gozan de fuero constitucional) cualquiera que sea su vinculación o jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines que deben observarse en el ejercicio de la función pública, de acuerdo con la Constitución, la ley y los tratados internacionales.

Adicionalmente, el Código Disciplinario Único dispuso en el artículo 76 que si en las entidades u organismos del Estado no fuere posible preservar la garantía de la doble instancia, por razones de estructura organizacional, conocerá del proceso disciplinario la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con sus competencias. Por su parte, como lo ha manifestado la Sala en otras ocasiones[19], las competencias señaladas en el Decreto Ley 262 de 2000[20] a diferentes dependencias de la Procuraduría General de la Nación son internas y, por lo tanto, solo se aplican cuando la competencia para conocer de un determinado asunto corresponda a ese órgano de control, en virtud de lo dispuesto por la Constitución Política o la ley, ya sea en forma exclusiva, en desarrollo del poder disciplinario preferente, o en virtud de la cláusula residual de competencia en materia disciplinaria.

En este caso, el artículo 75 del decreto ibídem asigna la competencia a las procuradurías regionales para conocer en primera instancia, los procesos disciplinarios que se adelanten contra los directores o gerentes de organismos descentralizados del orden departamental. Así, dispone:

ARTÍCULO 75. Funciones. Las procuradurías regionales tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto. 1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los servidores públicos que tengan rango inferior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa, judicial, de la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, del Banco de la República, de la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y de otros organismos autónomos del orden nacional. […] c) Los diputados, concejales de las capitales de departamento, contralores departamentales y contralores municipales de capital de departamento, defensores regionales, rectores, directores o gerentes de organismos descentralizados del orden departamental y miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden departamental. […].(Subrayas de la Sala). b. El principio de imparcialidad en el proceso disciplinario Respecto del principio de imparcialidad en materia disciplinaria, el artículo 94 del Código Disciplinario Único dispone lo siguiente: Artículo 94.

Principios que rigen la actuación procesal. La actuación disciplinaria se desarrollará conforme a los principios rectores consagrados en la presente ley y en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se observarán los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción.(Se resalta).

Asimismo, el numeral 3 del artículo 3º del CPACA señala: En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

De las normas transcritas y como lo ha señalado la doctrina[21], la imparcialidad conlleva objetividad, lo que implica que los funcionarios deben orientar el ejercicio de sus funciones en favor de los intereses generales y jamás en el personal. En el mismo sentido, la Corte Constitucional[22] ha señalado: 6.4. Del principio de imparcialidad. 14.

Siguiendo las consideraciones previamente expuestas, cabe destacar que para preservar el debido proceso y, en especial, el principio de la doble instancia, resulta exigible, como condición esencial, la imparcialidad del superior jerárquico. […] Precisamente, los artículos 209, 228 y 230 de la Constitución Política contemplan como característica de la propia esencia y sustantividad de la administración de justicia y, en general, de la función pública, la sujeción en la adopción de sus decisiones al principio de imparcialidad.

En este orden de ideas, recuérdese que cualquier decisión judicial o administrativa, es la concreción de un orden normativo abstracto a una situación particular y específica, lo que impone que el juez o servidor público, sea que actúe en primera o segunda instancia, intervenga con la más absoluta imparcialidad, despojado de cualquier atadura que pueda comprometer su recto entendimiento y aplicación del orden jurídico, ya sea por haber emitido concepto previo sobre el asunto sometido a su consideración, o por la presencia de alguna de las causales de impedimento previstas en la ley, como la existencia de vínculos de parentesco o amistad íntima con una de las partes, o de un marcado interés personal en la decisión, etc.

En esta medida, la legitimidad de la decisión judicial o administrativa, descansa en la imparcialidad del órgano encargado de aplicar la ley, lo que significa que dicha garantía se convierte en el atributo que por excelencia debe tener un servidor público para que pueda considerarse como juez en un Estado de Derecho. […]. (Subrayas de la Sala).

La Corte Constitucional también explicó los aspectos subjetivo y objetivo que deben caracterizar la imparcialidad de quien juzga o toma una decisión administrativa, en los siguientes términos: En otras palabras, para hacer efectiva dicha garantía, es necesario que la persona que ejerza la función de juzgar, sea lo suficientemente neutral y objetiva, precisamente, con el propósito de salvaguardar la integridad del debido proceso y de los demás derechos e intereses de los asociados.

A partir de las citadas consideraciones, la doctrina procesal ha concluido que la imparcialidad requiere de la presencia de dos elementos. Un criterio subjetivo y otro objetivo. El componente subjetivo, alude al estado mental del juez, es decir, a la ausencia de cualquier preferencia, afecto o animadversión con las partes del proceso, sus representantes o apoderados.

El elemento objetivo, por su parte, se refiere al vínculo que puede existir entre el juez y las partes o entre aquél y el asunto objeto de controversia - de forma tal - que se altere la confianza en su decisión, ya sea por la demostración de un marcado interés o por su previo conocimiento del asunto en conflicto… 16. En este orden de ideas, se estima que no existe objetividad y, por ende, imparcialidad, cuando previamente el juez o servidor público ha tenido conocimiento de un asunto litigioso. […] 17.

Con todo, podría estimarse que el citado argumento es aparente o ilusorio, en atención a que el juez independientemente de su previo conocimiento de la decisión y de los argumentos de las partes, es capaz intrasubjetivamente de actuar con la debida imparcialidad y, por lo tanto, alejado de cualquier interés o amor propio. A pesar de los elementos de verdad que puede tener el citado argumento, lo cierto es que la valoración de la imparcialidad, no se realiza a partir de las posiciones morales, éticas o psicológicas de los jueces, sino a través de su postura intersubjetiva.

Es decir, la apreciación de la imparcialidad del juez se concreta, en un juicio exterior derivado de la interrelación del juzgador con las partes y la comunidad en general. […] (Subrayas de la Sala). De acuerdo con lo anterior, el principio de imparcialidad es parte del debido proceso disciplinario y debe ser entendido como la garantía con la cual se asegura que el funcionario que adelante la investigación obre efectivamente como un tercero neutral, en relación con las partes y con la causa y el objeto o situación fáctica que se analiza.

Ese tercero que, además, debe desarrollar sus competencias sin prejuicios, temores, sentimientos de lealtad o de agradecimiento, ni posturas previas que afecten su ánimo y la sana crítica para actuar y, en su momento, decidir.[23] c. Estructura y poder disciplinario de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca Para resolver el conflicto negativo de competencias suscitado es importante estudiar la naturaleza de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca y parte de la estructura orgánica de la misma.

El Departamento de Cundinamarca, en cumplimento de las autorizaciones dadas en la Ordenanza n.º 126 de 2012, expidió el Decreto Departamental n.º 0261 del 3 de agosto del mismo año, por el cual se creó la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca como una entidad administrativa descentralizada del orden departamental con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera de carácter técnico y especializada, adscrita a la Secretaría de Hacienda.

De acuerdo con el Decreto departamental 117 del 10 de abril de 2017[24], la organización interna de esta entidad es la siguiente:

1. DESPACHO DEL DIRECTOR 1. Oficina de Control Interno 2. Oficina Asesora Jurídica

2. SUBDIRECCIÓN DE ESTUDIOS ECONÓMICOS Y ACTUALIZACIÓN DEL PASIVO PENSIONAL

3. SUBDIRECCIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS

4. SUBDIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA Como se advierte, la oficina jurídica depende directamente de la Dirección General y de acuerdo con el manual de funciones allegado a la Sala[25] (Decreto 115 de 2017[26]) dicha oficina tiene la función de «10. Proyectar las decisiones dentro de los procesos disciplinarios de competencia de la Unidad con ocasión de la primera instancia». 5.

Caso concreto El presente conflicto de competencias se suscitó porque la Procuraduría General de la Nación (Regional Cundinamarca) y la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca negaron tener la competencia para conocer dos hallazgos administrativos con presunta incidencia disciplinaria contra los señores Carlos Fernando Ortiz y Andrés Felipe Cortes Restrepo, en calidad de ex directores de la Unidad y la señora Jimena del Pilar Ruiz Velásquez, en calidad de directora.

Esos hallazgos fueron el resultado de la auditoría definitiva integral realizada por la Contraloría de Cundinamarca a la Unidad, respecto de la vigencia fiscal 2017. En esa medida, el 24 de septiembre de 2018, la Contraloría de Cundinamarca, trasladó los hallazgos de la auditoría a la Procuraduría General de la Nación (Regional Cundinamarca) para que se iniciaran los procedimientos disciplinarios respectivos.

Sin embargo, el Ministerio Público, mediante Auto 2384 del 10 de diciembre de 2018 remitió las diligencias disciplinarias radicadas bajo los n.º IUS 2018-462251 y IUC:D-2018-1193418, a la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad, porque consideró que esa dependencia era la competente para conocer y adelantar en primera instancia las presuntas irregularidades, según lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 734 de 2002.

Por su parte, la Unidad, al revisar los hallazgos y advertir la calidad de los cargos desempeñados por los sujetos presuntamente responsables, consideró que la entidad competente para conocer esas diligencias disciplinarias era la Procuraduría General de la Nación (Regional Cundinamarca). Lo anterior, pues conforme a la estructura orgánica de la entidad, la oficina Asesora Jurídica está en un nivel inferior y depende directamente de la Dirección General.

En consecuencia y debido a la calidad de los cargos desempeñados por los presuntos sujetos disciplinables, la competencia para investigar a los dos exdirectores y la actual directora de la Unidad, es de la Procuraduría General de la Nación (Regional Cundinamarca). Lo anterior, pues la Oficina Asesora Jurídica depende directamente de la Dirección General, es decir que aquellas dependencias son subalternas de ese cargo.

Aquella subordinación, como lo sostuvo la Sala en anterior oportunidad[27], excluye la posibilidad de que la potestad disciplinaria pueda ejercerla aquella dependencia, porque el inferior jerárquico no puede investigar, en este caso, a quien era o es su actual superior. Si se le asigna competencia al actual director de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca para adelantar la investigación disciplinaria, como lo sugirió la Procuraduría Regional, no sería posible preservar la garantía de la doble instancia de los investigados, en razón a que dicho cargo no tiene superior jerárquico.

Por el contrario, como se señaló anteriormente, el artículo 75 del Decreto 262 de 2000 contempla dentro de las funciones disciplinarias de las procuradurías regionales, el conocimiento de los procesos en primera instancia que se adelanten contra los directores o gerentes de organismos descentralizados del orden departamental. Así lo manifestó también la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en la comunicación PAD 132 C-068-2017 del 27 de abril de 2017, mediante la cual unificó algunos conceptos en materia disciplinaria, en ejercicio de la función que le confiere el artículo 9, numeral 4, del Decreto Ley 262 de 2000: Por último, es importante señalar que en atención al mandato contenido en el artículo 76 del C.D.U. donde se exige la organización de una oficina del más alto nivel, que en forma independiente, especializada y autónoma ejerza la función de control disciplinario interno en las organizaciones estatales, es viable que las oficinas de control disciplinario interno asuman el conocimiento de los procesos disciplinarios que se inicien contra los servidores públicos haciendo uso de la facultad de autotutela, teniendo como limitante el adelantar investigaciones respecto de conductas atribuibles al nominador o la máxima autoridad del organismo, (caso de los rectores, directores o gerentes de los organismos descentralizados[28]) por cuanto, al adelantar investigaciones contra estos, se estaría afectando la garantía de la doble instancia y se dejaría seriamente comprometida la independencia y autonomía decisoria.

(La Sala resalta). Por lo anterior, en criterio de la Sala, la competencia asignada al ente de control debe operar, siempre que el investigado sea el director o hubiese desempeñado el cargo de director de una entidad, como ocurre en el presente caso. Se reitera, que debe garantizarse el principio de imparcialidad, en el entendido de que quien fue subordinado de un investigado puede desarrollar sus competencias disciplinarias, como se dijo en párrafos anteriores, sin la objetividad necesaria o con posturas previas que afecten su ánimo y la sana crítica para actuar.

En ese orden de ideas, la Sala declarará competente a la Procuraduría General de la Nación (Procuraduría Regional de Cundinamarca) para adelantar la investigación disciplinaria en contra de los señores Carlos Fernando Ortiz y Andrés Felipe Cortés Restrepo, en calidad de ex directores de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca, y la señora Jimena del Pilar Ruiz Velásquez, en calidad de directora, por los hallazgos con presunta connotación disciplinaria, que la Contraloría Departamental reportó en el informe definitivo de auditoría para la vigencia fiscal 2017.

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Procuraduría General de la Nación (Regional de Cundinamarca), para adelantar las investigaciones de carácter disciplinario en contra de los siguientes funcionarios: i) Carlos Fernando Ortiz y Andrés Felipe Cortes Restrepo, en calidad de ex directores de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca y, ii) Jimena del Pilar Ruiz Velásquez, en calidad de directora, por los hallazgos con presunta connotación disciplinaria reportados por la Contraloría Departamental en el informe definitivo de auditoría para la vigencia fiscal 2017.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Procuraduría Regional de Cundinamarca para que continúe la actuación de manera inmediata.

TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Procuraduría General de la Nación (Procuraduría Regional de Cundinamarca), a la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca y a la Contraloría de Cundinamarca.

CUARTO: ADVERTIR que los términos legales a los que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique esta decisión.

QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. ÁLVARO NAMÉN VARGAS ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala (E) Consejero de Estado GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado En comisión de servicios LUCÍA MAZUERA ROMERO Secretaria de la Sala ----------------------- [1] Folios 35 a 36. [2] Folios 35 a 36. [3] Folios 33 a 34. [4] Folios 1 a 8. [5] Folio 38. [6] Folios 39 a 41. [7] Folios 42 a 49. [8] Ley 1437 de 2011, artículo 34: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL.

Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código. [9]La Procuraduría General de la Nación es una entidad del orden nacional, que cumple funciones de manera desconcentrada, definiendo su estructura orgánica acorde con dicha forma de funcionamiento, en un nivel central y en un nivel territorial, contando por ello en el nivel territorial con Procuradurías Regionales, Distritales y Provinciales, según lo establecido en el Decreto 262 de 2000, artículo 2º.

Sin embargo, tal situación no le da el carácter ni de entidad descentralizada por servicios, ni menos aún el carácter de autoridad del orden departamental a sus funcionarios, que siguen perteneciendo a un organismo de carácter Nacional, en los términos de la Carta Política, de la Ley 489 de 1998, del Decreto 262 de 2000 y demás normas aplicables. [10] La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituyó el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 por el siguiente texto: Artículo 14.

Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2.

Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. [11]Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisiones del 12 de septiembre de 2013, expediente 11001-03-06-000-2013-00394-00; del 30 de julio de 2019, expediente 11001030600020190006700, y del 30 de julio de 2019, expediente 11001-03-06-000-2019-00046 00. [12] «En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses».

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de octubre de 2006, radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787). [13] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de marzo de 2011, radicación numero: 11001-03-06-000-2011-00002-00(2046). [14] Ley 200 de 1995 (julio 28), por la cual se adopta el Código Disciplinario Único.

Modificada por la Ley 734 de 2002. Artículo 57º.- Competencia para adelantar la investigación disciplinaria. La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el jefe de la Entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado.

La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este Código. [15]Corte Constitucional, sentencia C-095 del 11 de febrero de 2003, expediente D- 4172. [16] Corte Constitucional, sentencia C-1061 del 11 de noviembre de 2003, expediente D-4463. [17] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 12 de marzo de 2014, radicado 11001-03-06-000-2014-00002 00. [18] Corte Constitucional, sentencia C-222 del 14 de abril de 1999, expediente D-2197. [19]Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 31 de julio de 2019, expediente 11001-03-06-000-2019-00046 00. [20] Decreto ley 262 de 2000 (Febrero 22), “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” [21] ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Primera impresión, 2011, Bogotá, Pgs. 12 y 13. [22] Corte Constitucional, sentencia C-095 del 11 de febrero de 2003, expediente D-4172. [23]Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 18 de julio de 2016, expediente 11001-03-06-000-2016-00065-00. [24] “Por el cual se establece la organización interna de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. [25] Folios 27 a 28. [26] “Por el cual se establece el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los diferentes empleos de la planta de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca y se dictan otras disposiciones”. [27] Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflicto con Rad. 11001 03 06 000 2016 00064 00 del 6 de diciembre de 2016, entre otras decisiones. [28] “[4] La competencia para adelantar los procesos disciplinarios en contra de los rectores, gerentes o directores de los organismos descentralizados del orden municipal está en cabeza de las procuradurías provinciales conforme lo indicado en el numeral 1º, literal a) del artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000 y a nivel departamental, en las procuradurías regionales conforme lo expuesto en el artículo 75, numeral 1º, literal c) de la misma norma.”