IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, con ocasión a las Sentencias proferidas (a) el 30 de octubre de 1997 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por medio de la cual se confirmó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho y (b) el 5 de diciembre de 2017 por la Sala 20 Especial de Decisión del Consejo de Estado, por medio de la cual se desestimó el recurso extraordinario de revisión presentado contra la sentencia de 30 de octubre de 1997.

(…) En el caso concreto, por un lado, la Sentencia objeto de reproche constitucional en el proceso ordinario, fue proferida el 30 de octubre de 1997 y notificada por edicto fijado en la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado entre el 14 y 16 de enero de 1998; mientras que la acción de tutela de la referencia fue presentada el 24 de julio de 2019, esto es, 20 años 6 meses y 8 días después de aquella notificación. Por otro lado, la Sentencia de la Sala 20 Especial de Decisión del Consejo de Estado en sede del recurso extraordinario de revisión, fue proferida el 5 de diciembre de 2017 y notificada por estado fijado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 23 de enero de 2018; mientras que la acción de tutela de la referencia fue presentada el 24 de julio de 2019, esto es, 1 año 6 meses y 1 día después de aquella notificación. (…) En consecuencia, esta Sala considera que el requisito de inmediatez no se cumplió en el caso concreto y, por tal motivo, (1) se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos generales y las causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales y (2) declarará improcedente el presente amparo de tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03419-00(AC) Actor: MARÍA NELLY LÓPEZ GIL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTROS Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por la señora María Nelly López Gil, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Sala 20 Especial de Decisión del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. La señora María Nelly López Gil instauró, por conducto de apoderado judicial, acción de tutela contra: el Tribunal Administrativo de Boyacá, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Sala Especial de Decisión del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, derecho de defensa, igualdad, favorabilidad y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la decisiones adoptadas en las Sentencias de 6 de noviembre de 1996, 30 de octubre de 1997 y 5 de diciembre de 2017 proferidas por las autoridades judiciales accionadas, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento expediente 15.561 y recurso extraordinario de revisión 11001-03-15-000-1999-01870-00. 2.

A título de amparo constitucional, la accionante solicitó (se trascribe)[2]: “Por todo lo anteriormente expuesto, solicito al honorable juez Constitucional que por la vía de la acción de tutela, ampare y proteja los derechos fundamentales y humanos que han sido relacionados, con los cuales han resultado trasgredidos a la humilde ciudadana MARÍA NELLY LÓPEZ GIL, en las sentencias judiciales adoptadas por el Tribunal Administrativo de Boyacá; la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado; y la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión del Consejo de Estado.” 2.

Hechos 3. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela son los siguientes: 4. 1) La señora María Nelly López Gil presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, orientada a obtener la nulidad del acto administrativo que la retiró del servicio en esa entidad y, a título de restablecimiento, su reintegro y el pago de los emolumentos salariales y prestaciones dejados de percibir. 5. 2) Mediante Sentencia de 6 de noviembre de 1996, el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda al no encontrar desvirtuada la legalidad del acto administrativo demandado. 6. 3) Inconforme con la providencia, la accionante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 30 de octubre de 1997, en la que confirmó el fallo de primera instancia. 7. 4) El 16 de abril de 1999, la accionante interpuso recurso extraordinario de revisión, el cual fue conocido por la Sala 20 Especial de Decisión del Consejo de Estado, quien, mediante Sentencia de 5 de diciembre de 2017 desestimó el referido recurso. 3.

Fundamentos de la vulneración 8. Según la accionante, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales porque: 9. 1) El Tribunal Administrativo de Boyacá y la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, expediente 15.561, (a) no dieron aplicación a los dispuesto en los Decretos 2655 de 1973, 407 de 1994 y la Ley 31 de 1986, desconociendo que la señora María Nelly López Gil era una empleada debidamente inscrita en la carrera penitenciaria y carcelaria, (b) además manifestó que, si el acervo probatorio no era suficiente, y existieron puntos oscuros o dudosos, las autoridades judiciales no hicieron nada para aclararlos.

(Los argumentos expresados no fueron encuadrados en ningún defecto), (c) alegó un defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, en consideración a que, a su juicio, el juez no dio prevalencia al derecho sustancial lo cual conllevó a denegar o vulnerar el derecho al acceso a la administración de justicia, (d) manifestó que se presentó un defecto por desconocimiento del precedente ante la no aplicación de las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en los expedientes: 2013-02397; 1999-02657; 2000-00242; 1998-00153; 2013-00018; la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el expediente 95-38089; la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el expediente 950630 y las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de la Guajira en los expedientes 1999-01-31 y 1999-01-47 y, (e) alegó la violación directa de la Constitución ante la presunta vulneración de los derechos a la igualdad y el principio de seguridad jurídica por la no aplicación a su caso en concreto de las referidas decisiones. 10. 2) La Sala 20 Especial de Decisión del Consejo de Estado profirió una decisión que no fue congruente con otras decisiones de la misma Corporación, las cuales se profirieron en los procesos No. 11001-03-15- 000-2000-00242-00 y 15001-2331-000-1995-5112. 4.

Actuaciones procesales relevantes 1. Admisión de la demanda[3] 11. Mediante Auto de 31 de julio de 2019, el despacho sustanciador resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte accionada al Tribunal Administrativo de Boyacá, a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Sala 20 Especial de Decisión del Consejo de Estado, y (3) vincular, en calidad de tercero interesado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. 2.

Intervenciones 12. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario[4] solicitó que se declarara la falta de legitimación pasiva en la causa del INPEC, en consideración a que la solicitud de tutela versa sobre competencias legales y constitucionales distintas a las atribuidas a esa institución, ya que, las pretensiones recaen sobre asuntos de competencia exclusiva de las autoridades judiciales accionadas. 13.

La Sala 20 Especial de Decisión del Consejo de Estado[5] por un lado, manifestó que la acción de tutela no se presentó dentro del término previsto por la jurisprudencia constitucional, es decir no cumplió con el requisito general de inmediatez. Y por otro lado, solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela, toda vez que la accionante realmente pretende que se estudie nuevamente el fondo del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo planteó en el recurso extraordinario de revisión y, ahora, en la presente acción de tutela.

Finalmente, manifestó que, con la decisión adoptada no vulneró los derechos fundamentales reclamados por la accionante, ya que las decisiones proferidas se ajustaron a la legalidad. 14. El Tribunal Administrativo de Boyacá y la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestión preliminar. 2.3. Problema jurídico. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Conclusiones. 1. Competencia 15. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestión preliminar[6] 16. 1) Identificación de las providencias objeto de estudio en sede de tutela. Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe, en primer lugar, a la Sentencia de 30 de octubre de 1997 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, providencia que resolvió la litis en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento – expediente No. 15.561, pues pese a que la accionante enjuició igualmente el proveído de 6 de noviembre de 1996 del Tribunal Administrativo de Boyacá, este último nunca quedó ejecutoriado[7] al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación, razón por la cual ésta Sala se sustrae de su estudio. 17.

En segundo lugar, la Sala abordara el análisis de la providencia de 5 de diciembre de 2017, por medio de la cual la Sala 20 Especial de Decisión del Consejo de Estado, profirió fallo dentro del recurso extraordinario de revisión puesto bajo su consideración. 18. Lo anterior, teniendo en cuenta que, el Consejo de Estado[8] ha determinado que la demanda presentada en virtud del recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso, y no una instancia adicional del proceso ordinario, motivo por el cual, las sentencias enjuiciadas se estudiaran de manera separada como se manifestó. 19. 2) Identificación de los derechos fundamentales que la actora consideró vulnerados.

Pese a que la accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa, igualdad, favorabilidad y acceso a la administración de justicia, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 20. Primero, de los fundamentos de la violación presentados por la accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial.

En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial; y segundo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por la accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado el derecho al debido proceso, se estudiarán las posibles afectaciones a los demás derechos. 3.

Problema jurídico 21. Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, con ocasión a las Sentencias proferidas (a) el 30 de octubre de 1997 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por medio de la cual se confirmó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho y (b) el 5 de diciembre de 2017 por la Sala 20 Especial de Decisión del Consejo de Estado, por medio de la cual se desestimó el recurso extraordinario de revisión presentado contra la sentencia de 30 de octubre de 1997. 22.

Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuraron o no los defectos alegados. 4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[9] 23.

En el sub judice, no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, por las razones a que a continuación se exponen: 24. Respecto del requisito de inmediatez, la Corte Constitucional[10], como intérprete autorizada del texto constitucional, ha señalado que aunque no es posible definir un término de caducidad de la acción de la tutela, ésta debía presentarse dentro de un “término razonable y proporcionado”, en la medida en que por la naturaleza misma de este medio de defensa judicial su interposición debe atender a la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, pero también al respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. 25.

Con el fin de otorgar un criterio orientador a los operadores judiciales y, de una u otra manera, fijar el alcance de término "razonable y proporcionado" la Corte Constitucional ha desarrollado algunos análisis al respecto. Así, en la Sentencia T-328 de 2010[11], señaló que un plazo razonable, tratándose de tutela contra providencia judicial, podría ser 6 meses, sin embargo, renglón seguido agregó que, en otros eventos, un término de 2 años podía resultar, también, razonable, pues todo dependerá de las particularidades del caso en concreto[12]. 26.

Con todo, no puede perderse de vista que el examen de inmediatez debe ser más riguroso en cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto, con ello, tal como se indicó previamente, quedan comprometidas la seguridad jurídica y la cosa juzgada de las decisiones judiciales y, en ese medida, la carga argumentativa de la accionante para justificar su inactividad debe ser mayor[13]. 27.

Por su parte, la Sala Plena de esta Corporación, mediante Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[14], estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de 6 meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la Sentencia o providencia objeto de reproche constitucional. Sin embargo, agregó que “Naturalmente, se insiste, que en cada caso concreto deberá evaluarse este requisito a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela”. 28.

De lo expuesto, queda claro que no existe un término de caducidad en sede constitucional de tutela, y tanto para la Corte Constitucional como para el Consejo de Estado, la inmediatez debe estudiarse en concreto, siendo un plazo orientador, el término de 6 meses. Sin embargo, esa regla general, que dicho sea de paso, protege el derecho a la igualdad, admite excepciones que en términos generales, dependen de (1) la naturaleza de la controversia que permita establecer la permanencia de la vulneración en el tiempo o (2) de las condiciones de la accionante (sujeto de especial protección, aislamiento geográfico, grado de vulnerabilidad, entre otros). 29.

En el caso concreto, por un lado, la Sentencia objeto de reproche constitucional en el proceso ordinario, fue proferida el 30 de octubre de 1997 y notificada por edicto fijado en la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado entre el 14 y 16 de enero de 1998[15]; mientras que la acción de tutela de la referencia fue presentada el 24 de julio de 2019[16], esto es, 20 años 6 meses y 8 días después de aquella notificación. 30.

Por otro lado, la Sentencia de la Sala 20 Especial de Decisión del Consejo de Estado en sede del recurso extraordinario de revisión, fue proferida el 5 de diciembre de 2017 y notificada por estado fijado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 23 de enero de 2018[17]; mientras que la acción de tutela de la referencia fue presentada el 24 de julio de 2019[18], esto es, 1 año 6 meses y 1 día después de aquella notificación. 31.

En ese orden, a priori, puede considerarse que no se presentó la acción dentro del término de los 6 meses, señalados como plazo razonable. 32. En este punto, es necesario mencionar que, como excepciones al cómputo de inmediatez referido, la accionante manifestó dos situaciones: 1) que la vulneración de sus derechos persiste en el tiempo, toda vez que desde enero de 1995 -fecha de expedición del acto que retiró a la accionante del servicio- hasta la presentación de la presente acción de tutela, es decir por más de 24 años, se han venido vulnerando los principios de igualdad, debido proceso, derecho de defensa y acceso a la administración de justicia y, 2) que la accionante supera la tercera edad, puesto que cuenta con más de 60 años de edad, lo cual es un atenuante respecto a la aplicación en su contra del “principio de inmediatez”. 33. 1) Con respecto a la persistencia de la vulneración de sus derechos en el tiempo, es necesario diferenciar, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación[19], (1) el daño instantáneo el cual se consolida en un solo momento, del (2) daño continuado, el cual permanece en el tiempo. 34.

Una vez realizada esta distinción, debe decirse que, el presunto daño alegado, fue causado por el acto administrativo que retiró a la accionante del servicio, en esa medida, el daño se consolidó en un solo momento y no fue continuado, como pretende hacerlo ver la accionante, ya que se concretó cuando la demandante tuvo conocimiento de la decisión que considera que afectó sus derechos. 35.

Adicionalmente, debe decirse que, el hecho de que el acto administrativo fue estudiado por el juez natural del proceso, y determinó que se encontraba acorde al ordenamiento jurídico, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la cual gozan los actos administrativos, no implica, per se, que la presunta vulneración alegada se haya mantenido a través del tiempo y, en consecuencia, sea procedente flexibilizar el requisito de inmediatez de la tutela. 36. 2) Respecto al segundo argumento, según el cual, la accionante es una persona de la tercera edad, debe decirse que a) el hecho de que la accionante tenga 60 años no implica que haga parte de la población de tercera edad[20] y b) no explicó, ni demostró, de qué manera, esa situación, impidió la interposición de la acción de tutela después de transcurrido el plazo razonable. 37.

Así, analizado el caso en concreto, se advierte que tampoco se acreditaron supuestos especiales o una razón constitucionalmente válida que permitan aceptar una interposición de la acción de tutela una vez transcurrido el término de 6 meses, razón por la cual, entender como satisfecho este requisito, constituiría, incluso, una afectación al derecho a la igualdad. 5.

Conclusiones 38. En consecuencia, esta Sala considera que el requisito de inmediatez no se cumplió en el caso concreto y, por tal motivo, (1) se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos generales y las causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales y (2) declarará improcedente el presente amparo de tutela. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora María Nelly López Gil por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 1 a 40. [2] Folio 35. [3] Folio 44. [4] Folios 62 a 68. [5] Folios 72 y 73. [6] La siguiente metodología de trabajo fue establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2018. [7] Ley 1564 de 2012, “Artículo 302.

Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”. [8] Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Sala Trece Especial de Decisión. Sentencia de 7 de abril de 2015.

Rad. No.: 11001-03-15-000-2006-00318-00. [9] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [10] Corte Constitucional, Sentencia T-123 de 2007. [11] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [12] Esa postura se mantiene en decisiones como las contenidas en las Sentencias T-1063 de 2012, T-033 de 2015 y T-031 de 2016 de la Corte Constitucional. [13] Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación por importancia jurídica de 5 de agosto de 2014.

Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [15] Folio 170 reverso expediente15.561. [16] Folio 1. [17] Folio 188 reverso expediente15.561. [18] Folio 1. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de octubre de 2007, Exp. AG-0029, en la cual se estableció que: “En desarrollo de esto, la doctrina ha diferenciado entre (1) daño instantáneo o inmediato; y (2) daño continuado o de tracto sucesivo; por el primero se entiende entonces, aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce.

A título de ejemplo puede citarse la muerte que se le causa a un ser humano, con ocasión de un comportamiento administrativo. En este tipo de daño, vale la pena observar que, sus víctimas pueden constatar su existencia desde el momento mismo en que éste ocurre, como por ejemplo cuando estaban presentes en la muerte de su ser querido; pero también puede acontecer, que ellas se den cuenta de éste, luego de transcurrido algún tiempo, como cuando los familiares encuentran muerto a su ser querido, luego de una larga agonía en que se pensaba que éste estaba tan solo desaparecido; en esta segunda hipótesis, resultaría impropio contabilizar el término de la caducidad desde el momento en que se causó el daño (la muerte en el ejemplo traído), toda vez que las víctimas no sabían de ello, y más bien, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, debe hacerse desde el momento en que se tuvo conocimiento del mismo.” [20] Revisar Corte Constitucional T-339 de 2017: “En términos prácticos, de los distintos criterios (cronológico, fisiológico y social) que sirven para fijar cuándo una persona puede calificarse en la tercera edad, esta Corporación ha optado por precisar una edad concreta, en asocio con la esperanza de vida certificada por el DANE, que varía. Actualmente la esperanza de vida oficial, se encuentra estimada aproximadamente en los 76 años de edad.

Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo.”