IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL En el caso que nos ocupa, si bien el accionante alegó la supuesta vulneración de algunos derechos y principios constitucionales, no basta con la simple invocación de esas garantías, sino que se requiere su demostración, lo cual no ocurrió, de ahí que los reparos de la accionante se refieran, en esencia, a un desacuerdo sobre la interpretación que el juez natural de la causa realizó sobre la causal objeto de debate, sin que al juez de tutela le esté permitido pronunciarse sobre dicha labor interpretativa realizada por el juez natural la causa.
Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional ha señalado con suma claridad que la tutela no puede emplearse como instancia adicional para revivir debates culminados, pues la oportunidad para ello es el proceso ordinario. (…) En síntesis, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste una genuina importancia constitucional, por cuanto procura reabrir un debate jurídico procesal que es propio del medio de control de nulidad electoral y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural.
(…) La jurisprudencia Constitucional ha sido enfática en resaltar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera -o de bulto-, situación que no se advierte en este caso, en el que, se insiste, lo que se aprecia es el interés del actor en emplear la tutela como si se tratara de un tercera instancia del proceso electoral, para debatir los mismos argumentos que ya le fueron resueltos por las autoridades judiciales accionadas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03161-00(AC) Actor: ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Y OTRO 1.
Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Antonio Quinto Guerra Varela, contra las providencias del 10 de octubre de 2018 y 30 de mayo de 2019, proferidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar y la Sección Quinta del Consejo de Estado, respectivamente. SINTESIS DEL CASO 2. El actor suscribió el contrato de prestación de servicios n.º 329 con el Ministerio de Vivienda, el cual fue prorrogado mediante el “otro sí” del 30 de octubre de 2017.
Ante la dimisión del alcalde de Cartagena para la época, el accionante se postuló para las elecciones atípicas que se convocaron mediante Decreto 259 del 16 de febrero de 2018, modificado por el Decreto 434 del 6 de marzo de 2018, comicios en los que resultó elegido. 3. La Procuraduría General de la Nación y varios ciudadanos presentaron sendas demandas contra la elección del actor, por considerar que incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, según la cual, quien haya celebrado contratos con el Estado durante el año anterior a la elección, se encuentra inhabilitado para ser elegido alcalde.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar acumuló los procesos y declaró nula la elección del señor Guerra Varela. En segunda instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión, sobre la base que el “otro sí”, para efectos del derecho electoral y desde la perspectiva de las inhabilidades, constituye la celebración de un negocio jurídico que si se celebra dentro del periodo inhabilitante, como sucedió en el caso concreto, anula la elección. 4.
A juicio del actor, esas decisiones incurrieron en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución, básicamente porque pasaron por alto la distinción que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de la Sección Tercera del Consejo de Estado han realizado sobre el contrato adicional y las prórrogas u otrosíes.
De ahí que, como la causal de inhabilidad objeto de debate habla de celebración de contratos y no de las prórrogas a los mismos, no se encontraba inhabilitado para ser elegido como alcalde, toda vez que el “otro sí” no puede ser asimilado a un contrato nuevo, pues simplemente corresponde a la extensión del contrato principal.
ANTECEDENTES 5. El señor Antonio Quinto Guerra Varela presentó acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, elegir y ser elegido, acceso a cargos públicos, buena fe y seguridad jurídica. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA.
Que se ampare (sic) los derechos constitucionales vulnerados al actor y consecuencialmente se declare que las providencias del 10 de octubre 2018 y 30 de mayo de 2019 a través de las cuales se decretó la nulidad del acto de elección de ANTONIO GUERRA VARELA como Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena de Indias y se resolvió un recurso de apelación en contra dicha decisión, proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTA, son contrarias a derecho y violatorias de los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y participación en política, particularmente el derecho a elegir y ser elegido, desempeñar cargos públicos y derecho a la igualdad.
SEGUNDA. Que se declare que las sentencias del 10 de octubre de 2018 y 30 de mayo de 2019 a través de los (sic) cuales se declaró la suspensión del acto de elección de ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA como Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena de Indias y se resolvió un recurso de apelación en contra dicha decisión, proferidos por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y el CONSEJO ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN QUINTA, están incursos en una vía de hecho por defecto sustancial o material.
TERCERA. Que se declare que las sentencias del 10 de octubre de 2018 y 30 de mayo de 2019, a través de los (sic) cuales se declaró la suspensión del acto de elección de ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA como Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena de Indias y se resolvió el recurso de apelación en contra dicha decisión, proferidos por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA, están incursos en una vía de hecho por defecto fáctico absoluto.
CUARTA. Que se declare que las sentencias del 10 de octubre de 2018 y 30 de mayo de 2019, a través de los (sic) cuales se declaró la suspensión del acto de elección de ANTONIO GUERRA VARELA como Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena de Indias y se resolvió un recurso de apelación en contra dicha decisión, proferidos por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTA, están incursos en una vía de hecho por defecto procedimental.
QUINTA. Que se declare que las providencias del 10 de octubre de 2018 y 30 de mayo de 2019 a través de los (sic) cuales se declaró la nulidad del acto de elección de ANTONIO GUERRA VARELA como Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena de Indias y se resolvió un recurso de apelación en contra dicha decisión, proferidos por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTA, incurrieron en una vía de hecho por cualquier otro defecto que se encuentre probado.
SEXTA. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se revoquen los (sic) providencias del 10 de octubre de 2018 y 30 de mayo de 2019, a través de los (sic) cuales se declaró la nulidad del acto de elección de ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA como Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena de Indias y se resolvió un recurso el de apelación en contra dicha decisión, proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTA, respectivamente.
SÉPTIMA: Que se ordene que (sic) al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y al CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTA proferir una nueva providencia que resuelva sobre el medio de control de nulidad electoral impetrado con sujeción a los parámetros constitucionales expuestos en esta solicitud de amparo constitucional o en aquellos que considere el Juez de Tutela.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRINCIPAL. Que LA HONORABLE SECCIÓN CORRESPONDIENTE DEL CONSEJO DE ESTADO, en su condición de Juez de Tutela, profiera directamente la providencia que habrá de reemplazar o sustituir las sentencias del 10 de octubre de 2018 y 30 de mayo de 2019 conforme a los parámetros constitucionales expuestos en esta solicitud de amparo constitucional o en aquellos que considere el honorable Juez de Tutela.
OCTAVA: Que se adopte cualquier otra medida que proteja de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y derecho de participación en política, en particular el derecho a ser elegido, desempeñar cargos públicos y derecho a la igualdad de ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA. Hechos y fundamentos de la vulneración 6.
Como supuestos fácticos relevantes, se narraron los que a continuación se sintetizan: 7. El señor Manuel Vicente Duque fue elegido popularmente como alcalde de Cartagena de Indias D. T. y C. para el periodo constitucional 2016-2019; sin embargo, luego de varias suspensiones, renunció al cargo el 30 de octubre de 2017, dimisión que le fue debidamente aceptada. 8.
Mediante Decreto 259 del 16 de febrero de 2018, modificado por el Decreto 434 del 6 de marzo de 2018, se convocaron elecciones para elegir al nuevo alcalde de la ciudad, pues restaba todavía un año para que se culminara el periodo constitucional para el que fue elegido el mandatario que renunció. 9. El actor se inscribió como candidato a dichos comicios, pero varios ciudadanos promovieron la revocatoria de su inscripción ante el Consejo Nacional Electoral, pues consideraron que se encontraba incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. 10.
No obstante, dicha solicitud fue negada mediante Resolución 0995 del 27 de abril de 2018, proferida por el Consejo Nacional Electoral. 11. El 6 de mayo de 2018, se llevaron a cabo las votaciones y el actor fue elegido democráticamente como alcalde de la ciudad de Cartagena, tal como se declaró por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el formulario E-26 ALC, por lo que el interesado se posesionó en el cargo el 11 de mayo de 2018. 12.
A pocos días de la elección, la Procuraduría General de la Nación y un grupo de ciudadanos presentaron demandas de nulidad electoral ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el argumento que el actor se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000[1]. 13.
En total, se presentaron cinco demandas que fueron acumuladas por la autoridad judicial en un solo proceso que quedó radicado bajo el número: 13001233300020180041700. 14. El 24 de junio de 2018, el actor fue suspendido provisionalmente por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, decisión que fue confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 15.
Posteriormente, mediante sentencia del 10 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad del acto de elección contenido en el formulario E-26ALC del 6 de mayo de 2018. 16. Apelada esa decisión por el accionante, el 30 de mayo de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado la confirmó en su totalidad, con salvamente de voto de la consejera Lucy Jeannette Bermúdez. 17.
A juicio del actor, tales decisiones incurrieron en defectos específicos de tutela contra providencia judicial y le conculcaron los derechos fundamentales invocados en el escrito de amparo, pues declararon la nulidad de su elección con base en una tesis nueva en el campo del derecho electoral y el derecho contractual. 18. Según dicho criterio novedoso, los “otro sí” o prórrogas del contrato que no modifican el objeto principal generan un nuevo contrato computable para el periodo inhabilitante, postura que desconoce el artículo 29 de la Carta Política, según el cual, nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. 19.
Agregó que se soslayó el principio de irretroactividad de la ley, pues se juzgó una situación anterior con una teoría experimental, creada a partir de dichos pronunciamientos, bajo el supuesto que el derecho electoral es autónomo y prevalece incluso por encima de la Constitución, con lo que se vulneraron los principios superiores de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica. 20.
Asimismo, advirtió que se violó el artículo 230 superior, pues se desconoció el precedente judicial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado al introducir una nueva caracterización jurídica de los contratos estatales, por fuera del imperio de la Constitución, la ley y el precedente judicial. 21. De igual forma, sostuvo que las accionadas desbordaron su competencia y aplicaron un concepto subjetivo y especulativo, que incluso impone mayores restricciones al derecho a elegir y ser elegido, con lo que de paso le otorgaron un nuevo alcance al contrato estatal, bajo el argumento que la sola adición, mediante un “otro sí”, constituye un nuevo contrato. 22.
En tal sentido, señaló que con esa novedosa teoría se adicionaron supuestos a la norma original, competencia que está reservada al legislador. 23. Además, no solo se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, sino también los de los miles de electores que expresaron su voluntad en las urnas para elegirlo como alcalde. 24. De otra parte, indicó que en este caso se encuentran demostrados los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela, pues la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, en tanto se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que se introdujo una nueva tesis contraria al precedente judicial imperante. 25.
Adicionalmente, se agotaron los medios de defensa judiciales, se cumplió el presupuesto de la inmediatez, no se trata de una tutela contra tutela y se identificaron de manera razonable tanto los hechos como los derechos vulnerados. 26. En punto a los defectos específicos de tutela contra providencia judicial, señaló que se desconoció el precedente judicial, pues tanto la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado han establecido que las prórrogas, adiciones u otrosíes que no modifican el objeto del contrato no constituyen un nuevo contrato estatal, tesis que fue pasada por alto por las autoridades judiciales accionadas, según las cuales, el otro sí no era una mera adición al contrato primigenio, sino una prórroga del plazo de ejecución, un aumento del valor y una modificación a la cláusula novena, relativa a la cantidad de informes que debía entregar el contratista. 27.
Destacó que la providencia del 30 de mayo de 2019 creó una legislación más fuerte y restringida. 28. Además, bajo el entendido que las causales de inhabilidad deben interpretarse desde la perspectiva del derecho electoral y no del derecho contractual, tales decisiones señalaron que el “otro sí” constituía un nuevo contrato que se ejecutó dentro del periodo inhabilitante, contrariando la sentencia C-300 de 2012 de la Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, que disponen lo contrario. 29.
Precisó que en este caso el contratista no tuvo una voluntad activa, toda vez que fue el Estado el que expresó la necesidad de prorrogar el contrato y el actor solo adhirió al querer de la administración. Tanto es así que los términos en los que fue suscrito el otro sí (“extender”, “continuar” y “seguimiento”) dan cuenta que existió un contrato principal en ejecución que debía terminarse, no un nuevo contrato. 30.
Máxime cuando el otro sí siguió la misma fórmula aritmética del contrato principal: i) tiempo expresado en meses “dos meses más”, ii) el mismo precio “10 millones de pesos más”, y iii) “dos informes más”, lo que denota que con el otro sí no se modificó el objeto del contrato primigenio. 31. Por otra parte, arguyó que las providencias atacadas también incurrieron en violación directa de la Constitución, pues desconocieron los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 40, 57, 58, 83, 95.5, 121, 230 y 258 de la Carta Política, en la medida que pasaron por alto el principio de Estado Social de Derecho, la unidad del Estado, la descentralización, la autonomía de las entidades territoriales, el interés general, entre otros principios, con la intromisión excesiva y sin razón de las autoridades judiciales accionadas en la política de la ciudad de Cartagena. 32.
Manifestó que se le vulneró su derecho a elegir y ser elegido, pues las accionadas tomaron partido y violentaron de manera directa la Constitución al limitar y hacer más restrictivas las inhabilidades, sin perjuicio de la confianza legítima que le asistía. Agregó que la inhabilidad fue establecida para la celebración de contratos estatales y no para las modificaciones a los contratos dentro del periodo inhabilitante, por lo que se desconocieron los artículos 29 y 83, en cuanto se refieren al debido proceso, la irretroactividad de la ley y la buena fe. 33.
Insistió en que se le privó de la posibilidad de participar en la vida política (artículo 95 C.N.) y que las accionadas se extralimitaron en sus funciones, a tal punto que legislaron y crearon normas de derecho usurpando los deberes del legislador. 34. Afirmó que las providencias objeto de tutela contienen una fuerte dosis de desprecio por la ley y la jurisprudencia, en tanto agregaron un supuesto que restringe todavía más el derecho a ser elegido, con lo que desconocieron el artículo 230 superior y el derecho al voto. 35.
De igual manera, incurrieron en defecto fáctico, pues se expidieron sin prueba alguna que permitiera demostrar las supuestas ventajas electorales que obtuvo el actor, toda vez que se decidió sin tener en cuenta pruebas testimoniales, interrogatorios o documentos, incluso pasando por alto que los municipios de Mahates y Calamar son entes territoriales distintos al Distrito de Cartagena, para el cal fue elegido. 36.
Adujo que no se demostraron las supuestas ventajas electorales que obtuvo con el otro sí, pues no existe una sola acta u obra que lo comprometa de conformidad con las funciones del contrato principal o el otro sí. 37. Indicó que tampoco se descartó la tesis según la cual el otro sí fue impuesto por la cláusula exorbitante del Estado y que en este caso lo que hubo fue una adhesión del contratista a la voluntad del Estado contratante, pues no existe una sola prueba que demuestre lo contrario. 38.
Por último, agregó que las providencias enjuiciadas incurrieron en defecto material o sustantivo, pues no solo se basaron en normas inexistentes o inconstitucionales, sino que crearon motu proprio, conceptos que elevaron a la categoría de normas, con el fin de justificar que para interpretar la inhabilidad no podía acudirse a las categorías del derecho contractual.
Trámite impartido e intervenciones 39. Mediante auto del 10 de julio de 2019, se avocó el conocimiento de la tutela ordenando notificar a las autoridades judiciales accionadas, así como al Procurador General de la Nación y a los señores Alberto Marín Zamora, Robinson Pérez Ruiz y Daliz González Vergara, a quienes se les vinculó en calidad de terceros con interés, toda vez que fueron los demandantes en el marco del proceso electoral, por lo que se les remitió copia y se les instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. ➢ Procuraduría General de la Nación 40.
A través de la abogada asesora adscrita a la Oficina Jurídica, la entidad rindió informe en el que realizó un recuento de los antecedentes administrativos y judiciales que dieron origen a la solicitud de tutela y señaló que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en vía de hecho y acataron en todas las instancias las peticiones del Ministerio Público (fl. 71 y anverso, c. ppal.). ➢ Sección Quinta del Consejo de Estado 41.
Dicha autoridad judicial rindió dos informes en el presente trámite de tutela, uno de ellos suscrito por la consejera Rocío Araujo Oñate (fl. 62 - 70, c. ppal.) y otro por la consejera Nubia Margoth Peña Garzón (fl. 103 – 106, c. ppal.). 42. La Dra. Rocío Araujo Oñate señaló, de entrada, que el asunto carece de relevancia constitucional, pues lo que se advierte es la intención del actor de emplear la tutela como una tercera instancia para debatir aspectos de mera legalidad, sin que se advierta la afectación a derechos fundamentales. 43.
Mencionó que, si bien el accionante alegó defectos específicos originados en las providencias materia de amparo, lo cierto es que no acreditó una afectación de las dimensiones fundamentales de los derechos invocados, sino que propuso un debate propio de la jurisdicción ordinaria, referido a la validez del acto electoral, pero limitándose a cuestionar la decisión. 44.
Además, precisó que tampoco se demostró el requisito o criterio adicional para la procedencia de la acción de tutela contra Alta Corte, correspondiente a la acreditación de una “anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”, como lo ha explicado la Corte Constitucional en las sentencias SU-573 de 2017, SU-917 de 2010 y SU- 050 de 2017. 45.
Acotó que la parte actora tampoco cumplió con la carga argumentativa suficiente para probar el defecto fáctico que alegó, pues se limitó a manifestar que no existía prueba que acreditara la incursión en la causal de inhabilidad, sin explicar las razones por las cuales considera que el operador judicial se alejó de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. 46.
Asimismo, señaló que se incumplió el presupuesto de la subsidiariedad, pues los cargos que alegó el actor son susceptibles de ser ventilados a través del recurso extraordinario de revisión, toda vez que corresponden a las causales previstas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, concretamente a la causal 5ª, relativa a la existencia de nulidad originada en la sentencia, puesto que reclama la violación del derecho al debido proceso, petición que es susceptible de ser ventilada por esa vía. 47.
De manera subsidiaria, indicó que en caso de que no se declare la improcedencia de la acción de tutela, en todo caso la misma debe ser negada, toda vez que, más allá de que se invocó el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional, la Corte Suprema y el Consejo de Estado, el accionante solamente citó como desconocida la sentencia C-300 de 2012, en la que se estudió la exequibilidad del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, que consagra la figura de la prórroga o adición del contrato de concesión de obra pública, providencia que no fue señalada como desconocida en sede electoral, motivo por el que se trata de un “hecho nuevo” sobre el cual el juez ordinario no tuvo la oportunidad de pronunciarse. 48.
Adicionalmente, no se cumplió con la carga mínima frente a dicho defecto, pues no indicó la ratio decidendi que aborda el tema objeto de estudio y mucho menos que la situación fáctica de ese pronunciamiento guarde relación con el fallo objeto de tutela, o la incidencia de las consideraciones allí expuestas en el caso concreto. 49. En todo caso, las figuras jurídicas que se analizaron en ese pronunciamiento -prórroga y adición del contrato- fueron estudiadas desde perspectivas diferentes a la electoral y sin abordar el análisis de los principios constitucionales que pretenden la protección de valores superiores, distintos a los del contratista y contratante. 50.
Por ende, indicó que esa decisión no constituye un precedente para el caso, pues no existía identidad entre los supuestos fácticos de ambos procesos, razón por la que tampoco debía aplicarse la jurisprudencia de la Sección Tercera en materia contractual, en la medida que dichas providencias no fijaron reglas o subreglas que permitan examinar la inhabilidad prevista en la Ley 617 de 2000. 51.
Agregó que el criterio de prelación del derecho del electorado sobre el del elegido ha sido acogido en incontables fallos por la Sección Quinta y por la Corte Constitucional, como por ejemplo en la sentencia SU-632 de 2017, en la que se señaló que al momento de ponderar cuál derecho debe primar debe elegirse el de los votantes, por encima de los derechos individuales del elegido. 52.
En suma, reiteró que las decisiones que el accionante considera como desconocidas no constituyen “precedente” en el proceso de nulidad electoral y, de contera, no son vinculantes u obligatorias, pues no contienen una regla de derecho aplicable al análisis de la inhabilidad objeto de debate. 53. En punto al cargo de violación directa de la Constitución, que sustentó el accionante en que no era posible realizar un análisis desde la perspectiva de la finalidad de la inhabilidad, so pena de desconocer normas constitucionales y tratados de derechos humanos que garantizan el derecho de elegir y ser elegido, señaló que ello sí es posible en la medida que el objeto de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos públicos. 54.
Para ello, recordó que el derecho electoral es una rama autónoma del derecho administrativo que da cuenta de la función electoral y que el hecho de realizar una interpretación restrictiva no significa que la misma deba ser favorable al demandado, pues, por el contrario, ello supone que la interpretación debe ser más estricta, sin perder de vista la finalidad con la que el legislador la instauró. En consecuencia, señaló que no se violaron normas de raigambre constitucional, como pretende demostrarlo el actor. 55.
En punto al defecto fáctico, reiteró los argumentos señalados sobre dicho aspecto y destacó que, contrario a lo dicho por el tutelante, en la decisión se valoraron y tuvieron en cuenta las pruebas que demostraban que el accionante incurrió en la causal de inhabilidad estudiada. 56. Por otra parte, la Dra. Nubia Margoth Peña Garzón, en su calidad de magistrada encargada del despacho que en su momento profirió la decisión, con similares argumentos a los de su par, alegó que el asunto de la referencia carece de relevancia constitucional, pues lo que se aprecia es el interés del actor de utilizar la tutela como una tercera instancia, para revivir interpretaciones y valoraciones que son propias del juez natural. 57.
Manifestó que no es de recibo que la parte vencida, al agotarse los recursos pertinentes dentro del proceso electoral, pretenda mostrar su inconformidad con las decisiones que declararon la nulidad del acto de su elección, no porque hayan sido lesivas de garantías fundamentales, sino porque fueron contrarias al querer del accionante. 58.
Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que las sentencias cuestionadas no incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, pues no es cierto que se haya realizado un “ejercicio hermenéutico contrario a derecho”, en tanto lo que se advierte es un análisis de la inhabilidad desde la perspectiva finalística del derecho electoral y teniendo en cuenta la sentencia de unificación del 7 de junio de 2016, proferida por la Sección Quinta, en la que se concluyó que al examinar las prohibiciones de acceso al cargo debían tenerse en cuenta no solo los derechos del elegido, sino los del electorado, a la luz del principio pro electratem. 59.
Para ello, resaltó que en diversas ocasiones dicha sección ha hecho uso de esa interpretación de las inhabilidades, analizándolas desde una perspectiva sistemática y finalística, pero con respeto de la restricción interpretativa propia del régimen de inhabilidades. 60 En tal sentido, afirmó que en el caso concreto se entendió que los denominados “otro sí” sí tenían la potestad de configurar la inhabilidad de “celebración de contratos”, habida cuenta que una interpretación finalística imponía colegir que configuraban un negocio jurídico que inhabilita a quien pretenda ser designado alcalde. 61.
Lo anterior, pues la prohibición tiene como propósito evitar que el contratista se valga de esa condición para adquirir relevancia ante el electorado. Además, señaló que todos los antecedentes expuestos por el tutelante son de hace más de diez años, lapso en el que, como se explicó, la Corporación ha concluido que una interpretación restrictiva no es sinónimo de literal, como erradamente lo entendió el actor. 62.
En consecuencia, no es cierto que se haya acuñado una interpretación más amplia en detrimento de los derechos del accionante, pues, por el contrario, lo que se hizo fue darle un alcance con efecto útil a la inhabilidad, como ya se ha hecho en otros casos. 63. Por consiguiente, no debía analizarse la inhabilidad a la luz de la jurisprudencia de la Sección Tercera en los asuntos de controversias contractuales, pues si bien la causal en comento involucra un contrato, lo cierto es que esa circunstancia no cambia el hecho de que lo que busca la causal es evitar que el contrato estatal pueda significar ventajas para el candidato-contratista, finalidad que solo se garantiza analizando la causal desde la perspectiva electoral y no desde la contractual. 64.
Finalmente, adujo que tampoco se configuraron los defectos sustantivo y fáctico alegados por el accionante, pues no es cierto que se hayan incluido más restricciones al derecho a elegir y ser elegido, y en la sentencia se valoraron todas las pruebas que fueron aportadas. Coadyuvancia presentada por la señora Diana Fernanda Trujillo 65. La señora Diana Fernanda Trujillo presentó escrito de coadyuvancia en el que insistió en los argumentos de la tutela (fl. 113 - 137 y anverso, c. ppal.). 66.
Para ello, indicó que el asunto sí tiene relevancia constitucional, porque versa sobre una causal de inhabilidad en unas elecciones atípicas en la que se le otorgó un nuevo alcance al “otro sí” y al cómputo del periodo habilitante. 67. Igualmente, afirmó que se cumplieron los otros requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela, pues el escrito se presentó dentro de los 6 meses posteriores a la notificación de la sentencia enjuiciada y se agotaron los medios de defensa judiciales disponibles. 68.
En cuanto al fondo del asunto, manifestó que sí se desconoció el precedente judicial, pues se crearon reglas jurídicas que no son aplicables a los contratos estatales, pasando por alto que la suscripción del otro sí del 31 de octubre de 2017, no constituía un nuevo contrato estatal, sino una adición al primigenio, hermenéutica que desconoció la sentencia C-300 de 2012, el artículo 230 superior, las normas que integran el bloque de constitucionalidad y los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela. 69.
En este punto, destacó que la sentencia C-300 de 2012 sí era vinculante y en su ratio decidendi se estableció que la adición no constituía un nuevo contrato estatal, de ahí que en este caso debió entenderse que la ampliación del término de duración del contrato no podía considerarse como un nuevo contrato, pues no significaba una modificación sustancial sino su extensión, razón por la que no se circunscribe dentro de los actos inhabilitantes de los derechos políticos. 70.
En esa medida, coadyuvó a las peticiones dirigidas a que se protejan los derechos fundamentales del accionante y que se revoquen las sentencias de primera y segunda instancia, con el fin de que se le restablezca el derecho al interesado de ser acalde hasta el 31 de diciembre de 2019. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 71. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, así como lo previsto en el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico 72. Corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si en este caso se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. Solamente superado dicho análisis, en segundo término, deberá determinarse si las providencias del 10 de octubre de 2018 y 30 de mayo de 2019, proferidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar y la Sección Quinta del Consejo de Estado, respectivamente, incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, defecto fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, en tanto instituyeron una nueva interpretación que torna más restrictiva y lesiva la institución de las inhabilidades, proceder que, en criterio del accionante, resultó violatorio de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela.
De la solicitud de Coadyuvancia 73. Comoquiera que la solicitud se presentó en la oportunidad correspondiente, se demostró un interés legítimo de la peticionaria y su fin es coadyuvar a las pretensiones del escrito de tutela inicial[2], la Sala tendrá como coadyuvante de la parte actora a la señora Diana Fernanda Trujillo. De la procedencia de la acción de tutela 74.
De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 75.
Desde el año 2012[3], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 76.
Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.
Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 77. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. 78.
El presente caso: (i) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la última de las providencias atacadas[5]; (ii) no se trata de una irregularidad procesal; (iii) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, (iv) no se atacó una sentencia de tutela. 79.
Sin embargo, se advierte que el asunto no reviste relevancia constitucional, como pasará a exponerse. 80. En el caso concreto, es preciso recordar, el actor pretende que se dejen sin efectos las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar y la Sección Quinta del Consejo de Estado, por cuanto, en su criterio, incurrieron en desconocimiento del precedente, defecto fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución. 81.
Tales defectos, en criterio del accionante, llevaron a ambas autoridades judiciales a concluir erróneamente que el señor Antonio Quinto Guerra Varela se encontraba incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. 81. Esa causal de inhabilidad dispone que no podrá ser inscrito como candidato, elegido, ni designado alcalde, quien dentro del año anterior a la elección haya celebrado contratos con entidades públicas que deban cumplirse o ejecutarse en el respectivo municipio. 82.
En todo el extenso escrito de tutela, el actor alegó, en suma, que el yerro de las autoridades judiciales accionadas consistió en que entendieron que la suscripción del otro sí del 31 de octubre de 2017, mediante el cual se amplió por un periodo de dos meses el periodo originalmente pactado, constituyó un nuevo contrato, a pesar de que en realidad tan solo correspondía a una prorroga o extensión del contrato principal. 83.
Para sustentar su tesis, en la tutela reiteró los argumentos que planteó en el proceso ordinario, según los cuales, los otrosíes no pueden asimilarse a la suscripción de un nuevo contrato estatal, en los términos previstos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sección Tercera de esta Corporación, las cuales han diferenciado claramente entre las dos figuras. 84.
En efecto, tanto en la contestación a las diferentes demandas que finalmente fueron acumuladas como en el recurso de apelación, el actor insistió en que el otro sí no puede considerarse como un contrato nuevo o adicional, sino como una prorroga al principal, y que en todo caso el lugar donde debía ejecutarse y cumplirse el objeto contractual no correspondía a la ciudad de Cartagena, para la cual fue elegido como alcalde, sino a los municipios de Calamar, Mahates, entre otros. 85.
Así, en la contestación se alegó lo siguiente: Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda (…) OCTAVO-. Parcialmente cierto, efectivamente el domicilio contractual si (sic) es la Ciudad de Bogotá, pero al momento de referirse en el contrato a la ejecución en la ciudad de Cartagena, se refiere es al lugar desde donde mi poderdante tendrá asiento para realizar las distintas actividades que se le asignen en los municipios del Departamento de Bolívar, no quiere decir que dichas actividades tengan que ver con el Distrito de Cartagena o tengan influencia en él, es Cartagena el lugar de ejecución del contrato en mención por ser la capital del departamento, encontrarse cerca de la Gobernación de Bolívar, lugar donde el señor GUERRA VARELA GESTIONARA (SIC) la mayor parte de sus proyectos, fundamento de tal argumento es el material probatorio aportado en el cual se puede constatar que todas las actividades desarrolladas por mi poderdante se llevaron a cabo en municipios distintos a Cartagena, tales como CALAMAR, MAHATES, SAN CRISTOBAL, ARJONA Y TURBACO, entre otros.
(…) ONCE-. Lo niego, el señor ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA no incurrió en la inhabilidad acusada dado que suscribió contrato de prestación de servicios con el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, el día 26 de enero de 2017, momento en el cual aún no se encontraba en curso el termino establecido en el artículo 37 numeral 3 de la ley 617 del año 2000, y el OTRO SI celebrado el 30 de octubre del año 2017 sobre el contrato de prestación de servicios principal, no puede considerarse como un contrato adicional, con plena independencia, sino como una adición al contrato según lo establecido en Sentencia veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006), CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA proferida por el Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA, en proceso con radicado: 15001-23-31-000-200302985-02 (3761).
(…) En conclusión, en palabras de las altas cortes de la Republica de Colombia, la adición al contrato y el contrato adicional son dos figuras contractuales plenamente distintas, por varias razones: 1. La adición al contrato no puede exceder el 50% del respectivo contrato, el contrato adicional por ser un nuevo contrato e independiente del primero puede exceder dicha suma; 2.
La adición al contrato no es un cambio sustancial en la esencia del mismo, es decir, no modifica el objeto del mismo, sino que amplía el alcance del objeto contractual sea en plazo o valor, en cambio un contrato adicional cambia la esencia del objeto contractual e implica un nuevo convenio plenamente independiente y distinto al primero; 3.
La adición al contrato implica que el objeto contractual inicialmente fue estimado a cierto plazo 0 valor y que dicha estimación no fue suficiente para su completa ejecución, por lo que se hace necesaria la adición para completar la tarea contratada. ¿El OTRO SI No. 01 del 30 de octubre de 2017 al Contrato de Prestación de Servicio No. 329 del 26 de enero de 2017, suscrito por mí poderdante ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA constituye una adición a contrato o un contrato adicional?, en las siguientes líneas defenderé porque El OTRO SI No. 01 del 30 de octubre de 2017 al Contrato de Prestación de Servicio No. 329 del 26 de enero de 2017 es una adición al contrato, según las Características anotadas en el punto anterior, que son establecidas por el CONSEJO DE ESTADO, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y LA CORTE CONSTITUCIONAL, y no un contrato adicional.
(…) Dicho todo lo anterior es absolutamente pertinente afirmar que el OTRO SI No. 01 del 30 de octubre de 2017 es una adición al contrato de prestación de servicios No. 329 del 26 de enero de 2017, y no un contrato adicional a este como afirma el demandante en su escrito, debido a que no supera el monto del 50% establecido en la ley 80 de 1993, no altera la esencia del objeto contractual del contrato de prestación de servicios No. 329 de 2017, y finalmente porque dicha adición se hizo debido a que fue necesaria para completar la tarea inicialmente convenida.
(…) dado que las elecciones fueron realizadas el día 6 de del 2018, el termino estipulado en el artículo 37 de la Ley 617 del 2000 va desde 6 de mayo de 2017 al 6 de mayo de 2018; recordemos que el Contrato de Prestación de servicios No. 329 fue celebrado el 26 de enero de 2017 Y el OTRO SI No. 01 fue celebrado el 30 de octubre de 2017 (…) Es decir, que para el honorable Consejo de Estado, según lo expuesto en la sentencia en cita, la intervención en la celebración de contratos es la gestión o actuación que indica una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y que permite develar un claro interés sobre el particular, esto en sí mismo, es decir la intervención en la celebración del contrato estatal, para el Honorable Consejo de Estado, es lo que Configura la inhabilidad estipulada en el artículo 37 de la Ley 617 del 2000. 86.
Por el contrario, en las decisiones judiciales que se pretenden atacar en sede de tutela, se indicó que para los fines del proceso electoral la distinción entre el otro sí o prórroga y la celebración de un nuevo contrato estatal, propia del derecho contractual, no tiene cabida, pues en aplicación de un criterio finalístico, desde la perspectiva del derecho electoral, el contratista-candidato sí podría verse beneficiado con la suscripción de un otro sí, de ahí que dicho supuesto encaja en la causal prevista en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues equivale a la celebración de un contrato. 87.
Lo anterior, puesto que el otro sí supone un nuevo acuerdo de voluntades que involucra un negocio jurídico, en tanto implica la celebración de una convención que, si se celebra dentro del periodo inhabilitante, genera ventajas electorales que rompen el equilibrio en las elecciones. De ahí que, desde la perspectiva de las inhabilidades y las finalidades del derecho electoral, los otrosíes o prórrogas sí inhabilitan al candidato que esté inmerso en tales supuestos fácticos, por las razones que se transcriben in extenso por su importancia para el caso concreto: Por regla general, el contrato estatal se perfecciona cuando se llega a un acuerdo sobre el objeto, la contraprestación y este se eleve a escrito[6], de forma que, en principio, cuando se materializan dichos elementos puede asegurarse que existe un contrato estatal.
Ahora bien, desde la óptica del derecho electoral cuando el contrato es único y no tiene modificaciones o cambios es relativamente sencillo establecer si la inhabilidad se materializó o no, pues basta con consultar la fecha de su suscripción y perfeccionamiento para determinar ese supuesto. Sin embargo, cuando el contrato estatal es modificado y esa variación se realiza en el periodo inhabilitante nace la pregunta de si esa variación debe entenderse como un nuevo negocio jurídico o si, por el contrario, debe como concebirse como una “extensión” del principal.
Para resolver ese problema jurídico, se había acudido a la distinción entre contrato adicional y adición del contrato propias del derecho contractual[7]. Sin embargo, por las razones que se explicarán, atendiendo a la naturaleza autónoma del derecho electoral se estima que no es posible seguir acudiendo a esos criterios, comoquiera que no están en consonancia con la perspectiva finalística con la que debe analizarse el régimen de inhabilidades.
En efecto, tal y como lo hiciera al momento de analizar la suspensión provisional, la Sección Electoral encuentra que el análisis de la norma objeto de estudio debe realizarse única y exclusivamente desde la óptica de la finalidad de la inhabilidad. Lo anterior, porque cuando se alegan aquellas inhabilidades que tienen que ver con la celebración o gestión de contratos, el juez electoral no las analiza desde la perspectiva contractual o del medio de control de controversias contractuales, sino desde la finalidad con la que el legislador estableció esa restricción como limitación al derecho a elegir y ser elegido.
(…) En efecto, el derecho electoral es una rama autónoma del derecho que se rige por sus propios postulados y cuyo propósito principal es garantizar que el derecho al voto se ejerza de forma libre, esto es, sin presiones de ningún tipo, lo que a su vez impone al juez aplicar un régimen de inhabilidades fuerte y objetivo. Y es que no podría ser de otra manera, ya que lo que se pretende con la implementación de las inhabilidades no solo es garantizar que todos los contendores ejerzan sus derechos políticos de forma igualitaria sino, además, evitar que ciertas circunstancias, en este caso la celebración de un contrato, concedan a los candidatos ventajas unos sobre otros, quebrantando así la igualdad que debe existir en la contienda electoral.
Así las cosas, es claro que cuando se examina la prohibición de celebración de contratos, como causal de inhabilidad, la Sala no lo estudia como juez del contrato estatal, sino como juez electoral que debe propender por la garantía de los principios antes citados, en amparo no solo de la igualdad entre los candidatos, sino de los derechos del electorado que priman, según sentencia de unificación proferida por esta Sección antes citada, sobre los del elegido; ello significa que en caso de colisión entre esos derechos debe darse prevalencia a los derechos del electorado En otras palabras, al examinar conceptos como “contrato”, “adición” etc., el juez electoral debe tener cuidado de no perder de vista la finalidad del derecho electoral, pues naturalmente no le corresponde examinar la validez del negocio jurídico, su tipología, ni tampoco determinar las consecuencias contractuales que de él se pudieran desprender, sino que simplemente debe limitarse a establecer si con aquel se violentaron los principios en los que se sustenta el sistema democrático y representativo que rige en nuestro ordenamiento jurídico.
En este contexto y desde la perspectiva de las inhabilidades la suscripción de un “otro sí” sea cual sea su propósito implica necesariamente la celebración de una convención en los términos antes explicados, habida cuenta que ese instrumento también es un acto a través del cual una parte, se obliga con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Así pues, aunque desde la teoría del contrato estatal, pudiera asegurarse que los “otro sí” son meramente adiciones o modificaciones menores a un contrato primigenio, lo cierto es que ello no tiene relevancia desde la perspectiva de la inhabilidad, pues lo que desde esta óptica adquiere plena importancia es el hecho de que ese “otro sí”;
“prórroga” o como se llame, sí se celebra dentro del periodo inhabilitante”, puede generar ventajas electorales, rompiendo el equilibrio frente a la igualdad que debe caracterizar los comicios. Por ello, para la Sala Electoral desde la óptica de las inhabilidades, cualquier modificación al contrato, independiente del nombre que las partes quieran darle, configura la inhabilidad de celebración de negocios, no solo porque en sentido estricto esos cambios constituyen una convención, sino porque esa es la interpretación que desde la perspectiva de las inhabilidades debe acuñarse (Resaltado fuera del texto original). 88.
Como se aprecia de los apartes transcritos, en la decisión objeto de tutela se concluyó que para efectos electorales todo acuerdo de voluntades suscrito entre quien se inscribe como candidato y el Estado puede otorgar beneficios electorales para el candidato-contratista, con lo que se desequilibra la contienda electoral. 89. Por ende, la accionada concluyó que en este caso es claro que el contrato de prestación de servicios profesionales n.º 329 del 26 de enero de 2017, suscrito entre el actor y el Ministerio de Vivienda, no acarreó la inhabilidad, puesto que culminó antes del año anterior a la elección, dado que el plazo de su ejecución culminó el 31 de octubre de 2017. 90.
No obstante, señaló que en el otro sí al contrato n.º 329: i) se amplió el plazo de duración del contrato, ii) se aumentó el valor del mismo y iii) se variaron las obligaciones a cargo del contratista, especialmente la cláusula novena relativa a los informes que debía entregar. 91. En esos términos, coligió que el otro sí del 30 de octubre de 2017 sí se erigió como un vínculo negocial constitutivo de la inhabilidad prevista en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues la causal hace referencia al verbo “celebrar” y en este caso el actor celebró una nueva convención con el Ministerio de Vivienda, desde el punto de vista electoral. 92.
Además, teniendo en cuenta que el otro sí comprendió el periodo inhabilitante, esto es, el año anterior a la elección, de ahí que no habían dudas de que el accionante sí incurrió en la inhabilidad correspondiente a la celebración de contratos con el Estado. 93. Así las cosas, la Sala advierte con meridiana claridad que la discusión sobre si los otrosíes constituyen nuevos contratos que generan inhabilidades o simplemente deben ser entendidos como la extensión del contrato primigenio, corresponde a un debate de interpretación sobre una norma de carácter legal que fue abordado y resuelto en las dos instancias del proceso ordinario. 94.
Por consiguiente, el asunto de la referencia carece de relevancia constitucional pues lo que se aprecia es la intención del actor de emplear la tutela como una tercera instancia para debatir la interpretación que realizó el juez natural de la causa sobre la causal de inhabilidad, sin que se aprecie una discusión sobre las facetas fundamentales de las garantías invocadas en la solicitud de tutela. 95.
Si se comparan los apartes transcritos en precedencia, correspondientes a las alegaciones de la actora en el proceso ordinario, con los esgrimidos en esta acción de tutela, se aprecia sin mayor esfuerzo que se trata idénticos argumentos afincados sobre las misma tesis, a saber: i) que los otrosíes son meras extensiones del contrato principal y no configuran la inhabilidad del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues no modifican el objeto del contrato; ii) que las inhabilidades son restrictivas y sobre ellas no pueden realizarse interpretaciones extensivas sobre supuestos no contemplados en la norma; iii) el elemento territorial de la inhabilidad; y iv) que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en materia contractual han distinguido entre las figuras de otro sí y contrato adicional, siendo únicamente en el último supuesto en el que podría hablarse de la inhabilidad contemplada en la norma ejusdem. 96.
Tanto es así que en el fallo de segunda instancia, proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, se explicó con claridad y en extenso que la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia contractual referente a las diferencias entre las figuras del contrato adicional y la adición del contrato no constituyen precedente judicial, pues no fijaron reglas o subreglas de derecho que puedan servir para interpretar las inhabilidades, es decir, no son vinculantes desde la perspectiva del derecho electoral. 97.
Así, en dicha decisión la autoridad judicial accionada señaló: i. La distinción entre precedente y jurisprudencia: En el caso concreto no existía precedente Tanto el demandado como el CNE fundamentan su recurso en el hecho de que la jurisprudencia diferencia entre las figuras de contrato adicional y adición del contrato, de forma que, a su juicio, tan solo la primera de ellas puede materializar la inhabilidad, en tanto la mera adición se entiende como una extensión del contrato principal.
Para sustentar su posición citaron varias sentencias de la Sección Tercera en donde se han definido estos conceptos, así como de la Sección Primera e incluso de la Sección Quinta en donde se ha aludido a tales figuras y de las cuales concluyeron que debe hacerse tal distinción en el caso concreto. Es decir, implícitamente los recurrentes sostienen que existe un “precedente” que obliga a la Sección a resolver el caso concreto conforme a estas distinciones.
No cabe duda que el Consejo de Estado, como órgano supremo de lo contencioso administrativo profiere una alta producción de providencia judiciales. Sin embargo, no puede perderse de vista que existe cierto consenso en el ordenamiento jurídico en que no toda providencia judicial puede ser tenida como un precedente ni que todas tienen el mismo carácter vinculante.
En efecto, de la correcta aplicación del artículo 230 de la Carta Política se ha diferenciado entre los términos de precedente y jurisprudencia y se ha explicado que solo el primero de ellos es vinculante para los jueces (…) En el precedente, basta que se fije una regla o subregla de derecho, es decir, un marco jurídico que desde el momento en que se expresa, empezará a integrar el ordenamiento jurídico.
Por ello, solamente las altas cortes tienen la competencia para generar precedentes. En otros términos, ni los tribunales o jueces pueden crear reglas de derecho que hagan parte del ordenamiento jurídico. Adicionalmente, para que exista basta una decisión que fije una regla o subregla para que sea obligatoria y vinculante. Así pues, las decisiones de las altas cortes que crean reglas de derecho y cumplen con el criterio de positivización, tienen ciertas características: • En primer lugar, las reglas o subreglas de derecho se expresan en la ratio decidendi de la decisión. • En segundo lugar, las reglas o subreglas de derecho son vinculantes para todos los jueces de la república y de obligatorio cumplimiento.
Por su parte, la jurisprudencia, solo es concebida como un criterio auxiliar de la actividad judicial y su característica fundamental consiste en que en tales decisiones no se crean reglas o subreglas, sino que se aplican las existentes en el ordenamiento jurídico. En otros términos, el contenido de las decisiones jurisprudenciales consiste en la función de aplicación del derecho vigente, de tal manera que en tales decisiones se encuentran un trabajo, primordialmente, de valoración probatoria o de subsunción a fuentes de derecho.
En consecuencia, en la jurisprudencia, el ordenamiento jurídico ya está establecido, de tal forma que las reglas o subreglas a aplicar ya están definidas. En principio, existe un ordenamiento jurídico claro a aplicar, y por ello, en este tipo de decisiones, el debate girará en torno a la valoración probatoria para establecer los hechos probados.
Una vez se tienen los hechos probados, la tarea consiste en aplicar o subsumir los hechos a la regla o subregla ya existente y adoptar la decisión que surja de tal actividad valorativa. Así las cosas, no cabe duda que solo el precedente es obligatorio para los jueces, es decir, solo las providencias en las que en la ratio decidendi se fijen subreglas de derecho serán vinculantes e impondrán resolver casos análogos conforme a dichas reglas fijadas.
(…) En este contexto, es claro que las posturas jurisprudenciales a las que aluden los recurrentes y en los que la Sección hizo uso del criterio de adición del contrato y contrato adicional no constituyen un precedente que sea vinculante para la misma, toda vez que en ellas no se fijó una regla o sub regla de derecho en la que se impusiera resolver la inhabilidad conforme a la distinción antes anotada.
Así, aunque existen varias sentencias en las que se usó las figuras de “adición al contrato” y “contrato adicional” para determinar cuándo se podría configurar la inhabilidad objeto de estudio, lo cierto es que aquellas solo adquieren el carácter de jurisprudencia, pero no de precedente comoquiera que en ninguna de ellas ni se fijó una regla o subregla para examinar la inhabilidad del contrato, ni se analizó esa prohibición desde la perspectiva del derecho electoral, esto es, donde tiene prelación el derecho del electorado y no únicamente los del elegido.
(…) Así pues, como las providencias judiciales que los recurrentes invocan como desconocidas no constituyen precedente, no cabe duda que ni el Tribunal ni la Sección estaban obligados a resolver el caso conforme a esos parámetros. (…) Esta conclusión es fundamental, porque significa que no existía ninguna fuerza vinculante en tales decisiones que obligara a la Sala a estudiar el caso desde la perspectiva llana del contrato y obviando la óptica pura del derecho electoral y finalística de la inhabilidad, es decir, no existía obligación de acudir a las distinciones entre adición del contrato y contrato adicional para examinar el caso sometido a consideración de la Sección y del Tribunal de Bolívar (Negrillas de la Sala). 98.
En similares términos, el tópico relativo a la supuesta expectativa legítima con la que contaba el actor de que su caso se resolviera con base en dicha tesis también fue objeto de análisis y pronunciamiento por parte del juez electoral, así: Ahora bien, aunque eventualmente podría afirmarse que el demandado tenía la expectativa legítima de que su caso se resolviera conforme a la distinción entre “adición del contrato” y contrato adicional, lo cierto es que no puede hablarse de confianza legítima, comoquiera que esta presupone necesariamente la existencia de un precedente y no de mera jurisprudencia. (…) Así pues, como en el caso concreto no existe ningún precedente respecto a cómo debe examinarse la inhabilidad estudiada cuando el contrato fue objeto de “otro sí”, no existe derecho a la confianza legítima a proteger, y por ende, es plenamente viable examinar dicho negocio jurídico desde la perspectiva de la inhabilidad.
Del hecho de que no exista ningún precedente se descartan los demás elementos de la confianza legítima antes anotados, pues no puede predicarse un actuar con fundamento en determinada posición si, como se explicó, dicha posición es inexistente. Esta circunstancia, descarta de suyo, la existencia de legitimidad de la confianza, respecto de lo que se esperaba de la administración, ya que al no existir precedente no puede asegurarse que se esperaba determinado actuar por parte de los jueces -Se destaca-. 99.
En consecuencia, como se observa de las citas correspondientes a la decisión de segunda instancia, tanto el argumento correspondiente a un supuesto desconocimiento del precedente judicial como la vulneración al principio constitucional de confianza legítima fueron resueltos por los jueces naturales de la causa. 100. En ese sentido, mal podría la Sala pronunciarse sobre aspectos que no revisten relevancia constitucional, en tanto se trata de una discusión sobre la interpretación de una causal de inhabilidad y la validez del acto electoral, debate que fue resuelto por el juez ordinario y, por lo tanto, escapa de la órbita del juez de tutela. 101.
Si bien el actor pretende demostrar la existencia de defectos específicos de las decisiones judiciales atacadas, se advierte con meridiana claridad que su alegato está encaminado a revivir un debate debidamente fenecido en el marco del proceso electoral. 102. Cuando se trata de tutelas contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha entendido que el juez debe verificar si el asunto sometido a su consideración es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes, pues “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[8]. 103.
En el caso que nos ocupa, si bien el accionante alegó la supuesta vulneración de algunos derechos y principios constitucionales, no basta con la simple invocación de esas garantías, sino que se requiere su demostración, lo cual no ocurrió, de ahí que los reparos de la accionante se refieran, en esencia, a un desacuerdo sobre la interpretación que el juez natural de la causa realizó sobre la causal objeto de debate, sin que al juez de tutela le esté permitido pronunciarse sobre dicha labor interpretativa realizada por el juez natural la causa. 104.
Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional ha señalado con suma claridad que la tutela no puede emplearse como instancia adicional para revivir debates culminados, pues la oportunidad para ello es el proceso ordinario. Así, en sentencia T-248 de 2018, indicó: “Este requisito, de conformidad con aquella, persigue, por lo menos, las siguientes tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”. 105. En ese sentido, resulta claro que el propósito del actor es resucitar un debate que culminó en el marco del proceso ordinario, por lo que la solicitud para se declare la validez del acto electoral y que la interpretación correcta es la que ha pretendido demostrar tanto en las instancias ordinarias como en la acción de tutela, constituye una pretensión que no permite evidenciar prima facie una vulneración de derechos fundamentales; por el contrario, en esencia, se trata de una petición de contenido legal, no propiamente una pretensión con relevancia constitucional. 106.
En síntesis, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste una genuina importancia constitucional, por cuanto procura reabrir un debate jurídico procesal que es propio del medio de control de nulidad electoral y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural. 107.
Lo anterior recobra mayor sentido, si se tiene en cuenta que, incluso desde el mismo recurso de apelación contra el auto que declaró la suspensión provisional del acto de elección, el actor ha sostenido la misma tesis que pretende demostrar en sede de tutela y que ya ha sido objeto de pronunciamiento en ambas instancias. 108. La jurisprudencia Constitucional ha sido enfática en resaltar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera -o de bulto-, situación que no se advierte en este caso, en el que, se insiste, lo que se aprecia es el interés del actor en emplear la tutela como si se tratara de un tercera instancia del proceso electoral, para debatir los mismos argumentos que ya le fueron resueltos por las autoridades judiciales accionadas.
Conclusión 108. Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela presentada por el señor Antonio Quinto Guerra Varela y coadyuvada por la señora Dian Trujillo Chávez, por las razones hasta aquí expuestas. 109. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACEPTAR la coadyuvancia a la parte accionante de la señora Diana Fernanda Trujillo Chávez.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. CUARTA: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIARLA a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Dicha causal prevé que no podrá ser elegido como alcalde “Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio”. [2] De conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. [3] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [4] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [5] La sentencia de segunda instancia fue notificada el 6 de junio de 2019 y el escrito de tutela se presentó el 8 de julio de la misma anualidad. [6] Artículo 41 Ley 80 de 1993. [7] Esta Corporación en sus diversas secciones ha sostenido que las modificaciones al contrato pueden clasificarse, dependiendo de las cláusulas modificadas, en adiciones del contrato o en contratos adicionales.
Según estos antecedentes, los “otro sí” o modificaciones al contrato solo se entenderán como un nuevo negocio jurídico dependiendo de los elementos modificados. [8] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005.