11001-03-15-000-2019-01560-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba [C]orresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la providencia de 22 de mayo de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, que declaró improcedente la acción de tutela.

Para ello, se deberá establecer (…) si el mecanismo de amparo cumplió o no los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales. (…) [S]e advierte que no existió un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial, pues de acuerdo con la liquidación que presentó la UGPP, la suma a reconocer en cumplimiento a la orden judicial (…), no desbordó los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, de tal manera que puede ser cuestionado a través de la jurisdicción contencioso administrativa.

En consecuencia, el medio de defensa con el que cuenta la UGPP, entiéndase el recurso extraordinario de revisión, resulta ser eficaz para perseguir la protección de los derechos que depreca y, por ende, mal podría hablarse de la existencia de perjuicio irremediable alguno que justifique el tratamiento de la tutela como mecanismo transitorio; perjuicio que, por lo demás, pese a ser alegado, no fue probado, siquiera de forma sumaria.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01560-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B 1.

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la apoderada de la UGPP, como parte accionante, en contra de la sentencia de primera instancia, proferida el 22 de mayo de 2019 por la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela. I.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo. 2. Mediante escrito radicado el 12 de abril de 2019 ante esta Corporación[1], el Director Jurídico de la UGPP formuló acción de tutela, con el fin de que le sean amparados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y defensa, presuntamente conculcados por la autoridad judicial accionada, por motivo de un fallo de segunda instancia en que se revocó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío y, en su lugar, se ordenó el reconocimiento de la pensión gracia a la señora Estella Jaramillo Bedoya, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional.

En consecuencia solicitó: Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a- Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” del 07 de septiembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 63001-23-33-000- 2014-00167-01 (4097-2016) b- Consecuentemente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho CONFIRMANDO el fallo de primera instancia. Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (sic), SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”, de fecha 07 de septiembre de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 63001- 23-33-000-2014-00167-01 (4097-2016), hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara (sic) esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.

Hechos 3. Estella Jaramillo Bedoya nació el 10 de octubre de 1953 y prestó sus servicios al Estado como docente del Departamento de Risaralda y el Municipio de Armenia, desde el 4 de octubre de 1980 al 25 de mayo de 2010. A partir del 17 de febrero de 1992, su vinculación fue del orden nacional. 4. Para la entidad accionante, el hecho de que los tiempos de servicio prestados por la señora Jaramillo Bedoya fueran con una vinculación del orden nacional, implica que su financiación estaba a cargo de la Nación, conforme a las Leyes 43 de 1975 y 91 de 1989, lo que impide que le sea reconocida y pagada la pensión gracia. 5.

A través de Resolución no. PAP 017338 de 12 de octubre de 2010, la UGPP negó el reconocimiento de la pensión gracia deprecada en sede administrativa, acto administrativo confirmado mediante Resolución no. PAP 043438 de 11 de marzo de 2011, que resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmarlo en todas sus partes. 6. El Tribunal Administrativo del Quindío profirió sentencia de primera instancia el 29 de julio de 2016, en la que negó las pretensiones de nulidad. 7.

Inconforme con lo anterior, la demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que mediante fallo de 7 de septiembre de 2018 accedió a las pretensiones. 8. De conformidad con el reporte de la página web de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la señora Estella Jaramillo Bedoya actualmente recibe una pensión de jubilación, pagadera desde el mes de diciembre de 2010, por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, administrado por la Fiduprevisora.

Fundamentos de la vulneración 9. La entidad accionante alegó que la providencia del Consejo de Estado adolece de un defecto fáctico, pues no valoró correctamente todas las pruebas obrantes en el expediente, en las que se observa que la vinculación de la docente fue certificada como nacional, situación que le impedía ser beneficiaria de la pensión gracia que le fue reconocida. 10.

A pesar de que en el expediente administrativo de la beneficiaria de la pensión se evidencia que el tipo de vinculación para diferentes periodos fue como docente nacional, esa situación no fue evidenciada por la accionada. 11. Por otra parte, señaló que se incurrió en defecto sustantivo o material, por cuanto se le otorgó una naturaleza territorial a los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales por concepto de situado fiscal, en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 y la Ley 46 de 1971, lo cual no era procedente, por cuanto el concepto de transferencia de estos recursos no daban lugar a considerarlos como propios de las entidades territoriales, sino de la Nación, pues fueron destinados a la prestación del servicio de educación exclusivamente a cargo de esta.

II. TRÁMITE PROCESAL 12. Mediante auto de 23 de abril de 2019, la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación avocó el conocimiento de la tutela, ordenó notificar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B como autoridad accionada, y a la UGPP y la señora Estella Jaramillo Bedoya, en calidad de terceros interesados, por lo que les remitió copia de la tutela y los instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Además, solicitó la remisión en préstamo del expediente contentivo del proceso ordinario relacionado con este mecanismo constitucional.

Intervenciones Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B 13. El Magistrado ponente de la providencia aquí cuestionada, doctor Carmelo Perdomo Cuéter, presentó informe de respuesta a la acción de tutela en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la accionante. 14. Manifestó que se atendría a lo que se demuestre durante el presente trámite de tutela y que las razones que sirvieron de fundamento para la sentencia se encuentran consignadas en sus motivaciones.

Estella Jaramillo Bedoya 15. La ciudadana vinculada a la acción de tutela presentó memorial de respuesta, por intermedio de apoderado, donde se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la tutela. 16. La providencia atacada se ajustó a derecho y consistió en una decisión proferida por un órgano judicial de mayor jerarquía, revestido de poder para confirmar, modificar o revocar las decisiones puestas en su conocimiento. 17.

Señaló que en el presente caso no se cumplió con ninguno de los requisitos generales o específicos para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las sentencias se ajustaron a las normas reguladoras del asunto. Providencia Impugnada. 18. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en sentencia de 22 de mayo de 2019, declaró improcedente la acción de tutela. 19.

Al sustentar la decisión, el a quo expuso las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, y analizó detalladamente el requisito de la subsidiariedad. 20. Afirmó que, en eventos como el que ahora ocupa la atención de esta Corporación, lo que se censura es una decisión proferida por una autoridad judicial, por lo que la parte accionante debe demostrar que solicitó la protección de sus derechos dentro del proceso ordinario y que acudió a los mecanismos allí dispuestos para tal efecto, de manera que su omisión no sea subsanada con el ejercicio de la acción de tutela. 21.

Para el fallador de primera instancia, la UGPP contaba con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para controvertir la providencia que impuso prestaciones periódicas al tesoro público y que tiene un término de presentación de cinco años, que no ha vencido. 22. Consideró el a quo que, conforme a la jurisprudencia aplicable al caso concreto, la tutela resultaría procedente si se hubiera identificado de manera palmaria, inmediata y directa un abuso del derecho en el reconocimiento de la pensión. 23.

Que el caso de la señora Jaramillo Bedoya no trató de una vinculación precaria, en tanto se demostró que el ejercicio de la actividad docente estuvo precedido de un acto de nombramiento y posesión. Además, no se produjo un reconocimiento pensional excesivo que haya causado un detrimento considerable al erario, esto es, no se presentó una disfunción o desproporción con el consecuente aumento de riesgos para el sistema y sus afiliados que tornara imprescindible la intervención del juez constitucional.

Impugnación 24. El apoderado de la entidad accionante apeló la decisión. Para sustentar la contradicción al fallo manifestó, de manera general, que la decisión impugnada no se ajustó a los hechos legales, antecedentes y fundamentos constitucionales y legales que motivaron la acción de tutela. Afirmó ratificar todos y cada uno de los argumentos planteados en el memorial de amparo. 25.

Agregó que el despacho accionado desconoció los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión gracia, configuró un claro abuso del derecho y una vía de hecho derivada de la errada interpretación de las normas que crearon y regularon la pensión gracia. 26. Que el reconocimiento de la prestación en los términos ordenados afectó de manera grave el patrimonio del Estado y los principios de sostenibilidad y solidaridad del Sistema de Seguridad Social Integral y el Sistema General de Pensiones. 27.

Calculó el perjuicio inminente para los recursos del sistema en la suma de $811.145.536,06, al que la demandante del proceso ordinario no tenía derecho. 28. La gravedad de la orden judicial cuestionada generó un grave detrimento del erario porque obligó a reconocer y pagar una pensión gracia sin que la parte beneficiada de la decisión cumpliera con los requisitos legales, al tratarse de una docente del orden nacional.

III. CONSIDERACIONES Competencia. 29. La Sala es competente para conocer de la impugnación al fallo de tutela de 22 de mayo de 2019, proferido por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Problema jurídico 30.

De conformidad con las circunstancias que motivaron la presente acción de tutela y los argumentos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la providencia de 22 de mayo de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, que declaró improcedente la acción de tutela. Para ello, se deberá establecer, en primer término, si el mecanismo de amparo cumplió o no los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales. 31.

En caso afirmativo, esta instancia constatará si la providencia cuestionada adolece de los específicos defectos alegados por la parte actora, lo que daría lugar a dictar una orden de amparo en aras de proteger los derechos fundamentales de la UGPP. Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales 32. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 33.

Desde el año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[3], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 34.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. 35. Según exige la mencionada providencia, los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales deben cumplir ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Unos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela, y otros específicos que tocan con la procedencia del amparo, una vez interpuesto. 36. De acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales aludidos[4] los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio fundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 37. Agotada la observancia de los anteriores requisitos, el paso a seguir por el juez de tutela es el de verificar, en el caso particular y concreto, si hay lugar a conceder la protección por la configuración de cualquiera de las siguientes causales especiales de procedibilidad o defectos materiales fijados por la jurisprudencia constitucional: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 38.

Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 39. Así, para esta Sala es claro que los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 40.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. De la subsidiariedad como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 41. El artículo 86 de la Constitución política establece “que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […]”. 42.

Así mismo, señala que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 43. De esta manera, es claro que la acción de tutela opera de manera subsidiaria y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dicho mecanismo no es idóneo o eficaz para la protección de los derechos fundamentales. 44.

Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha sostenido que no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales.

Al respecto señaló[5]: (…) La acción de tutela es un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente previstos por el legislador.

El carácter subsidiario y residual, significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo esa orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten[6] 45.

De lo anterior, se concluye que la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que pretende desplazar los medios ordinarios y extraordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que dichos medios no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 46.

En el presente asunto, la entidad accionante pretende que se le protejan sus derechos fundamentales, con ocasión de la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018, en marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 63001-23-33-000-2014-00617-01, pues considera que se configuró un abuso palmario del derecho en el reconocimiento prestacional de la causante, porque se malinterpretó el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el precedente judicial de la Corte Constitucional, relacionado con el régimen legal de la pensión gracia, situación que generó unas diferencias monetarias a favor de la pensionada y en detrimento del sistema pensional. 47.

Revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte, como lo hiciera el a quo, que la misma es improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invocó la vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judiciales que tenía a su alcance, por cuanto no presentó el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, para controvertir lo decidido en la sentencia cuestionada, cuya legitimación, según la Ley 797 de 2003, se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular. 48.

Sobre la legitimación referida, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-427 de 2016, consideró que conforme con lo dispuesto en el artículo 20[7] de la Ley 797 de 29 de enero de 2003[8], en armonía con lo señalado en el artículo 251[9] de la Ley 1437 de 2011, la UGPP cuenta para su defensa con el recurso extraordinario de revisión, para controvertir los fallos en los que se hubiere incurrido en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional.

Sobre el particular señaló: (…) ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.

(Negrilla fuera del texto) (a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.

(b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad.

(c) En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin embargo, deberá advertirle a la UGPP que los efectos de la disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas.

(v) Advertirá a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado que el desconocimiento del precedente fijado en esta providencia en relación con la procedencia del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habilita a la UGPP para acudir a la acción de tutela y salvaguardar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 49.

Asimismo, debe señalarse que la expresión "en principio" fue explicada más adelante por esa Corporación, cuando agregó que, en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente al fallo judicial, en donde exista una prestación reconocida con un “palmario abuso del derecho”, la tutela sería el medio procedente. No obstante lo anterior, en la mencionada providencia se omitió establecer unas reglas claras para determinar cuándo se estaba frente a ese tipo de abuso. 50.

Fue entonces en la Sentencia SU-631 de 2017, que la Corte Constitucional precisó el alcance de la expresión "palmario abuso del derecho" y estableció unas reglas para determinar si la acción de tutela, pese a existir el recurso extraordinario de revisión, sería procedente. Así, la Corte indicó que este abuso se configuraba cuando: "[a] además de una vinculación precaria [[10]], [b] se presente un incremento excesivo de la mesada pensional [[11]] y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto". 51.

Adicionalmente, conviene indicar que, en la Sentencia SU-115 de 2018, esa Corporación retomó las reglas de procedencia de la tutela cuando se trate de un abuso del derecho palmario, agregó que: "[e]n caso de que no se acreditara tal supuesto [entiéndase vinculación precaria e incremento excesivo de la mesada], el medio judicial disponible [recurso de revisión] sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria". 52.

Sentado lo anterior, debe precisarse que, pese a que la postura jurisprudencial antes reseñada fue estructurada por la Corte Constitucional, en el marco de reconocimientos y reliquidaciones de pensiones de vejez, ello no es óbice para que la misma sea aplicada a otras pensiones, como por ejemplo, la pensión gracia; para lo cual el juez de tutela debe establecer, en cada caso, qué configura un “palmario abuso del derecho”, para determinar si es procedente o no la acción de tutela. 53.

Por lo tanto, para esta Sala, como juez de tutela, en punto al reconocimiento y/o reliquidación de pensiones gracia, el palmario o manifiesto abuso del derecho se configura en el evento en que el operador judicial advierta, de forma preliminar, que el beneficiario del emolumento en comento, no cumplió con alguno de los requisitos para acceder al derecho pensional. 54.

En ese orden de ideas, debe indicarse que, de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 43 de 1975 y 91 de 1989, la denominada pensión gracia es un emolumento de naturaleza prestacional que se reconoce a favor de aquellos (1) docentes que tuvieron vinculación territorial o nacionalizada con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 (fecha de finalización del proceso de nacionalización de la educación en Colombia) y que cumplan con los demás requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, esto es, (2) 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizado, (3) buena conducta, y (4) 50 años de edad. 55.

Finalmente, es necesario aclarar que, dada la naturaleza residual, subsidiaria y excepcional de la tutela contra providencia judicial, esta solo será procedente cuando quede plenamente probado un palmario (manifiesto) abuso del derecho. 56. La Sala advierte que el presente caso no se enmarca dentro de los supuestos antes referidos, pues se observa: a) La señora Estella Jaramillo Bedoya nació el 10 de octubre de 1953, como lo acredita su cédula de ciudadanía obrante a folio 19 del expediente ordinario, por lo que a la fecha de solicitud de reconocimiento de la pensión gracia (11 de junio de 2010) tenía 56 años, 8 meses y 1 día. b) En el expediente no reposa prueba de que la señora Jaramillo Bedoya haya incurrido en mala conducta.

Asimismo, debe señalarse que, en los actos administrativos que fueron objeto de la demanda nulidad y restablecimiento del derecho, no se hizo reparo alguno sobre el tema. c) Aunado a ello, se advierte, de manera preliminar, que la señora Estella Jaramillo se vinculó como docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y cumplió 20 años de servicio como docente nacionalizada, tras estar vinculada en esa modalidad del 4 de junio de 1980 al 31 de enero de 1984, posteriormente del 27 de febrero de 1992 al 31 de diciembre de 2010. 57.

Adicionalmente, se advierte que no existió un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial, pues de acuerdo con la liquidación que presentó la UGPP, la suma a reconocer en cumplimiento a la orden judicial de un millón cuatrocientos sesenta y ocho mil novecientos treinta y cinco pesos con 18 unidades ($1.468.935.18), no desbordó los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, de tal manera que puede ser cuestionado a través de la jurisdicción contencioso administrativa.

Conclusión 58. Bastan las anteriores razones para concluir que esta instancia comparte las consideraciones de la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, que la llevaron a declarar improcedente la presente acción de tutela. En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 59. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 22 de mayo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz, conforme a los artículos 30 y 31 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992.

TERCERO. ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Folio 63 [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] Nota de la Sala: Estas causales han sido reiteradas y tenidas en cuenta para fallar varios casos.

Entre ellos, Sentencia T-324 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); Sentencia SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez); SU-298 de 2015 (M.P. Gloria Ortiz Delgado); T-090 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero); T-398 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), entre muchas otras. [5] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-022 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez [6] Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T- 803 de 2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T- 424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010, T-076 de 2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013 y T-502 de 2015. [7] “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. // La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. // La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” [8] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” [9] “ARTÍCULO 251.

TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia (…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” [10] Corte Constitucional.

Sentencia SU-631 de 2017: "La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad”. En el mismo sentido: Corte Constitucional. Sentencia SU-115 de 2018: “[…] Esta fugacidad, para la Sala Plena, debía serlo “en un cargo de mayor jerarquía y remuneración”, que se presentaba, entre otros, cuando se cumpliera un “encargo” o se desempeñara un empleo en “provisionalidad" […]”. [11] Corte Constitucional.

Sentencia SU-115 de 2018: "[…] debe haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela" […]”