TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por el [accionante], al haber proferido la providencia de 12 de octubre de 2018, en la que, presuntamente, se incurrió en defecto sustantivo por haber inaplicado al caso concreto el artículo 1.° de la Ley 238 de 1995 porque, a su juicio, rige desde su publicación, y esta se efectuó el día 26 de diciembre de 1995, (…) razón por la cual desde el año siguiente, esto es, 1996, debía realizarse el reajuste correspondiente? (…) [L]a subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto sustantivo alegado, en atención a que se sustentó en la jurisprudencia del Consejo de Estado que estableció que el ajuste de la asignación de retiro no era procedente a partir del año 1996, ya que la Ley 238 de 1995 entró en vigencia el 26 de diciembre de dicho año, y en consecuencia, teniendo en cuenta que el reajuste con base en el IPC procede anualmente y con referencia al IPC del año inmediatamente anterior, al estudiarse el caso concreto, dicho aumento rige a partir de 1997, con base en el IPC de 1996.

(…) Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece de la vía de hecho alegada.

Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, confirmar la Sentencia de 6 de junio de 2019, emitida por la sección primera del Consejo de Estado que negó el amparo invocado por [el accionante]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01554-01(AC) Actor: EDGAR GARAY RUBIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sala procede a decidir la impugnación[1] interpuesta por el señor Édgar Garay Rubio, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 6 de junio de 2019, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante[2]: Manifestó que prestó sus servicios como Oficial al servicio de las fuerzas militares durante 42 años, 4 meses y 13 días, en donde por medio de la Resolución 203 de 31 de enero de 1991, expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, se ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro.

Posteriormente, fue retirado de la actividad militar, mediante Decreto 2983 de 1990, por solicitud propia, baja efectiva el 9 de abril de 1991 con el grado de Almirante de la Armada Nacional. Señaló que de conformidad con el Índice de Precios del Consumidor, certificado por el DANE, para el año 1996, debió recibir un aumento en la asignación de retiro.

En ese orden, anotó que en aquella época las pensiones sometidas al régimen general, incluyendo el de las fuerzas públicas, se reajustaron con un incremento superior al 19.46%. Indicó que radicó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el 9 de febrero de 2015, pretendiendo se le reconociera el reajuste de la asignación de retiro a partir del año 1996, atendiendo a lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, que indicaba tener en cuenta el IPC en las pensiones reconocidas con anterioridad, por cuanto el incremento se daba en base al principio de oscilación, frente a la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, expidió el acto administrativo 0009966 de 19 de febrero de 2015, negando la solicitud realizada.

Mencionó que presentó demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, el cual emitió la providencia de 17 de noviembre de 2016, con la que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no era procedente el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC para el año 1996, en la medida en que este es viable de acuerdo a la Ley 238 de 1995, esto es, a partir del año 1997 hasta el año 2004, de acuerdo al Decreto 4433 de 2004.

Comentó que presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual fue resuelto por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia de 12 de octubre de 2018, con la que se confirmó la decisión judicial del a quo con fundamento en que el actor se retiró del servicio, a partir del 10 de abril de 1991, en donde solicitó el reajuste del IPC por el año 1996, en los términos de la Ley 238, sin embargo, como se expuso con antelación, la citada norma jurídica aún no surtía efectos jurídicos.

En ese orden de ideas, el reajuste del IPC para las asignaciones de retiro, se hace efectivo a partir del año 1997. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que incurrió en defecto sustantivo por haber inaplicado al caso concreto el artículo 1.° de la Ley 238 de 1995, norma jurídica de la cual nace la obligación de reajustar respectivamente las asignaciones de retiro con base en el IPC del año anterior.

Además, precisó que la ley 238 de 1995, rige desde su publicación, y esta se efectuó el día 26 de diciembre de 1995, como consta en el diario oficial 42162, razón por la cual desde el año siguiente, esto es, 1996, debía realizarse el reajuste correspondiente. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efecto la sentencia de 12 de octubre de 2018, proferida por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, ordenarle que emita una de reemplazo favorable a sus pretensiones.

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto de 29 de abril de 2019[3], el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por el señor Edgar Garay Rubio contra la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante contra CREMIL, con radicado 2016- 00076. III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda – subsección F[4]. La magistrada ponente de la decisión judicial cuestionada sostuvo que su decisión no vulnero los derechos fundamentales del demandante ni incurrió en ninguno de los defectos invocados. Reiteró los motivos expuestos en la sentencia cuestionada y que llevaron a confirmar la decisión de primera instancia, además de argumentar que la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia para reabrir una discusión jurídica ya concluida. 3.2.

Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá. La titular del despacho judicial referido solicitó negar las pretensiones, por cuanto a la parte actora no se le han vulnerado sus derechos fundamentales, en ese orden de ideas, indicó que ese despacho judicial actuó de manera eficiente y diligente, respetando los términos legales y conforme a derecho, valorando los medios probatorios pertinentes, y que fueron considerados idóneos para el caso de estudio. 3.3.

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL[5]. El apoderado judicial de la referida entidad rindió informe y solicitó que se declarara improcedente el amparo, toda vez que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado. Esto, debido a que el demandante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa y en las que se benefició de todas las etapas procesales en la que se evidencia que no se le violó el debido proceso y por ende se demuestra la oportunidad para acceder a la justicia. Afirmó que el hecho que no se acceda a las pretensiones, no necesariamente quiere decir que se esté incurriendo en una vulneración directa de la Constitución, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha de retiro del accionante, la prestación fue reconocida conforme a la normatividad vigente.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La sección primera del Consejo de Estado, mediante la sentencia de 6 de junio de 2019, negó el amparo invocado, con las siguientes consideraciones[6]: «[…] En ese orden de ideas, para la Sala, la autoridad judicial accionada, no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que al resolver el caso concreto y apoyándose en jurisprudencia del Consejo de Estado, estableció que el respectivo ajuste de la asignación de retiro a favor de la parte actora no era procedente reconocerlo a partir del año 1996, toda vez que la Ley 238 de 1995 entró en vigencia el 26 de diciembre de dicho año, y en ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el reajuste con base en el IPC procede anualmente y con referencia al IPC del año inmediatamente anterior, al estudiarse el caso concreto, dicho aumento rige a partir de 1997, con base en el IPC de 1996, “[…] por lo que para este último año, no es procedente reclamar la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC de 1995 […]”. […] 59.

Finalmente, el actor en su escrito de tutela indicó que el Tribunal incurrió en una violación directa de la Constitución, no obstante no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional. 60.

En ese orden de ideas, en el escrito de tutela el actor simplemente se limitó a enunciar normas jurídicas de rango constitucional, sin establecer las razones jurídicas de como fueron desconocidas o vulneradas por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 61. Esta Sección debe reiterar[7] que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[8], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[9], el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos. […]» V. LA IMPUGNACIÓN[10] El señor Edgar Garay Rubio, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo de 6 de junio de 2019, proferido por la sección primera del Consejo de Estado, insistiendo en que la ley 238 de 1995, rige desde su publicación, y esta se efectuó el día 26 de diciembre de 1995, como consta en el diario oficial 42162, razón por la cual desde el año siguiente, esto es, 1996, debía realizarse el reajuste correspondiente.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. 6.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[11] y el literal b) del artículo 2º del Acuerdo No. 55 de 2003[12], esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 6 de junio de 2019, por la sección primera del Consejo de Estado. 6.2.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[13] como esta Corporación[14], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[15], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[16].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[17] la Corte Constitucional[18] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[19] y de procedencia material[20] fijados[21] por la misma Corte[22]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[23], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[24], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[25], y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[26]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 6.3.

Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por el señor Edgar Garay Rubio, al haber proferido la providencia de 12 de octubre de 2018, en la que, presuntamente, se incurrió en defecto sustantivo por haber inaplicado al caso concreto el artículo 1.° de la Ley 238 de 1995 porque, a su juicio, rige desde su publicación, y esta se efectuó el día 26 de diciembre de 1995, como consta en el diario oficial 42162, razón por la cual desde el año siguiente, esto es, 1996, debía realizarse el reajuste correspondiente? 6.4.

Del caso concreto. Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobro efecto de cosa juzgada.

De las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario. De las providencias aportadas al expediente de tutela se evidencia que el señor Édgar Garay Rubio promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL, con radicado 2016-00076, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto atacado. Después de surtir las actuaciones pertinentes, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá profirió la sentencia de 17 de noviembre de 2016 con la que negó las pretensiones de la demanda al considerar que la parte actora no tenía derecho al reajuste de la asignación de retiro para el año 1996.

Lo que dijo la decisión que se censura. - Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, de manera que la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 12 de octubre de 2018, confirmó la providencia de 17 de noviembre de 2016, por los siguientes motivos: «[…] Tal como lo manifiesta la parte actora, la Ley 238 de 1995, permite que las pensiones reconocidas bajo el imperio de normas especiales se puedan incrementar en la forma señalada en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, es decir, que sería aplicable a los miembros de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, por tratarse de una norma más favorable.

En tal sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 17 de mayo de 2007 en donde señalo: “ …la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4 de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior “ ”En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993) ”'.

El anterior criterio fue retomado en sentencia de 11 de junio de 2009 en donde agregó el Máximo Tribunal:  “ De conformidad con la jurisprudencia transcrita, la asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabílidad en materia laboral.

Además de las anteriores consideraciones, es pertinente referenciar el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual en su inciso segundo permite aplicar el reajuste pensional con base en el IPC: las asignaciones de retiro y pensiones de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: ”Los oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley".

(Resaltado fuera del del texto). Se concluye, entonces, que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exige el Decreto 1211 de 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado de esta norma. […]” Argumentó que ha sido posición jurisprudencial del Consejo de Estado que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 en 1993, incluida las Fuerzas Militares, tienen derecho al reajuste de sus pensiones, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por la DANE.

Indicó que el ajuste de las asignaciones de retiro teniendo en cuenta el IPC, solo era posible hasta el 31 de diciembre de 2004, habida cuenta que el sistema de oscilación fue retomado por el legislador mediante la Ley y reglamentado a través del artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año. En ese orden de ideas, cuando resulten más favorables los artículos 14 y 142 de la Ley 100, respecto al sistema de oscilación, debe darse aplicación a los primeros, con fundamento en el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, previsto también en el inciso 2 del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, en donde se faculta al destinatario de la norma jurídica para optar, por el que le resulte más favorable a sus intereses.

Expresó que resulta indiscutible, que el respectivo reajuste de la asignación de retiro en los términos de la variación del IPC, tiene fundamento en lo dispuesto en la Ley 238 y en los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral. Adujo que: «[…] Ahora bien, advierte la Sala que el reajuste del IPC resulta aplicable a partir del año 1997, por cuanto la ley 238 de 1995 entró a regir el 26 de diciembre de 1995, por lo que el reajuste con base en el IPC procede anualmente, es decir para el año inmediatamente anterior, sin que se pueda exigir el reajuste para el año 1996 por cuanto para dicha fecha no se encontraba vigente, luego su aplicación inicia en el año 1997 en adelante.

Así mismo, es importante resaltar que el ajuste de las asignaciones de retiro teniendo en cuenta el IPC, solo fue posible hasta el 31 de diciembre de 2004, habida cuenta que el sistema de oscilación fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004 y reglamentado a través del artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año así: “[…]

ARTÍCULO 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. De esta manera lo entendió el Consejo de Estado, cuando la sentencia de 12 de febrero de 2009, dijo: “… En ese orden, el reajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C que certifique el DANE; formula aplicable hasta el año 2004 en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año en los siguientes términos:  (…) Con fundamento en los argumentos trascritos, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal, en cuanto ordenó el ajuste de la asignación de retiro del actor con base en el I.P.C. certificado por el DANE, tal como está previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 desde el 18 de octubre de 2002, por haber acaecido el fenómeno de la prescripción. Sin embargo, la Sala considera oportuno adicionar dicha decisión en el sentido de ordenar que el reajuste se haga hasta el 31 de diciembre de 2004, por cuanto, como quedó explicado, tanto el Legislador como el Ejecutivo previeron nuevamente para los miembros de la Fuerza Pública el sistema de oscilación, como fórmula especial de ajuste de las asignaciones de retiro […]».

Consideró que en criterio de la parte actora, a partir del 26 de diciembre de 1995, fecha en que se publicó en el Diario Oficial la Ley 238 de 1995, las pensiones y asignaciones de retiro, se deben reajustar automáticamente, a partir del 1.° de enero de cada año, en un porcentaje por lo menos igual al IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sin embargo queda por determinar, si para el año 1996, aplica dicho reajuste, teniendo en cuenta lo solicitado en la respectiva demanda.

Señaló que: «[…] En lo atinente al reajuste del IPC para el año 1996, el Consejo de Estado, precisó que: «[…] “Sin embargo, en los fallos que cita para demostrar sus afirmaciones no se advierte esta circunstancia, pues, contrario a ello, el criterio expuesto en dichas providencias es uniforme en el sentido de considerar que no hay lugar a dicha reliquidación, puesto que para 1996, el reajuste pensional realizado por el Gobierno Nacional con base en el principio de oscilación, fue del 27.27%, cifra que incluso superó el porcentaje de variación sufrido por IPC durante el año anterior que fue del 19.46%.

Adicionalmente, los fallos citados por el peticionario advirtieron que otra razón para negar el reajuste solicitado es que la norma que lo autoriza, esto es, Ley 238 de 1995 entró a regir el 26 de diciembre de dicho año, y en esa medida, como el reajuste con base en el IPC procede anualmente y con referencia al IPC del año inmediatamente anterior, en el caso estudiado, dicho aumento rige a partir de 1997, con base en el IPC de 1996, por lo que para este último año, no es procedente reclamar la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC de 1995 […]».

Finalmente, adujo que el reajuste del IPC para el año 1996 conforme lo señala la Ley 238 de 1995 se consagra para el año inmediatamente anterior, es decir que no puede darse el reajuste para el año 1996, por cuanto para aquella época la norma aún no surtía efectos. Al resolver el caso concreto, expresó que el actor se retiró del servicio, a partir del 10 de abril de 1991, en donde solicitó el reajuste del IPC por el año 1996, en los términos de la Ley 238, sin embargo, como se expuso con antelación, la citada norma jurídica aún no surtía efectos jurídicos.

En ese orden de ideas, el reajuste del IPC para las asignaciones de retiro, se hace efectivo a partir del año 1997. Concluyó manifestando que: “[…] Así entonces, no le asiste razón al recurrente en el sentido de considerar que se debe realizar el reajuste en su asignación de retiro para el año 1996, conforme la Ley 238 de 1995, por cuanto, como se estableció, la norma no resulta aplicable con antelación al año 1997; lo cual impone a esta Sala conformar (sic) el fallo del a quo que negó las pretensiones de la demanda […]”.

De la solución planteada al caso concreto. Una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionada en sede de tutela por el señor Édgar Garay Rubio, se reitera que aquella hizo uso de este mecanismo con el fin de buscar el amparo de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al incurrir en defecto sustantivo, presuntamente, por haber inaplicado al caso concreto el artículo 1.° de la Ley 238 de 1995, norma jurídica de la cual nace la obligación de reajustar respectivamente las asignaciones de retiro con base en el IPC del año anterior; en consecuencia, al existir diversos pronunciamientos del Consejo de Estado al respecto, los cuales han precisado la interpretación de la mencionada norma frente al reajuste de las asignaciones de retiro con el IPC, se realizará el estudio del asunto a la luz de un desconocimiento del precedente.

Así, para desatar tal inconformidad, es necesario señalar que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad; y, un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas[27].

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho[28]. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los órganos de cierre de las diferentes Jurisdicciones[29] que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad[30].

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente[31].

En tal sentido y en vista de lo anterior, para resolver el cargo planteado es necesario recordar que la Corte Constitucional ha demarcado la forma en la que se puede presentar el desconocimiento de un precedente constitucional, tal como en efecto lo hace en la Sentencia T-360 de 2014 que dijo: «[…] El precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela […]».

Al respecto, con el propósito de evidenciar si en el presente asunto se incurrió en un desconocimiento del precedente, es necesario precisar la posición asumida por el Consejo en materia de reajuste de la asignación de retiro de las fuerzas militares conforme al IPC. Posición jurídica del Consejo de Estado en materia de reajuste de la asignación de retiro de las fuerzas militares conforme al IPC.

Previo a referirnos a los pronunciamientos que hacen parte del criterio asumido por cada corporación judicial respecto al reajuste de las asignaciones de retiro de las fuerzas militares conforme al IPC, es necesario precisa que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 regula la asignación de retiro en los siguientes términos: «[…]

ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. […]» El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 indica la forma como deben reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares.

Esta disposición prescribe: «[…]

ARTÍCULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto.

En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración publica, a menos que así lo disponga expresamente la ley. […]» Por su parte la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen.

Sin embargo, posteriormente y por disposición del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el artículo 279 citado fue adicionado en un parágrafo, expresándose lo siguiente: «[…] Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.[…]».

El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor. En ese orden de ideas, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública, podrían acceder a estos específicos beneficios.

Entonces, a partir de esta ley y hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen derecho al reajuste de acuerdo con la variación porcentual del IPC, posición que ha sido reiterada por esta sección como se advierte, entre otras, en la sentencia del 21 de agosto de 2008, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve[32], donde se precisó: «[…] En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995.

A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública. […] En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año […]».

Ahora bien, tal como lo sostuvo el a quo, respecto a la aplicación del artículo 1.° de la ley 238 de 1995, en casos similares al que es objeto de estudio, esta sección ha sostenido que[33]: «[…] Sobre el particular, la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de mayo de 2016[34], estudió la aplicación de la Ley 238 de 26 de diciembre de 1995[35] y su incidencia en el reajuste de la asignación de retiro que percibieron los miembros de la Fuerza Pública para el año de 1996.

La Sección Segunda de esta Corporación precisó lo siguiente: “…Análisis del caso bajo estudio Vigencia de la Ley 238 de 1995. La parte accionante sostiene que la autoridad judicial erró al referirse a la vigencia de la referida norma, comoquiera que la Ley 238 de 1995 entró a regir a partir del 1º de enero de 1996 y, por tanto, la asignación de retiro de ese año debió ser reajustada con el IPC del año inmediatamente anterior.

Pues bien, la Subsección “A” encuentra que, en lo que tiene que ver con la vigencia de la Ley 238 de 1995, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en ningún equívoco, pues la autoridad judicial demandada parte de la premisa de que esta norma entró en vigencia a partir del 1º de enero de 1996, comoquiera que fue publicada el 26 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Sin embargo, sostuvo que su aplicación para las asignaciones de retiro puede darse a partir de 1997, toda vez que para verificar la diferencia porcentual respectiva es necesario dejar transcurrir el año calendario, para que una vez culminado el mismo se pueda hacer el análisis correspondiente en orden de reconocer si operó una diferencia favorable en comparación con el IPC.

Lo anterior, toda vez que a partir de 1996 se aplicó el principio de oscilación y en ningún momento el porcentaje de incremento será inferior al incremento correspondiente con el IPC. Recuérdese que en este año inició un reajuste inusual bajo el principio de oscilación, debido a la transitoriedad de la prima de actualización. Situación distinta ocurrió, pero a partir de 1997 que, fue lo que el Tribunal señaló sobre la aplicación de la Ley 238 de 1995 en las asignaciones de retiro […]».

Visto lo anterior, es evidente que la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto sustantivo alegado, en atención a que se sustentó en la jurisprudencia del Consejo de Estado que estableció que el ajuste de la asignación de retiro no era procedente a partir del año 1996, ya que la Ley 238 de 1995 entró en vigencia el 26 de diciembre de dicho año, y en consecuencia, teniendo en cuenta que el reajuste con base en el IPC procede anualmente y con referencia al IPC del año inmediatamente anterior, al estudiarse el caso concreto, dicho aumento rige a partir de 1997, con base en el IPC de 1996.

Así pues, es oportuno afirmar que el juez contencioso-administrativo cuando conoce de una actuación como la que ha sido censurada en este reclamo constitucional, ejerce su función como parte integrante de una de las jurisdicciones reconocidas en la Constitución Política. De ello, se sigue que la autoridad judicial que desarrolla una competencia constitucional no puede ser desplazada por el juez del recurso de amparo, pues uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho está constituido por el principio de separación de poderes y la estricta observancia de las competencias que la Constitución y la Ley entregan a cada funcionario, a la luz de los artículos 6º y 121 de la Carta.

Así mismo, debe precisarse que la acción de tutela no puede ser utilizada como mecanismo para unificar jurisprudencia, en la medida en que para tal fin el ordenamiento jurídico ha dispuesto otros medios de defensa judicial. Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece de la vía de hecho alegada.

Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, confirmar la Sentencia de 6 de junio de 2019, emitida por la sección primera del Consejo de Estado que negó el amparo invocado por Édgar Garay Rubio dentro de la acción de tutela interpuesta contra la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia de 6 de junio de 2019 proferida por la sección primera del Consejo de Estado que negó el amparo dentro de la acción de tutela promovida por el señor Édgar Garay Rubio contra la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 3 de julio de 2019. [2] Folios 1 a 11 vto. [3] Visible de folio 61 vto. del cuaderno principal. [4] Folios 101 a 104 vto. [5] Folios 61 a 64 vto. [6] Folios 106 a 120 vto. [7] Sobre el tema,ver entre otras, la sentencia de 11 de abril de 2018 con ponencia del magistrado Hernando Sánchez Sánchez. [8] Sobre el principio de informalidad, ver Auto A165 de 2011 de la Corte Constitucional. [9] Decreto 2591 de 1991, artículo 14. [10] Folios 164 a 172. [11] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [12] Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. [13] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [14] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [15] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [16] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [17] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [18] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [19] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [20] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [21] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [22] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [23] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [24] Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses e interponer recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. [25] En la medida en que interpuso la acción de tutela el 11 de abril de 2019, es decir, 5 meses y 29 días después de que se notificara por correo electrónico la sentencia de segunda instancia el 12 de octubre de 2018 que puso fin al proceso ordinario cuestionado. [26] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [27]Al respecto, ver la Sentencia C-836 de 2001. [28]En este sentido ver las providencias C-539 y C-634 de 2011. [29] Precedente Vertical. [30]Concretamente, y de conformidad con lo establecido en las Sentencias T- 292 de 2006, C-836 de 2001 y SU-047 de 1997, el precedente constituye la regla de decisión contenida en la ratio decidendi. [31] En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. [32] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 21 de agosto de 2008. Rad. 25000-23-25-000-2007-00389-01(0663-08). [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de febrero de 2017, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés (E), radicación número: 11001-03-15-000-2016-03746-00. [34] Expediente núm. 2016-00879-01, C. P.: William Hernández Gómez. [35] Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.