PROCEDENCIA DE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES - Presupuestos / FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE - Alcance. Constituye prueba idónea para soportar costos y deducciones, sin perjuicio de las facultades de fiscalización de la administración / INEXISTENCIA DE TRANSACCIONES SOBRE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES DECLARADOS - Efectos. Los costos y el impuesto descontable pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN DE LA DIAN – Alcance / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del Estatuto Tributario.

Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados.

(…) [L]a demandada desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración y se invirtió la carga de la prueba en cabeza de la actora. No obstante, la sociedad demandante se limitó a sostener que su declaración se presumía veraz y que no debía responder por el incumplimiento de las obligaciones tributarias de los proveedores y, además, las pruebas allegadas no llevaron al convencimiento de la realidad de las operaciones.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 771, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 618 SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación La sanción por inexactitud impuesta a la demandante es procedente, pues en la declaración de IVA del 1º bimestre del año 2012 incluyó compras inexistentes que dieron lugar a impuestos descontables, lo cual constituye una conducta sancionable, conforme a la disposición citada.

Además, se encuentra que en este caso no se presenta una diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones de la sociedad demandante se resolvieron desfavorablemente por falta de soporte probatorio. Sin embargo, de conformidad con el principio de favorabilidad y por ser, en este caso, menos gravosa la sanción prevista en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, que la establecida por las normas vigentes al momento en que se impuso la sanción, equivalente al 160%, procede la reliquidación de la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100%.

(…) En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00478-01(24359) Ac.TONEMAX S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 1º de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda[1].

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente[2]: “1. Se DECLARA LA NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000553 de 27 de agosto de 2013 y de la Resolución 900.305 de 30 de septiembre de 2014, mediante las cuales fue modificada a TONEMAX SAS la declaración del 1º bimestre del IVA del año gravable 2012, conforme a los análisis precedentes. 2.

A título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza de la declaración privada del IVA del 1º bimestre del año gravable 2012 presentada por TONEMAX SAS. 3. Por no haberse causado, no se condena en costas”.

ANTECEDENTES El 20 de marzo de 2012, TONEMAX SAS presentó la declaración de IVA por el 1º bimestre de 2012, en la que liquidó un total de compras de $348.845.000, impuestos descontables de $21.390.000 y un saldo a favor de $34.709.000, el cual fue devuelto a través de la Resolución 13626 de 4 de diciembre de 2012. Mediante Requerimiento Especial 322402012000297 28 de noviembre de 2012, la DIAN propuso modificar la declaración de IVA del 1º bimestre de 2012, para rechazar compras por $30.106.000 e impuestos descontables por $3.617.000.

En consecuencia, establecer un saldo a pagar por impuesto de $16.936.000 e imponer sanción por inexactitud por $5.787.000, para un total a pagar de $22.723.000. Previa respuesta al requerimiento especial, mediante la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000553 de 27 de agosto de 2013[3], la DIAN modificó la declaración de IVA del 1º bimestre de 2012 en los términos propuestos en el citado requerimiento.

Por Resolución 900.305 de 30 de septiembre de 2014, la DIAN confirmó en reconsideración el acto recurrido[4]. Este acto se notificó personalmente el 7 de octubre de 2014[5]. DEMANDA TONEMAX SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones[6]: “7.1.

Que se declare la nulidad del acto administrativo conformado por la liquidación oficial de revisión número 322412013000553, del 27 de agosto de 2013, y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración número 900.305, del 30 de septiembre de 2014, acto administrativo proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 7.2.

Que como consecuencia de la nulidad del acto demandado, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer la firmeza de la declaración privada presentada por TONEMAX S.A.S. por concepto del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre del año 2012”. El demandante invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 6º, 29 y 83 de la Constitución Política de Colombia. • Artículos 583, 742, 745 y 856 del Estatuto Tributario.

Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: Realidad de las operaciones de compra de chatarra. TONEMAX S.A.S. se creó con la finalidad principal de comprar y vender materias primas e insumos requeridos para el proceso siderúrgico de la sociedad DIACO S.A., principalmente, chatarra. La operaciones de compra de chatarra que hizo TONEMAX se encuentran acreditadas con facturas, tiquetes de báscula, informes de las firmas de revisoría fiscal DELOITTE & TOUCHE y PRICEWATERHOUSE COOPERS, copia de las declaraciones del impuesto de industria y comercio por el año 2011 y 2012, certificaciones de transferencias bancarias a los proveedores, y demás documentos allegados.

Sostuvo que no es viable fundamentar el rechazo de las compras y los impuestos descontables por no haber podido ubicar a dos proveedores que solo representan el 15.4% de las operaciones, toda vez que la comercialización de chatarra se rige por la costumbre mercantil y tiene un grado de informalidad en donde no se cuenta con establecimientos de comercio permanentes, tal como fue precisado en el dictamen pericial.

La decisión de la Administración es arbitraria, pues no puede obviar la realidad de la actividad de reciclaje, ni pretender que el chatarrero permanezca inmóvil y tenga establecimientos de comercio fijos como ocurre en otras industrias. Además, el informe técnico del ingeniero metalúrgico allegado por la sociedad demandante, da certeza de que los sistemas de pesaje son adecuados y que el software utilizado es el mejor del mercado.

Así mismo, el certificado de la contadora de la sociedad DIACO denominado “balance de masas” demuestra la totalidad de chatarra que adquirió TONEMAX y, que posteriormente, le vendió a DIACO para ser utilizada en la producción de palanquilla. Finalmente, manifestó que el hecho de que DIACO y TONEMAX pertenezcan al mismo grupo empresarial, no significa que las operaciones que se realicen entre ellas sean ficticias, máxime cuando están debidamente soportadas con los documentos correspondientes.

Improcedencia de la sanción por inexactitud. No es procedente la sanción por inexactitud impuesta al actor, pues los datos de la declaración son verdaderos y completos, dado que no existieron proveedores ficticios ni operaciones simuladas. En consecuencia, las modificaciones propuestas obedecen a un error de apreciación de las pruebas directas y a una diferencia de criterios en la norma aplicable.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[7]: Rechazo de compras e impuestos descontables. Las compras durante el 1º bimestre del año 2012 no fueron demostradas por el contribuyente, ni por los terceros con los que presuntamente el actor realizó las operaciones.

De las verificaciones y pruebas recaudadas por la Administración, los cruces de información con terceros, no fue posible ubicar a algunos proveedores, otros no proporcionaron la información solicitada y en los casos en que fue suministrada dicha información, esta no coincide con la allegada por la demandante. Sostuvo que si bien la contabilidad se entiende como prueba, esta no sólo debe llevarse en debida forma, sino que además debe estar respaldada por comprobantes internos y externos, y en este caso, el cruce con terceros llevó al convencimiento de la inexistencia de las operaciones debido a la falta de certeza en la información registrada.

Los actos administrativos acusados son el resultado del estudio y valoración en conjunto de las diligencias practicadas y las pruebas allegadas, las cuales llevaron a la Administración a concluir que no fueron demostradas las compras y los impuestos descontables que se registraron en la declaración del IVA del 1º bimestre del año 2012. Lo anterior, porque no fueron allegados los documentos para acreditar la existencia de las transacciones y operaciones comerciales realizadas por el demandante, siendo que tenía la carga de prueba, razón por la cual, quedó desvirtuada la legalidad de la declaración privada.

Además, la sociedad demandante pretende desviar la atención con el balance de masas y el dictamen de DELOITTE y PRICEWATERHOUSE COOPERS, siendo que el análisis debe centrarse en la falta de proveedor en la relación mercantil que se pretende le sea reconocida a su favor. Finalmente, concluyó que de la investigación efectuada por la Administración se pudo evidenciar que la operación ejecutada por la actora tiene como único fin hacerse acreedor a beneficios tributarios producto de transacciones mercantiles que no se realizaron.

Sanción por inexactitud. Procede la sanción por inexactitud en la medida en que se encuentra probado el hecho sancionable determinado en el artículo 647 del Estatuto Tributario, pues en la declaración privada, el contribuyente incluyó compras simuladas e impuestos descontables inexistentes, lo cual derivó en un saldo a favor. En este caso, no se presenta una diferencia de criterios, toda vez que el rechazo de las compras e impuestos descontables corresponde al desconocimiento del contribuyente de la norma aplicable.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 1º de noviembre de 2018[8], resolvió i) declarar la nulidad de los actos demandados; (ii) declarar la firmeza de la declaración privada; y ii) negar la condena en costas. Las razones fueron las siguientes: Las compras rechazadas por la DIAN de $30.106.100 e IVA descontable de $3.616.976, corresponden a las operaciones realizadas con los proveedores Andrey Mora López y María Constanza Valencia. La actora aportó dos dictámenes periciales decretados y practicados dentro del proceso bajo el radicado 25000-23-37-000-2015-00552-00, pruebas que fueron trasladadas a la presente actuación por solicitud expresa de la partes en la audiencia inicial.

Según el informe de la perito contable Ruby Marcela Cuéllar Bohórquez y del analística metalúrgico Fabio Raúl Pérez Villamil, la experticia orienta sus conclusiones a la seguridad de los sistemas empleados por TONEMAX al momento de ingresar en su inventario la chatarra comprada a sus proveedores. Dictámenes que si bien fueron aportados en sede judicial, no fueron cuestionados por la DIAN en algún aspecto técnico frente a las conclusiones de los peritos, razón por la cual no existe un fundamento válido para no tener por acreditadas las afirmaciones allí consignadas.

Existe una discrepancia en la motivación de los actos administrativos demandados en los que se afirmó que no procedían impuestos descontables en compras con terceros no inscritos en el RUT, siendo que estos proveedores si cuentan con un Registro Único Tributario – RUT. En cuanto al señor Mora López, la DIAN no realizó visita de verificación, ni cuestionó las operaciones de este tercero en el periodo en discusión, tampoco la existencia y validez de sus declaraciones de IVA o renta en el año 2012.

De manera que la Administración estructuró un indicio sin realizar las actuaciones de investigación y fiscalización idóneas, pues se limitó a fundamentar su decisión por la omisión del proveedor frente al requerimiento de información. Así, el cuestionamiento sobre la existencia del proveedor y la realidad de la operación económica no puede limitarse a la falta de respuesta a una solicitud de información, pues esa omisión atañe exclusivamente al señor Mora López y no a TONEMAX.

Además, la sociedad demandante allegó la factura emitida por el proveedor, la cual cumple con los requisitos previstos en el artículo 617 del E.T. y, así mismo, la certificación del Banco Davivienda de la transferencia bancaria, en la que consta el pago de la factura por concepto de la compra de chatarra. En consecuencia, a partir de las pruebas documentales allegadas (factura de compraventa, ticket y comprobante de pesaje y certificación bancaria), se acredita la realidad de la operación de la compra de chatarra por $10.106.100 que generó un IVA de $1.616.976.

En lo que respecta a los pagos realizados a la señora María Constanza Valencia Salazar, el cuestionamiento de la DIAN fue la falta de prueba de la existencia del contrato de arrendamiento, pues la sociedad demandante incumplió con la carga de la prueba en sede administrativa y solo allegó la prueba en sede judicial, lo que pone en duda la realidad de la operación al momento de la ocurrencia de los hechos, máxime cuando los documentos presentan sellos de autenticación ante notario con posterioridad a la expedición de los actos administrativos demandados.

No obstante lo anterior, dicha falencia fue subsanada con las demás pruebas obrantes en el expediente que dan fe de la existencia de la operación, como lo son el dictamen pericial, las facturas y la certificación de pagos por transferencia bancaria. En esas condiciones, a partir del conjunto de pruebas documentales allegadas, se acredita la realidad económica del pago de arrendamiento por $20.000.000 que generó un IVA de $2.000.000.

Por lo anterior, procede la declaratoria de nulidad de los actos demandados y, como consecuencia, la firmeza de la declaración privada. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos[9]: El Tribunal desconoció las pruebas aportadas por la DIAN, que acreditan la inexistencia de las operaciones registradas no solo en el periodo discutido sino en todos los periodos del año 2012, por cuanto en unos casos (i) la dirección registrada en el RUT no existe, (ii) el proveedor visitado en la dirección informada no coincide, (iii) en el sector existiendo la dirección no conocen al proveedor, (iv) el proveedor ubicado manifiesta que no conoce a la sociedad demandante, (v) las operaciones que reporta el proveedor no coinciden con las informadas por la demandante y (vi) no fue posible la ubicación del proveedor.

Adicionalmente, la verificación individual de cada uno de los proveedores pone en duda la existencia de las compras, porque estos no cuentan con la capacidad económica ni la infraestructura para ejecutar las operaciones por el monto señalado en la declaración privada. Sostuvo que en lo referente al proveedor María Constanza Valencia Salazar, la sociedad actora allegó con ocasión de la demanda, el contrato de arrendamiento autenticado en una notaría de Bogotá y con fecha posterior a la expedición de los actos acusados.

Contrato que fue suscrito inicialmente por DIACO y cedido con posterioridad a TONEMAX. Agregó que de acuerdo con el histórico del RUT, la actividad de venta de pescado a la que se dedica la señora Valencia Salazar es ajena a la compra y venta de chatarra. Además, si bien las facturas expedidas fueron contabilizadas y reposan en el dictamen pericial, no dan certeza de la realidad de las operaciones.

En cuanto al proveedor Andrey Mora López, señaló que la inexistencia de la operación está acreditada por los elementos de juicio que no fueron desvirtuados en sede judicial, tales como la no respuesta a los requerimientos de la Administración Tributaria, la ausencia de establecimiento de comercio, la omisión de logística e infraestructura.

Además, las facturas están en poder de la sociedad demandante y no del proveedor. En consecuencia, solicitó que sea revocada la sentencia apelada, se nieguen las pretensiones de la demanda y sea condenada en costas la parte demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda[10]. La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación[11].

El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos[12]: De la valoración de las pruebas allegadas al expediente, se evidenciaron inconsistencias que no permitieron que la DIAN tuviera certeza de las operaciones comerciales, dado que los tiquetes de báscula y de clasificación fueron expedidos por DIACO y GERDAU el 15 de diciembre de 2011, siendo que el periodo en discusión es el 1º bimestre del año 2012.

Documentos en los cuales se identifica como proveedor y trasportador al señor Mora López, lo que quiere decir que el proveedor entrega la mercancía directamente a DIACO. Además, las facturas se encuentran en poder de la sociedad actora y no del proveedor como corresponde. De los actos acusados se infiere que el fundamento del rechazo de las compras al proveedor Andrey Mora López, no obedeció solo a la omisión al requerimiento de la Administración, sino también a los cruces con bancos, RUT, información exógena, cámara de comercio, patrimonio registrado en la declaración tributaria y falta de infraestructura para almacenamiento.

Por lo tanto, el dictamen pericial no logró desvirtuar las inconsistencias encontradas por la DIAN. Respecto al proveedor María Constanza Valencia Salazar, durante la investigación no se demostró el gasto por concepto de arriendo, pues en Medellín no fue registrado en la Cámara de Comercio ningún centro de acopio de TONEMAX y tampoco fue allegado el contrato que probara su existencia. Además, la actividad de venta de pescado desarrollada por la señora Valencia no fue desvirtuada.

Por lo anterior, la DIAN tuvo elementos de juicio suficientes para rechazar las compras y los impuestos descontables registrados en la declaración privada. En consecuencia, la inclusión de impuestos descontables inexistentes y la utilización de datos y factores falsos en la declaración tributaria, hace que sea procedente la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647 del E.T. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos de la apelación interpuesta por la DIAN, la Sala decide sobre la legalidad de la Liquidación oficial de revisión 322412013000553 de 27 de agosto de 2013 y la Resolución 900.305 de 30 de septiembre de 2014, por las que la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del 1º bimestre del año 2012, presentada por el demandante.

En concreto, la Sala determina (i) si fueron valoradas en debida forma las pruebas allegadas al expediente para establecer la procedencia o no del rechazo de las compras por $30.106.000 e impuestos descontables por $3.617.000; y (iii) si procede la sanción por inexactitud. Para resolver, la Sala precisa lo siguiente: Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del Estatuto Tributario.

Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados.

Caso concreto El 20 de marzo de 2012, TONEMAX SAS presentó la declaración de IVA por el 1º bimestre de 2012, en la que liquidó un total de compras de $348.845.000, impuestos descontables de $21.390.000 y un saldo a favor de $34.709.000, el cual fue devuelto a través de la Resolución 13626 de 4 de diciembre de 2012. Mediante Liquidación Oficial de Revisión 322412013000553 de 27 de agosto de 2013[13], la DIAN modificó la declaración del IVA presentada por el actor, para rechazar compras por $30.106.000 e impuestos descontables por $3.617.000.

En consecuencia, establecer un saldo a pagar por impuesto de $16.936.000 e imponer sanción por inexactitud por $5.787.000, para un total a pagar de $22.723.000. Acto que fue confirmado mediante Resolución 900.305 de 30 de septiembre de 2014[14]. Las compras y operaciones rechazadas por la DIAN solo fueron las que figuraban como efectuadas con los siguientes proveedores: ANDREY MORA LÓPEZ y MARÍA CONSTANZA VALENCIA SALAZAR.

De modo que las glosas modificadas en la liquidación oficial no implicaron el rechazo total del monto declarado por la sociedad demandante por concepto de compras e impuestos descontables. Con ocasión de la devolución del saldo a favor, la DIAN inició una investigación en desarrollo del programa AD “INVESTIGACIÓN PREVIA A DEVOLUCIÓN” para verificar la realidad de las operaciones económicas realizadas entre la demandante y los proveedores de bienes (chatarra) durante el 1º bimestre del año 2012.

Para tal efecto, realizó una visita de verificación a la dirección que aparece en el RUT de la sociedad TONEMAX, la cual fue atendida por el señor José Edilberto Espitia Ochoa, quien puso a disposición los libros de contabilidad: libro diario, inventarios y balances, mayor y balances. Del testimonio del señor Joao Odair Brunozi, representante legal de las sociedades DIACO S.A. y TONEMAX S.A.S., el cual fue recibido por los funcionarios delegados por la División de Gestión de Fiscalización para Personas Jurídicas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá[15], se extrae que las dos compañías pertenecen a un mismo grupo empresarial, en donde la actividad comercial de TONEMAX está encaminada a la compra, industrialización y venta de chatarra.

Es decir, TONEMAX realiza el proceso de compra de chatarra y se la vende a DIACO, quien desarrolla el proceso de industrialización y vende el producto terminado “acero”. De acuerdo con el certificado del representante legal de DIACO[16], la sociedad demandante se creó con la finalidad de comprar y vender materias primas e insumos requeridos para los procesos siderúrgicos de la empresa DIACO S.A. Así mismo, dio fe que durante el tiempo que duró la relación comercial de compraventa de chatarra, TONEMAX utilizaba para el pesaje de dicha materia prima, las básculas de propiedad de DIACO, ubicadas en las plantas de Yumbo, Sibaté, Tocancipá, Tuta y en los centros de acopio de chatarra de las ciudades de Medellín y Cartagena[17].

Del dictamen pericial presentado por la actora, se observa un gráfico con las cantidades mensuales que DIACO compró a TONEMAX entre abril y diciembre de 2011[18]. Así mismo, se advierte que del análisis del balance de masa registrado ante notaría por la directora de la oficina contable de DIACO[19], el perito concluyó que “DIACO para el año 2011, compró un total de 506.024 toneladas de chatarra de las cuales 224.746 toneladas las compró de TONEMAX [ ]”, datos que fueron registrados en la tabla No. 6 de dicho documento[20].

No obstante lo anterior, en el dictamen pericial no se dejó constancia alguna de las compras que se realizaron entre enero y febrero de 2012, siendo que este es el período que aquí se discute, ni se hizo el análisis y estudio de los procedimientos de pesaje de chatarra, inventarios y facturación de TONEMAX en dicho período. En efecto, las facturas allegadas fueron expedidas el 10 y 11 de noviembre de 2011[21] y en las conclusiones del dictamen, se afirmó que “TONEMAX solo compró chatarra durante los años 2011 y específicamente para los meses de abril y diciembre”, puesto que “en el año 2012 no se presentaron movimientos en el inventario de chatarra por parte de TONEMAX ni ventas por este concepto”.

De manera que no existen pruebas que acrediten las operaciones declaradas por la contribuyente, en la medida en que no existen hechos constatados directamente por el perito que corroboren dichas operaciones de compra en el periodo en discusión y por ende, los impuestos descontables cuestionados. Es un hecho no discutido por las partes, que mediante requerimiento ordinario No. 3224012002217 de 25 de septiembre de 2012, la DIAN le solicitó información al proveedor ANDREY MORA LÓPEZ, en relación con las ventas realizadas a TONEMAX durante los bimestres 6º de 2011 y 1º de 2012.

Sin embargo, frente a este requerimiento no hubo respuesta. De las pruebas allegadas al expediente, se advierte que si bien se encuentra la factura No. 0286 de 1 de enero de 2012[22], por concepto de venta de chatarra del señor ANDREY MORA LÓPEZ a TONEMAX, por la suma de $11.723.076 [base gravable de $10.106.100 e IVA descontable por $1.616.976], también lo es que los tickets de báscula y de clasificación[23] fueron expedidos por la sociedad GERDAU DIACO y no por TONEMAX y en un fecha que no coincide con el periodo en discusión [15 de diciembre de 2011].

Por lo tanto, de estos documentos no es posible tener certeza de la realidad de las operaciones en el 1º bimestre del año 2012, ni seguridad de que el comprador de la mercancía a los proveedores haya sido TONEMAX, siendo que es esta la sociedad que solicita los impuestos descontables. Adicionalmente, si las operaciones hubiesen sido realmente ejecutadas por el proveedor a favor de TONEMAX, el original de la factura estaría en manos del proveedor y no de la sociedad demandante.

En relación con los impuestos descontables solicitados por concepto de arrendamientos con la señora María Constanza Valencia Salazar, se pudo evidenciar que esta contribuyente en el RUT tiene como domicilio la ciudad de Medellín y registra como actividad la 5223[24], que corresponde al comercio al por menor de carnes, pescados y productos de mar, la cual no tiene relación alguna con la actividad de venta y compra de chatarra.

Tampoco se pudo corroborar la realidad de las operaciones con esta proveedora, pues no fue atendido el requerimiento ordinario No. 322402012002218 de 25 de septiembre de 2012 y si bien es cierto que se anexaron las facturas números 320 de 2 de enero de 2012 y 325 de 4 de febrero del mismo año[25], por concepto de arrendamiento del lote ubicado en la Carrera 52 No. 104-03/104-05 de la ciudad de Medellín, la contribuyente no cuenta con un centro de acopio en dicho inmueble.

Además, no se allegó prueba que demostrara la existencia del contrato de arrendamiento al momento de la ocurrencia de los hechos, pues los documentos allegados con la demanda fueron autenticados en notaría el 9 y 16 de diciembre de 2014[26], es decir, con posterioridad al bimestre que aquí se cuestiona [1º bimestre del año 2012]. En esa medida, es claro para la Sala que no hay prueba que acredite la realidad de las operaciones con los proveedores ANDREY MORA LÓPEZ y MARÍA CONSTANZA VALENCIA SALAZAR que incluyó el demandante en la declaración de IVA del 1º bimestre del año 2012.

En consecuencia, había lugar a rechazar las compras por $30.106.000 y los impuestos descontables por $3.617.000 señalados en los actos demandados, los cuales se encuentran debidamente motivados. En esas condiciones, la DIAN determinó que eran inexistentes las operaciones comerciales entre TONEMAX S.A. EN LIQUIDACIÓN y los proveedores ANDREY MORA LÓPEZ y MARÍA CONSTANZA VALENCIA SALAZAR, por lo cual el demandante no tenía derecho a solicitar, en la declaración del IVA del bimestre en discusión, los impuestos descontables derivados de las referidas operaciones.

En consecuencia, la demandada desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración y se invirtió la carga de la prueba en cabeza de la actora. No obstante, la sociedad demandante se limitó a sostener que su declaración se presumía veraz y que no debía responder por el incumplimiento de las obligaciones tributarias de los proveedores y, además, las pruebas allegadas no llevaron al convencimiento de la realidad de las operaciones.

Por lo anterior, procedía el rechazo de compras por $30.106.000 y los impuestos descontables por $3.617.000 declarados por la actora. En consecuencia, prospera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Sanción por inexactitud La sanción por inexactitud impuesta a la demandante es procedente, pues en la declaración de IVA del 1º bimestre del año 2012 incluyó compras inexistentes que dieron lugar a impuestos descontables, lo cual constituye una conducta sancionable, conforme a la disposición citada.

Además, se encuentra que en este caso no se presenta una diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones de la sociedad demandante se resolvieron desfavorablemente por falta de soporte probatorio. Sin embargo, de conformidad con el principio de favorabilidad y por ser, en este caso, menos gravosa la sanción prevista en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, que la establecida por las normas vigentes al momento en que se impuso la sanción, equivalente al 160%, procede la reliquidación de la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100%[27].

Cálculo de la sanción por inexactitud: |SANCIÓN POR INEXACTITUD | |Saldo a favor declarado (sin|337.458.000 | |sanciones) | | |Saldo a favor determinado |333.841.000[28] | |antes de sanción por | | |inexactitud | | |Base sanción por inexactitud|3.617.000 | |Tarifa: Ley 1819/17 art 288 |100% | |Sanción por inexactitud |3.617.000 | |Total saldo a pagar |16.936.000 + 3.617.000 = 20.553.000 | |(impuesto a cargo + | | |sanciones) | | Las razones anteriores son suficientes para revocar la sentencia apelada.

En su lugar, la Sala anula parcialmente los actos demandados, en cuanto al monto de la sanción por inexactitud que se ajusta en aplicación del principio de favorabilidad a $3.617.000 y, a título de restablecimiento del derecho, fija como saldo a pagar a cargo de la actora, por concepto del impuesto sobre las ventas del 1º bimestre de 2012, la suma de $20.553.000, conforme con la anterior liquidación. En lo demás, niega las demás pretensiones de la demanda.

Condena en costas En relación con la condena en costas en segunda instancia, la Sala precisa lo siguiente: En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación oficial de revisión 322412013000553 de 27 de agosto de 2013 y la Resolución 900.305 de 30 de septiembre de 2014, en cuanto al monto de la sanción por inexactitud que se ajusta en aplicación del principio de favorabilidad a $3.617.000.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, FIJAR como saldo a pagar a cargo de la actora, por concepto del impuesto sobre las ventas del 1º bimestre de 2012, la suma de $20.553.000, conforme a la liquidación inserta en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda”.

SEGUNDO: NEGAR la condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | | | | | | | ----------------------- [1] Folios 868 a 900 c. p. 2 [2] Folios 899 y 900 c. p. 2 [3] Folios 39 a 52 c. p. 1 [4] Folios 54 a 74 c. p. 1 [5] Folio 75 c. p. 1 [6] Folio 113 c. p. [7] Folios 471 a 487 c. p. 1 y 605 a 608 c. p. 2 [8] Folios 868 a 900 c. p. 2 [9] Folios 911 a 915 c. p. 2 [10] Folios 18 a 32 c. p. 3 [11] Folios 11 a 17 c. p. 3 [12] Folios 33 a 39 c. p. 3 [13] Folios 39 a 52 c. p. 1 [14] Folios 54 a 74 c. p. 1 [15] Folios 133 y 134 c. p. 1 [16] Folio 131 c. p. 1 [17] Folio 132 c. p. 1 [18] Folios 487 a 489 c. dictamen pericial [19] Folio 647 c. dictamen pericial [20] Folios 486 y 487 c. dictamen pericial [21] Folios 533 a 538 c. dictamen pericial [22] Folio 173 c. a. [23] Folios 174 a 180 c. a. [24] Folios 923 y 930 c. p. 2 [25] Folios 96 y 97 c. p. 1 [26] Folios 76 a 79 y 81 a 82 c. p. 1 [27] En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2017, Exp. 21210, C.P. Milton Chaves García. [28] Saldo a favor declarado en el período fiscal anterior $350.777.000 – saldo a pagar por impuesto determinado $16.936.000 = $333.841.000