PROCEDENCIA DE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES - Presupuestos / FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE - Alcance. Constituye prueba idónea para soportar costos y deducciones, sin perjuicio de las facultades de fiscalización de la administración / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del Estatuto Tributario.
Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados.
(…) [E]xisten pruebas que acreditan las operaciones declaradas por la contribuyente, máxime cuando que existen hechos constatados directamente por el perito que corroboran dichas operaciones de compra en el periodo en discusión y por ende, los impuestos descontables cuestionados. (…) En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 771, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 618 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 744 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00886-01(22682) Actor: TONEMAX S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda[1].
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente[2]: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 322412013000425 del 15 de julio de 2013 y 900.085 del 31 de marzo de 2014, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales se modificó la declaración privada presentada por la sociedad Tonemax S.A.S., correspondiente al Impuesto sobre las Ventas del 5º bimestre del año fiscal 2011, rechazando parcialmente el valor del IVA descontable, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza del denuncio privado presentado por TONEMAX S.A.S., correspondiente al Impuesto sobre las Ventas del 5º bimestre del año gravable 2011. […]”.
ANTECEDENTES El 23 de noviembre de 2011, TONEMAX SAS presentó la declaración de IVA por el 5º bimestre de 2011, en la que liquidó un total de compras realizada durante el periodo de $35.823.872.000, impuestos descontables de $5.533.151.000 y un saldo a favor de $2.387.593.000. Mediante Requerimiento Especial 322402012000289 de 13 de noviembre de 2012, la DIAN propuso modificar la declaración de IVA del 5º bimestre de 2011, para rechazar compras por $6.155.128.000 e impuestos descontables por $987.657.000.
En consecuencia, establecer un saldo a pagar por el periodo fiscal de $1.752.199.000, retenciones por IVA que le practicaron por $3.152.135.000 e imponer sanción por inexactitud por $1.576.414.000, para un total a pagar de $176.478.000. Previa respuesta al requerimiento especial, mediante la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000425 de 15 de julio de 2013[3], la DIAN modificó la declaración de IVA del 5º bimestre de 2011 en los términos propuestos en el citado requerimiento.
Por Resolución 900.085 de 31 de marzo de 2014, la DIAN confirmó en reconsideración el acto recurrido[4]. Este acto se notificó personalmente el 10 de abril de 2014[5]. DEMANDA TONEMAX SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones[6]: “7.1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo conformado por la liquidación oficial de revisión número 322412013000425 del 15 de julio de 2013, y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración número 900.085, del 31 de marzo de 2014, acto administrativo proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 7.2.
Que como consecuencia de la nulidad del acto demandado, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer la firmeza de la declaración privada presentada por TONEMAX S.A.S. por concepto del impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto bimestre del año 2011”. El demandante invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 6º, 29 y 83 de la Constitución Política de Colombia. • Artículos 683, 742, 745 y 856 del Estatuto Tributario.
Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: Realidad de las operaciones de compra de chatarra. TONEMAX S.A.S. se creó con la finalidad principal de comprar y vender materias primas e insumos requeridos para el proceso siderúrgico de la sociedad DIACO S.A., principalmente, chatarra. La operaciones de compra de chatarra que hizo TONEMAX se encuentran acreditadas con facturas, tiquetes de báscula, informes de las firmas de revisoría fiscal DELOITTE & TOUCHE y PRICEWATERHOUSE COOPERS, copia de tres contratos laborales de empleados y el pago de aportes a la seguridad social, copia de las declaraciones del impuesto de industria y comercio por el año 2011 y 2012, certificaciones de transferencias bancarias de los proveedores, y demás documentos allegados.
Sostuvo que no es viable fundamentar el rechazo de las compras y los impuestos descontables por no haber podido ubicar a algunos de los proveedores, pues estos cuentan con RUT y cuentas bancarias en entidades financieras reconocidas. Además, algunos prestaron declaración juramentada ante notaría, en la que dan fe que en el periodo discusión efectuaron operaciones de venta de chatarra con la sociedad demandante.
La decisión de la Administración es arbitraria, toda vez que existen pruebas que demuestran la realidad de las operaciones con los proveedores, como lo son las facturas allegadas en sede administrativa. En suma, la DIAN no puede obviar la realidad de la actividad de reciclaje, ni pretender que el chatarrero permanezca inmóvil y tenga establecimientos de comercio fijos como ocurre en otras industrias.
Además, el informe técnico del ingeniero metalúrgico allegado por la sociedad demandante, da certeza de que los sistemas de pesaje son adecuados y que el software utilizado es el mejor del mercado. Así mismo, el certificado de la contadora de la sociedad DIACO denominado “balance de masas” demuestra la totalidad de chatarra que adquirió TONEMAX y, que posteriormente, le vendió a DIACO para ser utilizada en la producción de palanquilla.
Finalmente, manifestó que el hecho de que DIACO y TONEMAX pertenezcan al mismo grupo empresarial, no significa que las operaciones que se realicen entre ellas sean ficticias, máxime cuando están debidamente soportadas con los documentos correspondientes. Improcedencia de la sanción por inexactitud. No es procedente la sanción por inexactitud impuesta al actor, pues los datos de la declaración son verdaderos y completos, dado que no existieron proveedores ficticios ni operaciones simuladas.
En consecuencia, las modificaciones propuestas obedecen a un error de apreciación de las pruebas directas y a una diferencia de criterios en la norma aplicable. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[7]: Rechazo de compras e impuestos descontables. Las compras durante el 5º bimestre del año 2011 no fueron demostradas por el contribuyente, ni por los terceros con los que presuntamente la actora realizó las operaciones, pues de las verificaciones y pruebas recaudadas por la Administración y los cruces de información con terceros, no fue posible ubicar a los proveedores.
Sostuvo que si bien la contabilidad se entiende como prueba, esta no sólo debe llevarse en debida forma, sino que además debe estar respaldada por comprobantes internos y externos, y en este caso, el cruce con terceros llevó al convencimiento de la inexistencia de las operaciones debido a la falta de certeza en la información registrada. Los actos administrativos acusados son el resultado del estudio y valoración en conjunto de las diligencias practicadas y las pruebas allegadas, las cuales llevaron a la Administración a concluir que no fueron demostrados las compras y los impuestos descontables que se registraron en la declaración del IVA del 5º bimestre del año 2011.
A pesar de que la demandante allegó algunas facturas, no fueron presentados otros documentos para acreditar la existencia de las transacciones y operaciones comerciales realizadas por el demandante, siendo que tenía la carga de prueba, razón por la cual, quedó desvirtuada la legalidad de la declaración privada. Finalmente, señaló que no puede tenerse como prueba los testimonios allegados con la demanda, toda vez que no fueron allegados en la oportunidad procesal según lo previsto en el artículo 744 del Estatuto Tributario.
Sanción por inexactitud. Procede la sanción por inexactitud en la medida en que se encuentra probado el hecho sancionable determinado en el artículo 647 del Estatuto Tributario, pues en la declaración privada, el contribuyente incluyó compras simuladas e impuestos descontables inexistentes, lo cual derivó en un saldo a favor. En este caso, no se presenta una diferencia de criterios, toda vez que el rechazo de las compras e impuestos descontables corresponde al desconocimiento del contribuyente de la norma aplicable.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 19 de mayo de 2016[8], resolvió i) declarar la nulidad de los actos demandados y (ii) declarar la firmeza de la declaración privada. Las razones fueron las siguientes: Las compras rechazadas por la DIAN e IVA descontable, corresponden a las operaciones realizadas con 12 proveedores, que corresponden al 9.23%.
Estos proveedores cuentan con el Registro Único Tributario - RUT correspondiente. La actora aportó dos dictámenes periciales con la demanda y fueron decretados como prueba en audiencia, razón por la cual se tendrá en cuenta el contenido de aquellos para dirimir el asunto objeto de controversia. El informe de la perito contable Ruby Marcela Cuéllar Bohórquez se orienta a los soportes contables de la actora y a los certificados de la entidades bancarias que acreditan las operaciones de compra y venta realizadas por TONEMAX durante el periodo objeto de discusión. Por su parte, el dictamen del analística metalúrgico Fabio Raúl Pérez Villamil, permite tener la seguridad de los sistemas empleados por TONEMAX al momento de ingresar en su inventario la chatarra comprada a sus proveedores, el procedimiento utilizado por la demandante para vender chatarra a sus clientes y la modalidad de pago con sus proveedores.
La contabilidad de la actora da cuenta de las salidas de inventario por la cantidad de 57.840.100 kilos de chatarra, que corresponde a un valor de $30.710.281.553. Según se desprende de las conclusiones señaladas en el dictamen pericial, DIACO fue el comprador de esta mercancía. Las facturas y los pagos realizados por la demandante en el 5º bimestre del año fiscal 2011, se encuentra detallados en el auxiliar por proveedor de la Cuenta PUC 22050101, denominada “Proveedores Nacionales Materia Prima”.
Los pagos fueron realizados a favor de los proveedores de acuerdo con las certificaciones expedidas por el Banco Davivienda. En consecuencia, a partir de las pruebas documentales allegadas (libros de contabilidad, factura de compraventa, ticket y comprobante de pesaje y certificación bancaria), se acredita la realidad de las compras realizadas a los 12 proveedores cuestionados por la DIAN, que generó un IVA descontable.
Por lo anterior, procede la declaratoria de nulidad de los actos demandados y, como consecuencia, la firmeza de la declaración privada. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos[9]: El Tribunal tuvo en cuenta los dictámenes periciales allegados con la demanda para dirimir el asunto, a pesar de que en la contestación la DIAN se opuso a dichas pruebas, las cuales no se pueden catalogar como sobrevinientes.
El a quo desconoció las pruebas aportadas por la DIAN, que acreditan la inexistencia de las operaciones registradas no solo en el periodo discutido, por cuanto en unos casos (i) la dirección registrada en el RUT no existe, (ii) el proveedor visitado en la dirección informada no coincide, (iii) en el sector existiendo la dirección no conocen al proveedor, (iv) el proveedor ubicado manifiesta que no conoce a la sociedad demandante, (v) las operaciones que reporta el proveedor no coinciden con las informadas por la demandante y (vi) no fue posible la ubicación del proveedor.
Sostuvo que los experticios técnicos allegados no desvirtúan los cargos imputados en su oportunidad por la Administración y sancionados con el acto liquidatorio, ni mucho menos permite tener certeza de la realidad de las operaciones. Agregó que los registros contables no cumplen con las especificaciones de ley, pues existe prueba que determina la falta de veracidad en la información registrada en la declaración privada.
Finalmente, concluyó que procede la sanción por inexactitud porque se incluyeron compras e impuestos descontables inexistentes. En consecuencia, solicitó que sea revocada la sentencia apelada, se nieguen las pretensiones de la demanda y sea condenada en costas la parte demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda[10].
La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación[11]. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos[12]: De la valoración de las pruebas allegadas al expediente, se evidenciaron inconsistencias que no permitieron que la DIAN tuviera certeza de las operaciones comerciales, dado que no fue posible ubicar a los proveedores.
Además, en algunos casos se encontraron inconsistencias en la inscripción en el RUT, presentación de la declaración de renta a partir del bimestre en discusión, inactividad en el lugar registrado y patrimonio insuficiente frente a los altos volúmenes de compra. El a quo no podía fundamentar su decisión en el dictamen pericial que se limitó al análisis de los registros contables, pues la Administración verificó en forma directa en los sitios físicos de ubicación de los proveedores y encontró anomalías en las compras y los impuestos descontables declarados.
Por lo anterior, como la contribuyente no desvirtuó los hallazgos de la Administración, ni demostró la realidad de las operaciones con sus proveedores, es claro que la DIAN tuvo elementos de juicio suficientes para rechazar las compras y los impuestos descontables registrados en la declaración privada. En consecuencia, la inclusión de impuestos descontables inexistentes y la utilización de datos y factores falsos en la declaración tributaria, hace que sea procedente la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647 del E.T. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos de la apelación interpuesta por la DIAN, la Sala decide sobre la legalidad de la Liquidación oficial de revisión 322412013000425 de 15 de julio de 2013 y la Resolución 900.085 de 31 de marzo de 2014, por las que la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año 2011, presentada por el demandante.
En concreto, la Sala determina (i) si fueron valoradas en debida forma las pruebas allegadas al expediente para establecer la procedencia o no del rechazo de las compras por $6.155.128.000 e impuestos descontables por $987.657.000; y (iii) si procede la sanción por inexactitud. Para resolver, la Sala precisa lo siguiente: Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del Estatuto Tributario.
Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados.
Caso concreto El 23 de noviembre de 2011, TONEMAX SAS presentó la declaración de IVA por el 5º bimestre de 2011, en la que liquidó compras y servicios gravados por $39.405.534.000, compras no gravadas por $1.143.599.000, un total de compras realizada durante el periodo de $35.823.872.000, impuestos descontables de $5.533.151.000 y un saldo a favor de $2.387.593.000.
Mediante Liquidación Oficial de Revisión 322412013000425 de 15 de julio de 2013[13], la DIAN modificó la declaración del IVA presentada por la actora, para rechazar compras por $6.155.128.000 e impuestos descontables por $987.657.000. En consecuencia, establecer un saldo a pagar por el periodo fiscal de $1.752.199.000, retenciones por IVA que le practicaron por $3.152.135.000 e imponer sanción por inexactitud por $1.576.414.000, para un total a pagar de $176.478.000.
Acto que fue confirmado mediante Resolución 900.085 de 31 de marzo de 2014[14]. Las compras y operaciones rechazadas por la DIAN solo fueron las que figuraban como efectuadas con los siguientes proveedores: CENTRO DE RECICLAJE QUIZAMBRA, RICHARD FERNANDO MESÍAS CRUZ, DIANA KARINA FAJARDO SAA, DARIO VILLEGAS TRUJILLO, CORPORACIÓN MUNDO LIMPIO, ÁNGELA MARÍA PARRA ARCE, JOSÉ REINEL COMETA BOCANEGRA, RECOLECTORA INSURTAIL JL SAS, MATERIALES INDUSTRIALES M&M SAS, OCTAVIO BELLO MORA, ANYELA ANDREA FUENTES CAMARGO Y ADOLFO MARIO RODRÍGUEZ TOSCANO. De acuerdo con las afirmaciones hechas por las partes, las compras registradas en la declaración del IVA del 5º bimestre del año 2011 corresponden a las operaciones realizadas con 130 proveedores.
Por lo tanto, las glosas modificadas en la liquidación oficial no implicaron el rechazo total del monto declarado por la sociedad demandante por concepto de compras e impuestos descontables, sino solo lo referente a los 12 proveedores antes citados. La DIAN inició la investigación en desarrollo del programa AD “INVESTIGACIÓN PREVIA A DEVOLUCIÓN” para verificar la realidad de las operaciones económicas realizadas entre la demandante y los proveedores de bienes (chatarra) durante el 5º bimestre del año 2011.
Para tal efecto, realizó visitas de verificación a los 12 proveedores, pero afirmó que no fue posible ubicar a algunos de ellos ni tener acceso a la contabilidad de los mismos. Sin embargo, se advierte que dentro de las pruebas obrantes en el expediente aparece el Registro Único Tributario – RUT de cada uno de los 12 proveedores cuestionados por la DIAN[15].
Así mismo, se acreditó la existencia de las cuentas bancarias que poseen a su nombre de acuerdo con los certificados expedidos por las entidades financieras BANCOLOMBIA, DAVIVIENDA y BBVA[16]. En consecuencia, el hecho de no ubicarse a los proveedores, por si mismos no es razón suficiente para desconocer las operaciones de compra, toda vez que se requiere el análisis en conjunto de todas las pruebas allegadas al proceso.
De acuerdo con el certificado del representante legal de DIACO[17], la sociedad demandante se creó con la finalidad de comprar y vender materias primas e insumos requeridos para los procesos siderúrgicos de la empresa DIACO S.A. Así mismo, dio fe que durante el tiempo que duró la relación comercial de compraventa de chatarra, TONEMAX utilizaba para el pesaje de dicha materia prima, las básculas de propiedad de DIACO, ubicadas en las plantas de Yumbo, Sibaté, Tocancipá, Tuta y en los centros de acopio de chatarra de las ciudades de Medellín y Cartagena[18].
La Revisora Fiscal designada por Deloitte & Touche Ltda. presentó el informe respecto de los estados financieros de TONEMAX, en el que precisó que esta sociedad en el bimestre 5º del año gravable 2011 “ha llevado su contabilidad conforme con las normas legales y a la técnica contable; las operaciones registradas en los libros de contabilidad y los actos de los administradores se ajustan a los estatutos y a las decisiones de la Asamblea de Accionistas; la correspondencia, los comprobantes de las cuentas y los libros de actas y de registro de acciones se llevan y se conservan debidamente; y el informe de gestión guarda la debida concordancia con los estados financieros básicos”[19].
Así mismo, el Revisor Fiscal de Price Waterhouse Cooper certificó respecto de la contabilidad de la sociedad TONEMAX[20]: “1. Que de acuerdo con registros contables, facturas de ventas, documento de salida de kardex, y documento de causación contable suministrados por la administración de la Compañía durante el período comprendido entre el 17 de febrero y el 31 de diciembre de 2011, se realizaron transacciones por los concepto de ventas de chatarra y prestación de servicios por industrialización de chatarra con el contribuyente Diaco S.A. identificado con Nit 891.800.111-5, como se detalla en el anexo 1 preparado por la administración de la Compañía, denominado “Resumen de Transacciones por ventas y servicios con Diaco S.A. durante el periodo comprendido entre el 17 de febrero y el 31 de diciembre de 2011” adjunto a esta certificación”. 2.
Que de acuerdo con registros contables, Cámara de Comercio del proveedor, factura del proveedor, documento de entrada a Kardex, documento de causación contable y documento de transferencia de pago al proveedor suministrado por la administración de la Compañía, durante los periodos comprendidos entre el 1º de marzo al 30 de junio de 2011 y de 1º de septiembre al 31 de octubre de 2011, la Compañía realizó transacciones por concepto de compras de chatarra de los proveedores que se detallan en el Anexo 2 preparado por la administración de la Compañía, denominado “Resumen de Transacciones por compras de chatarra discriminado por los bimestres 2, 3 y 5 del año 2011”.
En el anexo 2 allegado por PWC se encuentra discriminado el proveedor, el valor de la compra y del IVA, el periodo en que se realizó, entre los cuales está el periodo que aquí se discute [5º bimestre del año 2011]. Los proveedores que allí se relacionan, son aquellos frente a los cuales la DIAN desconoció las compras consignadas en la declaración privada presentada por la sociedad TONEMAX[21].
Se advierte que los dictámenes periciales presentados por la actora fueron decretados en la audiencia pruebas[22], en la que se dejó constancia que “la apoderada de la entidad de fiscalización no objetó tales peritajes, ni solicitó aclaración y/o complementación dentro de la oportunidad procesal para el efecto, esto es, en la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011”.
Decisión que fue notificada en estrados sin que se haya presentado recurso de reposición. Sobre la oportunidad para aportar pruebas en sede judicial, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente[23]: “Ahora bien, valga la pena recordar lo concerniente a la oportunidad para allegar pruebas al expediente, para lo cual es importante hacer mención a lo estipulado en el artículo 744 del Estatuto Tributario, que dispone que las pruebas deben obrar en el expediente por formar parte de la declaración; haber sido allegadas en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación de la Administración; haber sido solicitadas en la respuesta al requerimiento especial; haberse acompañado al memorial de recurso; o porque se practicaron de oficio, entre otras circunstancias.
Lo anterior no obsta para que el contribuyente con la demanda presente nuevas pruebas o mejore las aportadas en vía administrativa, toda vez que en el proceso contencioso se otorga a las partes libertad probatoria en la fase respectiva y la ley les da el derecho a demostrar los hechos que constituyen la base de sus afirmaciones. Es así como los numerales 5º del artículo 137 y 4º del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo facultan a las partes para que en la demanda o en su contestación soliciten las pruebas que pretendan hacer valer en el proceso”.
Bajo las anteriores consideraciones, el contribuyente puede desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados con nuevas o mejores pruebas que las aportadas en sede administrativa. En consecuencia, la Sala considera pertinente tener en cuenta los dictámenes periciales decretados en la audiencia de pruebas, por lo que se hará el análisis correspondiente.
De las conclusiones consignadas en el dictamen pericial[24], se extrae que “TONEMAX realizó operaciones de adquisición de materiales en el 5º bimestre de 2011 con 130 proveedores. El porcentaje que representa el número de proveedores rechazados (12) sobre el número total de proveedores de ese periodo (130), corresponde al 9.23%”. Así mismo, se precisó que con fundamento “en los libros de contabilidad de la compañía TONEMAX S.A.S., facturas de compra, certificaciones del Banco Davivienda y en los soportes internos y externos, se determinó que TONEMAX si pagó el importe de las facturas expedidas por los doce (12) proveedores materia de los rechazos de impuestos descontables del quinto bimestre 2011, mediante transferencias electrónicas señaladas por los mismos proveedores”.
En efecto, en el certificado del Banco Davivienda se evidencian las transacciones que realizó TONEMAX de la cuenta corriente No. 005569996977, durante el año 2011, a favor de los siguientes proveedores[25]: |PROVEEDOR |VALOR | | |TRANSFERIDO | |Gonzalo de Jesús Muñoz Araque |$1.933.459.819 | |Adolfo Mario Rodríguez |$532.541.635 | |Andrey Mora López |$256.157.777 | |José Reinel Cometa Bocanegra |$1.238.968.636 | |Dario Villegas Trujillo |$2.430.705.056 | |María C. Valencia |$129.388.980 | |Anyela Andrea Fuentes Camargo |$783.156.615 | |Diana Karina Fajardo |$4.507.070.635 | |Octavio Bello Mora |$1.499.654.306 | |Richard Fernando Mesías Cruz |$1.657.897.924 | |Ángela María Parra Arce |$1.032.140.289 | |Corporación Mundo Limpio |$1.739.084.900 | |Materiales Industriales M&M |$1.144.532.676 | |Recolectora Industrial JL SAS |$2.087.124.495 | |Centro de Reciclaje Quizambra |$1.019.968.216 | |Asociación de Recicladores de |$1.510.155.649 | |Colombia SA | | |Metales y Reciclajes de Colombia |$1.570.235.913 | |SA | | En esta certificación se encuentran relacionados los 12 proveedores frente a los cuales la Administración desconoció las operaciones realizadas con la sociedad demandante y, así mismo, las transacciones de forma global que se realizaron en el año 2011, en donde se incluyen las efectuadas en el 5º bimestre de 2011.
Además, se identifica la entidad bancaria a la que pertenece la cuenta del proveedor, el valor de la transacción y la fecha de la transferencia, la cual coincide con el periodo en discusión. Aunado a lo anterior, en el dictamen pericial se analizaron las facturas de compra y venta de mercancía (chatarra)[26], que habían sido allegadas en sede administrativa, así como las facturas de cobro de fletes de transporte de chatarra[27], los libros de contabilidad de la sociedad demandante y los certificados del Banco Davivienda[28], que dan cuenta de la realidad de las operaciones con sus proveedores.
Respecto del pago de fletes en el año 2011 por el transporte de chatarra desde la bodega del proveedor hasta el punto de acopio y de este último lugar a las plantas de procesamiento industrial, se allegó la certificación del Representante Legal de COLTANQUES S.A.[29], en la que se señaló que esta empresa le prestó el servicio de transporte a TONEMAX entre los meses de junio a diciembre del año 2011.
Cada servicio se encuentra identificado con un número de ticket de báscula y en total se movilizaron 431.087 toneladas de chatarra. Así las cosas, en el dictamen pericial se dejó constancia de las compras que se realizaron entre septiembre y octubre del año 2011. También se hizo el análisis y estudio de los procedimientos de pesaje de chatarra, inventarios y facturación de TONEMAX en dicho período a partir del informe entregado por el señor Jorge Cavallazi Vargas[30], en su calidad de analista metalúrgico, los documentos internos y externos que soportan el inventario y el correspondiente registro contable.
Con fundamento en el informe del analista metalúrgico, por cada compra que realizó TONEMAX a sus proveedores se emitió un tiquete de báscula[31] en el sistema SAP[32], que registró la fecha de llegada, la placa del vehículo y el pesaje obtenido. Además, el pago de la chatarra se realizó mediante transferencia electrónica a cuentas bancarias cuya titularidad haya sido acreditada por el proveedor, pues este debe entregar esa información al momento de su creación como proveedor en el sistema SAP.
Por lo anterior, el perito concluyó que el procedimiento utilizado por TONEMAX para la recepción y pesaje de la chatarra, es idóneo y permite realizar el ingreso y el retiro del inventario y el registro contable de la facturación a clientes de forma correcta y depurada. Así mismo, en cuanto a la compra de chatarra a los 12 proveedores que desconoce la Administración, la demandante en sede administrativa allegó las facturas de compra-venta de la mercancía (chatarra) que acreditaban la realidad de las operaciones[33], sin embargo, la DIAN no realizó la valoración de esta prueba, pues se limitó a desconocer las compras y los impuestos descontables en virtud de que no fue posible ubicar a algunos proveedores ni tener acceso a la contabilidad de los mismos.
Tal circunstancia no puede conducir, en este caso, al rechazo de los impuestos descontables de la actora, porque ella sí tiene los soportes de las compras, esto es, las facturas debidamente expedidas por los proveedores. Y estos documentos y su contabilidad no fueron objetados por la DIAN. En ese orden de ideas, las facturas, las facturas de cobro de transporte de fletes de chatarra, los tiquetes de pesaje o báscula y la certificación del banco Davivienda, son pruebas idóneas que permiten tener certeza de las compras realizadas por TONEMAX a los 12 proveedores cuestionados por la DIAN, ya que estas operaciones se encuentran debidamente soportadas.
En consecuencia, existen pruebas que acreditan las operaciones declaradas por la contribuyente, máxime cuando que existen hechos constatados directamente por el perito que corroboran dichas operaciones de compra en el periodo en discusión y por ende, los impuestos descontables cuestionados. En esa medida, es claro para la Sala que hay prueba que acredita la realidad de las operaciones con los proveedores CENTRO DE RECICLAJE QUIZAMBRA, RICHARD FERNANDO MESÍAS CRUZ, DIANA KARINA FAJARDO SAA, DARIO VILLEGAS TRUJILLO, CORPORACIÓN MUNDO LIMPIO, ÁNGELA MARÍA PARRA ARCE, JOSÉ REINEL COMETA BOCANEGRA, RECOLECTORA INSURTAIL JL SAS, MATERIALES INDUSTRIALES M&M SAS, OCTAVIO BELLO MORA, ANYELA ANDREA FUENTES CAMARGO Y ADOLFO MARIO RODRÍGUEZ TOSCANO que incluyó el demandante en la declaración de IVA del 5º bimestre del año 2011.
En consecuencia, no había lugar a rechazar las compras y los impuestos descontables señalados en los actos demandados. En esas condiciones, la DIAN no logró desvirtuar la presunción de legalidad de declaración presentada, por lo cual el demandante tenía derecho a solicitar en la declaración del IVA del bimestre en discusión, los impuestos descontables derivados de las referidas operaciones.
Por lo anterior, no procedía el rechazo de un total de compras por $6.155.128.000 y los impuestos descontables por $$987.657.000 declarados por la actora. En consecuencia, no prospera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se confirma la sentencia apelada que declaró la nulidad de los actos demandados. Condena en costas En relación con la condena en costas en segunda instancia, la Sala precisa lo siguiente: En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR la condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | | | | ----------------------- [1] Folios 349 a 386 c. p. [2] Folio 385 c. p. [3] Folios 44 a 63 c. p. [4] Folios 65 a 89 c. p. [5] Folio 89 anverso c. p. [6] Folios 5 y 115 c. p. [7] Folios 192 a 218 c. p. [8] Folios 349 a 386 c. p. [9] Folios 394 a 401 c. p. [10] Folios 416 a 431 c. p. [11] Folios 432 a 435 c. p. [12] Folios 436 a 440 c. p. [13] Folios 44 a 63 c. p. [14] Folios 65 a 89 c. p. [15] Folios 6483 a 6495 c. dictamen pericial [16] Folios 6496 a 6506 del c. dictamen pericial [17] Folio 5906 y 5907 del c. certificaciones [18] Folio 132 c. p. 1 [19] Folios 5914 y 5915 c. de certificaciones [20] Folios 5936 a 5939 c. de certificaciones [21] Folio 5938 c. de certificaciones [22] Folios 301 a 315 c. p. [23] Sentencia del 23 de septiembre de 2010, exp. 17425, C.P. William Giraldo Giraldo. [24] Folios 5989 a 6039 c. dictamen pericial [25] Folios 153 a 171 c. p. [26] Folios 6609 a 6614 c. dictamen pericial.
También se encuentran facturas por proveedor en los cuadernos de antecedentes. [27] Documentos en obran en los cuadernos de antecedentes. [28] Folios 6464 a 6482 c. dictamen pericial [29] Folios 176 y 177 c. p. [30] Folios 185 a 190 c. p. [31] Folios 6749 a 6752 c. dictamen pericial. Documentos que obran en los cuadernos de antecedentes [32] Herramienta computacional creada con el fin de dar apoyo a las labores industriales, que integra todas las funciones administrativas, con coberturas a las operaciones industriales y con salidas en archivos de máquina que pueden ser transformados en archivos planos para cualquier tipo de análisis. [33] La Sala verificó las facturas allegadas y cumplen los requisitos exigidos por el artículo 771-2 del E.T., Dichas facturas se encuentran a folios 90 a 518, 523, 584, 601, 622, 640, 658, 680, 706, 720, 746, 755, 803, 807, 829, 864, 899, 927, 966, 993, 1020, 1033, 1064, 1167, 1171, 1176, 1183, 1184, 1186, 1189, 1193, 1200, 1202, 1206, 1210, 1214, 1221, 1225, 1226, 1230, 1238, 1239, 1243, 1247, 1293, 1299, 1304, 1311, 1317, 1320, 1323, 1326, 1332, 1335, 1342, 1345, 1346, 1351, 1355, 1359, 1364, 1368, 1374, 1379, 1252, 1256, 1261, 1266, 1271, 1276, 1280, 1563, 1567, 1571, 1575, 1579, 1583, 1587, 1593, 1598, 1601, 1604, 1607, 1613, 1616, 1619, 1622, 1625, 1628, 1631, 1635, 1637, 1641, 2166, 2175, 2185, 2209, 2218, 2219, 2235, 2256, 2258, 2262, 2265, 2268, 2281, 2289, 2295, 2299, 2641, 2647, 2651, 2655, 2659, 2663, 2666, 2669, 2671, 2675, 2679, 2682, 2684, 2688, 2692, 2696, 2700, 2704, 2711, 2713, 2717, 2721, 2724, 2726, 2730, 2734, 2738, 2742, 2746, 2750, 2755, 2758, 2760, 2764, 2768, 2772, 2776, 2780, 2784, 2787, 2793, 2797, 2862, 2806, 2810, 2814, 2818, 2821, 2823, 2827, 2831, 2835, 2839, 2842, 2844, 2848, 2852, 2856, 2860, 2867, 2888, 2890, 2894, 2898, 3109, 3158, 3191, 6225, 3246, 3278, 3299, 3310, 3340, 3363, 3340, 3392, 3407, 3511, 3547, 3576, 3591, 3606, 3700, 3721, 3740, 3762, 3777, 3808, 3823, 3845, 3872, 3895, 3935, 3993, 4022, 4041, 4059, 4080, 4104, 4121, 4142, 4163, 4183, 4208, 4225, 4247, entre otras.