ACCIÓN DE REPETICIÓN - No condena ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Por condena a Ministerio de Defensa Nacional / CONDENA JUDICIAL / PAGO DE LA CONDENA / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / CULPA GRAVE / DOLO / INSUFICIENCIA PROBATORIA - Existente SÍNTESIS DEL CASO: El 24 de enero de 1998, aproximadamente a las 10:00 A.M., Fernando Villa Alarcón transitaba con su familia en un vehículo por la carretera que de Villeta conduce a La Vega, cuando a la altura del sitio denominado la Ye, en donde se encontraba un retén militar, fue sorprendido por unos uniformados que dispararon en forma indiscriminada contra ellos, causándole la muerte al señor Villa Alarcón COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - En vigencia del CCA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la naturaleza / JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Entidad de carácter pública De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del CCA, la Sala es competente para conocer el presente asunto en grado jurisdiccional de consulta, toda vez que los demandados fueron representados por curador ad litem y la sentencia no fue objeto de apelación FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 184 PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Existencia de condena judicial, pago de la condena, calidad de agente estatal, culpa grave o dolo / DOLO O CULPA GRAVE DE AGENTE DEL ESTADO - No acreditado / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Carga probatoria del interesado La Sala revocará la sentencia del 7 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal (…) toda vez que no se demostró que los exagentes demandados hubiesen obrado con dolo o culpa grave al causarle la muerte a (…) razón por la cual no es procedente condenarlos a reintegrar lo pagado por el Estado para indemnizarlo en los términos del artículo 90 de la C.P.(…) En sede de repetición la responsabilidad del agente sólo puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa (…) frente a los agentes estatales la condena penal con fundamento en el dolo hace tránsito a cosa juzgada y en la acción de repetición no podrá desconocerse la sentencia penal para absolver al agente que ha sido condenado a ese título.
Ello también quiere decir que para condenar al agente en la acción de repetición, la sentencia de condena a título de dolo es prueba suficiente para dar por demostrado este elemento. 20.- No puede afirmarse lo mismo en relación con la sentencia penal de condena a título de culpa, en la medida en el artículo 90 de la CP exige la prueba de la culpa grave y no simplemente de la culpa que exige el Código Penal, razón por la cual, aun si el agente estatal fue condenado penalmente a título de culpa, será el Juez de la acción de repetición quien deberá determinar si el daño por el cual se persigue su responsabilidad fue causado con la culpa grave que exige la norma constitucional (…) la Sala considera que la parte demandante no demostró que la actuación de los exagentes estatales demandados fuera dolosa o gravemente culposa (…) lo que constituye un incumplimiento de la carga probatoria que recaía sobre la parte demandante por mandato de lo establecido en el artículo 177 del CPC.(…) la Sala advierte que la conclusión acerca de la existencia del dolo o la culpa grave en el agente solo puede deducirse considerando las pruebas obrantes en el expediente, punto en el cual se advierte que la carga de acreditar este elemento pesa sobre la entidad demandante.
Con base en tales medios de convicción el juez de la acción de repetición debe examinar las circunstancias concretas dentro de las cuales ocurrieron los hechos para determinar si los agentes obraron con la intención de causar el daño o con una negligencia tan extrema que permita presumirlo (…) para la Sala es claro que en este caso no se demostró la conducta dolosa o gravemente culposa de los demandados exigida por el artículo 90 constitucional, para declarar su responsabilidad, por lo cual se revocará la sentencia objeto de consulta en la cual se accedieron las pretensiones de la entidad demandante NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 332 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 23 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2341 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-02181-01(63091) Actor: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL Demandado: PABLO EFRAÍN HERNÁNDEZ CORREDOR Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (SENTENCIA) Tema: Grado jurisdiccional de consulta - No se acreditó dolo o culpa grave.
Se revoca la sentencia objeto de grado jurisdiccional de consulta que accedió a las pretensiones de la demanda. No observándose irregularidad que invalide la actuación, procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 7 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES A. Demanda de repetición 1.- Mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2000, la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra Pablo Efraín Hernández Corredor, Jhonier Cardona Giraldo, Cristóbal Benítez Buritica, Didier Martínez Galeano, Juan Carlos Cardona López, Luis Alfonso Mancera González, Jorge Adrián López Bonilla, Jairo Moreno Aricape, Luis Alfonso Aguirre, Eduard Correa Chavarría, César Augusto Sepúlveda López, Eudines Badillo Gil, William Alberto Motato Ramírez, Juan Carlos Martínez Correa, Luis Hernando Montoya Ramírez y Norbey Antonio Morales Álvarez, con el fin de que se les condenara a reintegrar la suma de $64.967.430, la cual pagó en cumplimiento de un acuerdo conciliatorio. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones (fls. 8-9, c. 1.): << (…) «1ª.
Que se declare responsables a los señores PABLO EFRAÍN HERNÁNDEZ CORREDOR, JHONIER CARDONA GIRALDO, CRISTÓBAL BENÍTEZ BURITICA, DIDIER MARTÍNEZ GALEANO, JUAN CARLOS CARDONA LÓPEZ, LUIS ALFONSO MANCERA GONZÁLEZ, JORGE ADRIÁN LÓPEZ BONILLA, JAIRO MORENO ARICAPE, LUIS ALFONSO AGUIRRE, EDUARD CORREA CHAVARRÍA, CESAR AUGUSTO SEPÚLVEDA LÓPEZ, EUDINES BADILLO GIL, WILLIAM ALBERTO MOTATO RAMÍREZ, JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREA, LUIS HERNANDO MONTOYA RAMÍREZ y NORBEY ANTONIO MORALES ÁLVAREZ de los perjuicios ocasionados a la Nación, en donde se concilió por la muerte del señor FERNANDO VILLA ALARCÓN y se ordenó reconocer una indemnización a CECILIA ROJAS CARDONA Y OTROS, según hechos ocurridos el 24 de enero de 1998, en la vía a Villeta. 2ª.
Que se condene a los señores antes citados, a cancelar la suma de SETENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS PESOS CON 34/100. (64.967.430,00) (sic) suma que canceló el Estado Ministerio de Defensa Nacional mediante la resolución N° 043447 de diciembre de 1998. 3ª. Que la sentencia que ponga fin al presente proceso, sea de aquellas que reúna los requisitos exigidos por los artículos 68 del C.C.A. y 488 del C.P.C. que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo. 4ª.
Que el monto de la condena que se profiera en contra de los señores demandados en esta acción sea actualizado hasta el monto del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. 5ª. Que se condene en costas a los demandados (…)>> 3.- En respaldo de sus pretensiones, la parte demandante hizo las afirmaciones que se resumen a continuación: 3.1.- El 24 de enero de 1998, aproximadamente a las 10:00 A.M., Fernando Villa Alarcón transitaba con su familia en un vehículo por la carretera que de Villeta conduce a La Vega, cuando a la altura del sitio denominado la Ye, en donde se encontraba un retén militar, fue sorprendido por unos uniformados que dispararon en forma indiscriminada contra ellos, causándole la muerte al señor Villa Alarcón. 3.2.- La muerte de Fernando Villa Alarcón y otros civiles se produjo con armas de fuego y en el marco de un operativo militar que tenía como finalidad capturar a un comandante de las FARC. 3.3.- Como consecuencia de la muerte de Fernando Villa Alarcón, Cecilia Rojas Cardona, quien obraba en nombre propio y de sus hijos menores Wilson Armando Villa Rojas y Claudia Marcela Villa Rojas, citó a una audiencia de conciliación prejudicial a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, que se celebró el 28 de agosto de 1998. 3.4.- Mediante providencia del 12 de noviembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, se aprobó la conciliación extrajudicial en la que la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional se obligó a pagar a favor de Cecilia Rojas Cardona y otros el valor de $64.967.430, por concepto de los perjuicios ocasionados por la muerte de Fernando Villa Alarcón. 3.5.- La entidad demandante dio cumplimiento a ese acuerdo y mediante la resolución No. 04344 del 28 de diciembre de 1998 ordenó el pago a Cecilia Rojas Cardona y otros de $64.967.430 correspondientes al capital adeudado y de $2.377.772 por concepto de intereses. 3.6.- El 7 de febrero del 2000, el Tribunal Superior Militar profirió sentencia de segunda instancia, mediante la cual confirmó la decisión de declarar penalmente responsable y condenar al Mayor Pablo Efraín Hernández Corredor y a otros soldados por los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culpables producidas a varios civiles, entre esos, Fernando Villa Alarcón. B. Postura de la parte demandada 4.- El 23 de julio de 2015, el curador ad-litem contestó que se atenía a lo que resultara probado dentro del proceso y que se oponía a las pretensiones de la demanda, por cuanto los demandados no actuaron con dolo o mala fe, pues nunca tuvieron la intención de causar un daño a terceros, ni se probó que no emplearon el debido cuidado en la operación (fls.248-251, c. 1).
Así mismo, manifestó que como a los demandados se les había juzgado penalmente por estos hechos, no se podrían juzgar nuevamente en virtud del principio non bis in idem. Por último, solicitó que se valorara el escrito presentado el 17 de junio de 2005 por el demandado Pablo Efraín Hernández Corredor[1], mediante el cual propuso las excepciones de caducidad de la acción, carencia de objeto en la reclamación y discriminación en la acción ejercida.
C. Sentencia objeto del grado jurisdiccional de consulta 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que en el proceso se acreditó la calidad de ex agentes de los demandados, la existencia del acuerdo conciliatorio y su pago, así como la actuación gravemente culposa (fls. 310- 327, c. ppl.).: 5.1.- Consideró que no se configuró la caducidad de la acción, pues la sentencia que aprobó la conciliación quedó debidamente ejecutoriada el 3 de diciembre de 1998 y la parte demandante efectuó el pago el 23 de abril de 1999, esto es, antes de que se cumplieran los 18 meses a la ejecutoria de la aprobación de la conciliación, por lo que al presentar la demanda el 29 de septiembre de 2000, era claro que fue oportuna. 5.2.- Desestimó los argumentos de carencia de objeto en la reclamación y discriminación propuestos por el curador ad litem de los demandados, toda vez que encontró acreditado tanto el requisito de la existencia de una conciliación que impuso a la administración la obligación de pagar una suma de dinero como consecuencia de la muerte de Fernando Villa Alarcón, la cual fue aprobada por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como la participación de los demandados en su calidad de Agentes estatales en los hechos que dieron lugar a la conciliación. 5.3.- En lo relacionado con el análisis de responsabilidad, el Tribunal manifestó que estaba demostrado que los demandados actuaron con culpa grave, pues en la sentencia proferida por la justicia penal militar se probó que su actuar fue imprudente y contrario a los protocolos de seguridad que deberían observarse en este tipo de operativos que implican un retén militar en una vía por la que transitan civiles. 5.4.- En cuanto a la liquidación de la condena, indicó que la responsabilidad en la realización del hecho dañoso no era equivalente entre todos los exagentes estatales según lo determinado en la sentencia penal.
En consecuencia, el a quo señaló que el total de la condena, correspondiente a $156.908.470, se debía pagar en un porcentaje del 21% a cargo de Pablo Efraín Hernández Corredor, en su condición de Capitán del operativo, y en un porcentaje del 5.263% por cada uno de los 15 soldados demandados. II. CONSIDERACIONES 6.- De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del CCA, la Sala es competente para conocer el presente asunto en grado jurisdiccional de consulta, toda vez que los demandados fueron representados por curador ad litem y la sentencia no fue objeto de apelación. 7.- La Sala revocará la sentencia del 7 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, toda vez que no se demostró que los exagentes demandados hubiesen obrado con dolo o culpa grave al causarle la muerte a Fernando Villa Alarcón, razón por la cual no es procedente condenarlos a reintegrar lo pagado por el Estado para indemnizarlo en los términos del artículo 90 de la C.P. D.- La existencia de un acuerdo conciliatorio que impuso a la parte demandante la obligación de pagar una suma de dinero 8.- Se encuentra demostrado en el expediente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, profirió un auto el 12 de noviembre de 1998[2], mediante el cual aprobó la conciliación efectuada el 16 de septiembre de 1998 entre María Cecilia Rojas Cardona, quien obraba en nombre propio y de sus hijos menores Wilson Armando y Claudia Marcela Villas Rojas, y la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional por el valor de 1.800 gramos oro por concepto de perjuicios morales y $38.2170.000 por perjuicios materiales (fls. 8-14, c. pruebas).
E.- El pago de lo dispuesto en la conciliación 9.- En lo que a este presupuesto se refiere, la Sala advierte que al proceso se allegó copia simple de la resolución No. 04344 del 28 de diciembre de 1998, por medio de la cual la entidad demandante liquidó la obligación impuesta y dispuso pagar $67.345.202,34 a favor de María Cecilia Rojas Cardona, a través de su apoderado Reinaldo Chavarro Buritica (fls. 123-127, c. 1).
Así mismo, obra copia simple de la certificación expedida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa del 26 de enero de 2012, en la que se indicó que se canceló al abogado Reinaldo Chavarro Buriticá <<con el cheque No 2137188 de febrero 8 de 1999 del banco Ganadero hoy (BBVA), con el comprobante de egreso No. 0353 de febrero 8 de 1999>> y su correspondiente orden de pago (fls. 118-119, c. 1).
Igualmente, se allegó al plenario el documento de paz y salvo firmado por Reinaldo Chavarro Buriticá, en el que se indicó que recibió del Ministerio de Defensa Nacional la suma de $67.345.202,34 por concepto de la indemnización establecida en la resolución No. 04344 del 28 de diciembre de 1998 a favor de su poderdante (f. 120, c. 1). 10.- La Sala considera que los anteriores documentos permiten tener por acreditado el pago de la obligación asumida por el Ejército Nacional.
F.- La condición de agentes de los demandados 11.- Al respecto, obra copia de la sentencia de segunda instancia del 7 de febrero de 2000, proferida por el Tribunal Superior Militar, mediante la cual se condenó penalmente a los demandados por los hechos ocurridos el 24 de enero de 1998 que dieron lugar a la indemnización por la que ahora se repite.
G.- La causación del daño por los agentes estatales y la culpa grave o el dolo 12.- En sede de repetición la responsabilidad del agente sólo puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa. 13.- En el presente asunto, la sentencia objeto de consulta concluyó a partir de la sentencia proferida por la justicia penal militar que la muerte de Fernando Villa Alarcón fue producto del comportamiento negligente e imprudente de los exagentes estatales que ignoraron por completo las medidas de seguridad y riesgos que representaría un retén como estrategia militar para la población civil. 14.- En cuanto a la responsabilidad endilgada a los exagentes estatales, la parte demandante únicamente allegó la sentencia de segunda instancia del 7 de febrero de 2000, proferida por el Tribunal Superior Militar, en la que confirmó la decisión del Consejo Verbal de Guerra y se consideró lo siguiente: <<(…) El comportamiento así desarrollado por el militar HERNÁNDEZ CORREDOR y los Soldados que confesaron haber disparado contra los ocupantes de los vehículos, JUAN CARLOS CARDONA LÓPEZ, JORGE ADRIÁN LÓPEZ BONILLA, DIDIER MARTINEZ GALEANO, NORBEY ANTONIO MORALES ÁLVAREZ, ALFONSO MANCERA GONZÁLEZ, JAIROI MORENO ARICAPE, WILLIAM ALBERTO MOTATO RAMÍREZ, JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREA, LUIS HERNANDO MONTOYA RAMÍREZ, JHONIERA CARDONA GIRALDO, LUIS ALFONSO AGUIRRE, EUDINES BAILLO GIL., EDWARD CORREA CHAVARRÍA y CRISTÓBAL BENÍTEZ BURITICA, encuentra plena adecuación en los delitos de HOMICIDIO CULPOSO y LESIONES PERSONALES CULPOSAS, al advertirse que los procesados actuaron dentro de los parámetros de las causales de inculpabilidad del error de prohibición, concretamente la legítima defensa putativa y estricto cumplimiento de un deber legal; siendo el error de valoración en que incurrieron, el primero al montar una operación con ligereza imprevisión y contraviniendo los Reglamentos Militares, y luego al advertir iban unos vehículos hacía el retén dando inició a la operación sin explicar si se trataba de los que esperaban, y los soldados al analizar la realidad que enfrentaban, vencible de haber actuado con el cuidado a que estaban obligados en su condición de militares cada uno dentro de su rango, por lo que y en los términos del inciso final del artículo 36 del C.P.M. deben responder por los delitos que consumaron al estar estos previstos como culposos, por provenir de su propia culpa el que no hubiesen vencido dicho error.
Resultando claro que las consecuencias materiales de los hechos (muerte de los guerrilleros que iban a transitar por la Ye), fueron previstas y queridas tanto por el oficial HERNÁNDEZ como por los soldados, lo que no previeron por improvisación, imprevisión, extralimitación en el actuar y violación de reglamentos, fueron las consecuencias jurídicas de la violación de la Ley que entrañaban estos resultados.
(…) Y en el sub examen es un hecho que no admite discusión, el que el joven oficial HERNÁNDEZ CORREDOR haciendo uso de su doble condición de Comandante del área de operaciones, puesto de mando adelantado y Oficial S-3 del Batallón, ordenó a miembros de la Compañía Águila ejecutar una operación sin constatar la información que se le suministrara ni tener en cuenta que en el sitio en que iba a desarrollarse transitaban normal y rutinariamente ciudadanos de bien, metiendo en su mente se iban a enfrentar a miembros de los frentes 22 y 42 de las FARC, por lo que apenas cayesen en la emboscada que les habían tendido debían fijarlos al terreno y no dejarlos escapar, razón por la cual algunos de ellos al escuchar ráfagas de fusil se sintieron agredidos pues les habían dado como información fija que esto iba a ocurrir, reaccionando disparando hacía los vehículos que circulaban por la carretera.
Procediendo el aclarar a esta altura del proveído que cuando los Soldados actuaron lo hicieron en cumplimiento de la orden de operaciones emitida por el CT. HERNÁNDEZ, con la intención de cegar la vida de las personas que iban en esos automotores, pues creían se trataba de guerrilleros, sus enemigos naturales que están al asecho para cegar sus vidas; enmarcándose su comportamiento dentro del error de prohibición indirecto pues aunque sabían que el hecho dañino que realizaban está prohibido (cegar la vida de otro ser humano), cuando lo hicieron creyeron que los amparaban causales de justificación. Error de prohibición vencible puesto que el sitio en que se hallaban era nada menos que una carretera de alto flujo vehicular, no hubo agresión en su contra, ni el mandato que entendieron les dio el Capitán de no dejar escapar a nadie de la emboscada, los autorizaba para cegar la vida de todos los que en ella cayeron sin que estuviesen estos representando un peligro real o imaginario para su vida (…)>>. 15.- Al juzgarse la responsabilidad patrimonial del agente con fundamento en lo dispuesto en la segunda parte de la norma en cita que exige acreditar que éste haya obrado con dolo o culpa grave, la existencia de una sentencia penal de condena debe ser considerada para establecer este presupuesto, dado el carácter de cosa juzgada que ella reviste a la luz de lo dispuesto en el artículo 59 de código de procedimiento penal (Ley 600 de 2000), el cual dispone que <<cuando no se hubiere constituido parte civil y se condene al procesado, la responsabilidad no podrá ser discutida en el proceso civil, debiendo limitarse éste a la clase y monto de los perjuicios>>. 16.- Dicha providencia no debe tratarse como una prueba documental sino como una decisión adoptada por una autoridad jurisdiccional que hace tránsito a cosa juzgada en virtud de lo dispuesto en la norma transcrita, punto en el que se precisa que la ley no sujeta el efecto de cosa juzgada penal de la sentencia penal a la condición prevista frente a las sentencias proferidas en otros procesos judiciales, en los que se exige la identidad de partes y se concluye que el fallo solo es oponible a quienes participaron en el proceso en el que se dictó, razón por la cual se señala que la cosa juzgada penal no es relativa sino absoluta.
Ese requisito de la identidad de partes -contemplado para las sentencias civiles en el artículo 332 del CPC- no está previsto para las penales porque estas se profieren en un proceso público en el que la acusación está a cargo de una entidad que tiene tal naturaleza. 17.- En lo relativo a la culpabilidad del sindicado, la doctrina indica que la sentencia penal hace tránsito a cosa juzgada partiendo de la regla según la cual si está probada la culpabilidad para sancionar, debe entenderse probada la culpa para condenar. <<En lo que concierne a la culpa en la comisión de un delito, es notorio que la conducta hace tránsito a cosa juzgada.
La culpa penal y la culpa civil son conceptualmente iguales y si existe culpa en la comisión del delito criminal no puede considerarse que no exista como fuente de resarcimiento, habida cuenta de que ella se juzga más severamente en el proceso penal para no condenar a un inocente. Es decir que si puede hacerse un juicio de reprochabilidad en la conducta del procesado en la comisión de un delito no puede dejar de hacerse el mismo juicio para imponerle el resarcimiento del daño>>[3]. 18.- Esta conclusión, que resulta válida para la responsabilidad civil de los particulares, la cual se fundamenta exclusivamente en la culpa (art. 2341 C.C.) no puede trasladarse automáticamente a la responsabilidad de los agentes estatales los cuales responden, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P. Para imponer a los agentes estatales la obligación de restituir lo pagado por el Estado, no es suficiente acreditar que obraron con culpa, sino que es necesario demostrar que obraron con dolo o culpa grave. 19.- Así las cosas, frente a los agentes estatales la condena penal con fundamento en el dolo hace tránsito a cosa juzgada y en la acción de repetición no podrá desconocerse la sentencia penal para absolver al agente que ha sido condenado a ese título.
Ello también quiere decir que para condenar al agente en la acción de repetición, la sentencia de condena a título de dolo es prueba suficiente para dar por demostrado este elemento. 20.- No puede afirmarse lo mismo en relación con la sentencia penal de condena a título de culpa, en la medida en el artículo 90 de la CP exige la prueba de la culpa grave y no simplemente de la culpa que exige el Código Penal, razón por la cual, aun si el agente estatal fue condenado penalmente a título de culpa, será el Juez de la acción de repetición quien deberá determinar si el daño por el cual se persigue su responsabilidad fue causado con la culpa grave que exige la norma constitucional. 21.- A la luz de lo dispuesto en el artículo 23 del Código Penal <<la conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente (i) debió haberlo previsto por ser previsible, (ii) o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo>>.
Así las cosas, no siempre que se demuestre la culpa penal del agente puede tenerse por demostrado que su negligencia fue de tal magnitud que permita presumir el dolo en su actuación. La demostración de la culpa grave impone contar con medios de prueba que permitan deducir que el agente conocía el daño que podía generar su acto (no solo que debía conocerlo), no obstante lo cual obró sin tomar las precauciones necesarias para evitar su ocurrencia y, así no se acredite que quiso causarlo, es necesario probar que el grado de negligencia que acompañó su conducta fue de tal magnitud que permite presumir tal intención. 22.- En la acción de repetición no basta constatar que el agente estatal incumplió un deber legal o desconoció una regla establecida en el manual de funciones; es necesario examinar las circunstancias concretas dentro de las cuales ocurrieron los hechos para determinar si el agente obró con la intención de causar el daño o con una negligencia tan extrema que permita presumirlo. 23.- La doctrina se refiere a las nociones de dolo y culpa grave en los siguientes términos: <<Haber tenido la intención de realizar un acto, de provocar un resultado, no es tan sólo haberse representado de antemano ese acto o ese resultado, haberlo esperado: la intención en el lenguaje corriente supone una voluntad dirigida hacia una finalidad, el deseo de ver que se realice una consecuencia determinada. <<El derecho francés se mantiene, pues, fiel a la concepción tradicional del dolus romano. El delito se caracteriza por la malignidad, por la intención maliciosa, por el deseo, en el responsable de perjudicar a otro… <<Sin embargo, por medio de un rodeo, el derecho francés parece volver, al menos en cierto grado a la teoría de la representación, a contentarse con la previsibilidad del daño, sin exigir la intención de causarlo.
Eso es lo que parece resultar de la asimilación de la culpa grave o lata con el dolo. <<Ese principio introducido en derecho romano en la forma e interpolación en la esfera de la responsabilidad contractual, al mismo tiempo que se creaba esa categoría nueva de la culpa denominada la culpa lata, no tardó en implantarse en el ámbito de la responsabilidad delictual, el único que se examina por ahora. <<La culpa grave entra en la categoría de las culpas, de lo que denominamos hoy los cuasidelitos; por consiguiente, de las culpas no intencionales: el autor del daño no ha deseado la realización del mismo.
Entonces ¿por qué asimilarlo al delito, al dolus? La razón tradicional de esta distinción está en que la negligencia o la imprudencia cometida es tan grosera, que apenas si es creíble que su autor no haya deseado, al obrar, causar el daño que se ha producido… <<Para Josserand, la culpa grave es “una enormidad que revela la incapacidad, la ineptitud del culpable para cumplir con las obligaciones a las que está sujeto, con la misión contractual o extracontractual que le incumbe.” <<Si, en esta hipótesis, no se considerara que ha habido delito, se estaría desarmado ante los que negaran su mala intención y se atrincheraran detrás de su torpeza o de su inexperiencia. La maldad misma, como se ha dicho, adoptaría la máscara de la tontería. Para cortar por lo sano esa defensa, era necesario crear una presunción: la ley supone probada, en el autor de una culpa muy grave, la intención de dañar.
Se advierte así que la asimilación de la culpa lata con el dolo no es un retorno disimulado a la teoría de la representación; es una regla que se aplica en el terreno de la prueba. Pero esta presunción ¿es una presunción absoluta o relativa? ¿Puede ser combatida, o no puede serlo, por el responsable? Tan sólo son irrefragables las presunciones declaradas como tales por un precepto expreso.
La presunción sentada por el adagio <<culpa lata dolo aequiparatur” no puede ser, pues, sino relativa; se destruye con la prueba de la falta e intención maliciosa…>>. <<Sin embargo, la jurisprudencia se contenta con aplicar el principio tradicional de asimilación de la culpa cuasidelictual grave con la culpa delictual, sin distinguir según que la prueba de la falta de intención maliciosa se haya presentado o no. Y es que, junto a la justificación habitual de la asimilación cabe dar otra más, válida al menos en ciertos supuestos: la imprudencia o la negligencia pueden ser tan graves, revelar una preocupación tan escasa por los intereses ajenos y a veces por su vida, que puede justificarse la misma severidad a su respecto que en relación con una culpa intencional.>> [4] 24.- En la propia jurisprudencia del Consejo de Estado se ha indicado lo siguiente: <<Frente a estos conceptos el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que debe armonizarse con lo previsto en los artículos 6 y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos>>[5]. 25.- Así mismo, la jurisprudencia ha precisado que el solo desconocimiento del ordenamiento jurídico no configura en sí mismo una culpa grave o dolo: <<Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, por ello no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta[6]. <<Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o exfuncionarios sólo rige en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo que podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública>>[7].
Y, bajo el mismo lineamiento, la Sección ha señalado: <<El dolo y la culpa grave constituyen el elemento subjetivo que debe estar acreditado para que sea viable la acción de repetición, como quiera que se trata de una acción personal, en la cual se valora y juzga el comportamiento del funcionario, servidor público o agente estatal, en la producción de un determinado daño que ha sido previamente resarcido por la organización estatal[8]>>. 26.- En atención a lo expuesto, la Sala considera que la parte demandante no demostró que la actuación de los exagentes estatales demandados fuera dolosa o gravemente culposa porque: 26.1.- Al expediente no se arribó medio de convicción alguno con base en el cual pudiera acreditarse cuáles fueron las circunstancias concretas en que se realizó el operativo militar en el que fue asesinado Fernando Villa Alarcón, lo que constituye un incumplimiento de la carga probatoria que recaía sobre la parte demandante por mandato de lo establecido en el artículo 177 del CPC. 26.2.- La motivación de la sentencia proferida dentro de la justicia penal militar no constituye prueba de que los exagentes obraron con el grado de culpabilidad (dolo o culpa grave) exigido por la segunda parte del artículo 90 de la Constitución Política. 26.3.- Si bien los demandados en repetición fueron condenados penalmente, lo fueron a título de culpa o simple negligencia, en la medida que no cumplieron con el manual de funciones y protocolos que se deben adoptar cuando se pretende combatir a estos miembros de grupos al margen de la ley; circunstancias que no configuran la culpa grave necesaria para condenarlos a reintegrar lo pagado, toda vez que no se encuentra demostrado que hubiesen tenido la intención de causar daño a los ocupantes de los vehículos o que hubiesen obrado con un grado de negligencia que permita deducir tal intención. 27.- Así las cosas, la Sala advierte que la conclusión acerca de la existencia del dolo o la culpa grave en el agente solo puede deducirse considerando las pruebas obrantes en el expediente, punto en el cual se advierte que la carga de acreditar este elemento pesa sobre la entidad demandante.
Con base en tales medios de convicción el juez de la acción de repetición debe examinar las circunstancias concretas dentro de las cuales ocurrieron los hechos para determinar si los agentes obraron con la intención de causar el daño o con una negligencia tan extrema que permita presumirlo. 28.- Con base en lo anterior, para la Sala es claro que en este caso no se demostró la conducta dolosa o gravemente culposa de los demandados exigida por el artículo 90 constitucional, para declarar su responsabilidad, por lo cual se revocará la sentencia objeto de consulta en la cual se accedieron las pretensiones de la entidad demandante.
H. Costas 29.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Presidente | | | | | | | | | | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Como la contestación fue presentada por la parte demandada sin intervención de apoderado judicial (fls.61-64, c. 1), no se tendrán en cuenta los argumentos expuestos sobre esas excepciones, de conformidad con el establecido en el artículo 73 del Código General del Proceso. [2] Debidamente ejecutoriado el 3 de diciembre de 1998 (f. 14, c. pruebas). [3] Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad civil y otros estudios, Abeledo Perrot, 1984, p. 326. [4] H y L. Mazeaud, Tomo primero, volumen II, página 62. [5] Sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10865, M.P. Ricardo Hoyos Duque.
Posición reiterada en sentencias de 25 de agosto de 2011, exp. 20117, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 25 de marzo de 2015, exp. 35061, M.P. Hernán Andrade Rincón (e). [6] Sentencia de 23 de septiembre de 2009, M.P. Miriam Guerrero. Posición reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 36825. [7] Sentencia de 20 de septiembre de 2007, exp. 26708. [8] Sentencia de 11 de noviembre de 2013, M.P. Enrique Gil Botero, exp. 35529.