ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Corte Constitucional Sentencia de unificación SU-395 de 2017 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Consejo de Estado Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización [Q]uienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (inciso tercero del artículo 36) o inferior (artículo 21).
De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 e inciso tercero del art. 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma.
Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza.
(…) [L]a Sala manifiesta que la interpretación de la norma debe ser acorde a lo establecido por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia de constitucionalidad, lo cual ocurrió en el caso en concreto. Por su parte, el actor se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.
El Tribunal Administrativo del Meta concluyó que el acto administrativo acusado en sede ordinaria se encuentra ajustado a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. Por otra parte, conforme con la sentencia SU- 023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, ya que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y al hecho de que se trataba de simples expectativas mas no de derechos adquiridos o expectativas legítimas.
En ese orden, la autoridad judicial no incurrió en el defecto sustantivo alegado, pues la aplicación e interpretación que hizo al caso concreto es razonable y se encuentra conforme con el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ADICIÓN A LA SENTENCIA – Mecanismo judicial idóneo y eficaz / REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / OMISIÓN EN LA INTERPOSICION DE RECURSOS ORDINARIOS [S]e advierte que el juez de primera instancia no accedió a lo solicitado, pues únicamente ordenó la requilidación pensional con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios y el pago de los mayores valores no pagados, más no dijo nada en relación con la presunta afectación de la mesada pensional por no dar cumplimiento a las normas citadas.
Ahora, dicha decisión fue objeto de apelación únicamente por la entidad demandada, es decir, Colpensiones en cuyo escrito no se planteó el derecho del actor a obtener el reajuste de la mesada pensional en los términos de las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988. Teniendo en cuenta lo anterior, si bien la sentencia de primera instancia fue parcialmente favorable a las pretensiones del actor, lo cierto es que aquel contaba con otros mecanismos de defensa judicial idóneos, concretamente la adición de la sentencia o el recurso de apelación, éste último para solicitar al superior que revisara si en efecto en la Resolución No. 010454 del 30 de abril de 2004 no se incluyeron los reajustes de la mesada pensional de conformidad con las normas que regulan la materia.
En efecto, los cuestionamientos que trae la parte actora en el escrito de tutela, debían ser elevados a través de una solicitud de adición o en el recurso de apelación de conformidad con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, el cual indica que son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces, razón por la cual dicho argumento tampoco supera el requisito de la subsidiariedad y así será declarado.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04025-00(AC) Actor: EFRAÍN FONSECA CARREÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META – SALA QUINTA DE ORALIDAD Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – régimen de transición – artículo 36 de la Ley 100 de 1993 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela instaurada por el señor Efraín Fonseca Carreño contra la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Meta, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y Colpensiones.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 12 de agosto de 2019[1] en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el señor Efraín Fonseca Carreño, actuando por intermedio de su apoderado judicial[2], presentó acción de tutela contra la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Meta, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y Colpensiones, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad, al mínimo vital y a la seguridad social. 2.
El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la providencia del 28 de marzo de 2019[3], proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Meta, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado Nº 50001-33- 31-002-2013-00502-01, instaurado contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por medio de la cual se revocó la sentencia de primera instancia del 13 de mayo de 2016, suscrita por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.
Con base en lo anterior, el accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, y como consecuencia pidió: “Solicito respetuosamente al Despacho que, en lo amparado en los artículos 13, 29, 48, 53 y 86 de la Constitución Política de Colombia, se tutelen los derechos fundamentales conculcados y se ordene a las entidades accionadas proferir resolución que reliquide la pensión de jubilación del señor EFRAÍN FONSECA CARREÑO, a lo equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de la totalidad (sic) de todos los factores salariales”. 2.
Hechos 4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El señor Efraín Fonseca Carreño nació el 3 de octubre de 1947, prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, y su último cargo fue el de Secretario Ejecutivo en el Fondo Educativo Regional de Vichada, el cual desempeñó hasta el 2004. 6.
Mediante Resolución No. 010454 del 30 de abril de 2004[4] el Seguro Social le reconoció al señor Efraín Fonseca Carreño pensión de jubilación, la cual quedó en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro del servicio o la desafiliación del Sistema General de Pensiones. 7. En el mencionado acto administrativo se estableció que “para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado con el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.), al cual se le aplica el porcentaje que le corresponde según el número de semanas cotizadas conforme a lo dispuesto por los Artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, que en el presente caso se realizó con base a 2645 días, con un ingreso base de liquidación $568.195.oo, al que se le aplica un porcentaje del 75%.”[5] 8.
En Resolución No. 001039 del 22 de enero de 2007 el Instituto de Seguros Sociales ingresó en nómina de pensionados la mesada pensional del señor Efraín Fonseca Carreño y le pagó, por concepto de retroactivo, el valor de $17.534.240. 9. El 2 de agosto de 2012, el señor Efraín Fonseca Carreño solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con las Leyes 4º de 1966, 71 de 1988, 33 y 62 de 1985, la cual no fue resuelta de forma expresa por el ISS hoy Colpensiones. 10.
El 2 de agosto de 2012, el señor Efraín Fonseca Carreño interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual elevó las siguientes pretensiones: “Primera.- Se declare ocurrido el silencio administrativo negativo, surgido por la falta de respuesta por parte de que LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, sobre el derecho de petición presentado el 2 de agosto de 2012 con el cual desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación de mi representado, negando con esta sus derechos adquiridos.
Segunda.- Declarar la nulidad del acto administrativo ficto presunto (…) Tercera.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que el actor tiene pleno derecho a que la ADMINSITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES le reconozca y ordene pagar su pensión de Jubilación, en cuantía de $553.427,66 ML/Cte., efectiva a partir del 1º de julio de 2004, fecha de retiro del servicio oficial, asimismo, proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/76 y 71/88.
Cuarta.- Se condene a que LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a pagar (sic) a el actor una pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea, $553.427,66 ML/Cte., conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según la Ley 33/85, 62/85, 71/88 y las demás normas concordantes, recurriendo a éstas para la forma de liquidación por principio de favorabilidad para el trabajador habiendo (sic) cuenta, adicionalmente, de haber consolidado más de 15 de años de servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100, por lo que en efecto se había generado en su favor un beneficio conforme al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100/93.
Quinta.- Se ordene liquidar y pagar, a expensas de que LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a favor de el (sic) actor, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 10454 del 30 de abril de 2004 ingresado en nómina mediante Resolución No. 1039 del 22 de enero de 2007 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir de la fecha de retiro del servicio oficial hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales demandados, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva, los siguientes factores salariales: Transporte, Auxilio de Alimentación, Prima de Navidad, Prima de Servicios y Prima de Vacaciones (sic), además de aquellos que se tuvieron en cuenta en las Resoluciones mencionadas.” (…)”[6] (Negrillas y subrayas propias del texto) 11.
El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio, autoridad judicial que en audiencia del 17 de marzo de 2015 planteó el siguiente problema jurídico: “Se contrae a determinar si el demandante, en su condición de beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio y no exclusivamente aquellos respecto de los cuales efectuó cotización al sistema de seguridad social en pensiones.”[7] 12.
En providencia del 13 de mayo de 2016 el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio accedió parcialmente a las pretensiones y declaró la nulidad del acto administrativo por medio del cual se negó al demandante la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, contenido en el acto ficto.
En consecuencia, ordenó a Colpensiones, liquidar la pensión de jubilación del señor Efraín Fonseca Carreño con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión del salario básico mensual, la prima de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación de servicios y prima de navidad. 13.
En el restablecimiento del derecho no se pronunció sobre la pretensión relativa a que la mesada pensional debía ser ajustada año a año de conformidad con las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 14. Como fundamento de lo anterior indicó que el actor es beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no era objeto de debate, por lo que su derecho pensional está sujeto al régimen anterior a la mencionada normativa, es decir, el contenido en la Ley 33 de 1985 y demás normas que lo integran. 15.
Adicionalmente, puso de presente que los actos administrativos de reconocimiento no indicaron los factores que sirvieron de base para la liquidación pensional, por lo que ante la ausencia de la prueba, la cual fue requerida a la entidad demandada sin que esta la allegara, afirmó que la referida liquidación se hizo únicamente con la asignación básica y la bonificación por servicios, como lo había afirmado el actor en la demanda. 16.
Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones la apeló para lo cual puso de presente lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2015 y SU-230 de 2015, providencias en las que a su juicio, se fijó en abstracto la regla de derecho según la cual el IBL no fue aspecto sometido a transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otros aspectos. 17.
El recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Meta, autoridad judicial que en sentencia del 28 de marzo de 2019 revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional SU- 230 de 2015. Adicionalmente, como sustento de su decisión expuso: “Igualmente, está demostrado en el plenario que el demandante nació el 03 de octubre de 1947 y prestó sus servicios laborales en los siguientes tiempos: |ENTIDAD |PERIODO | |Policía nacional (sic) |21 de febrero de 1972 al 14 de | | |febrero de 1980 | |Departamento del Vichada |23 de agosto de 1983 al 29 de | | |abril de 1992 (menos 24 días | | |simultáneos) | |Secretaría de Educación del |15 de junio de 1992 al 30 de | |Vichada |agosto de 1994. | |Departamento del Vichada |13 de marzo de 1998 al 30 de junio| | |de 1998. | |Departamento del Vichada |01 de julio de 1998 al 26 de julio| | |de 1999 y del 01 de septiembre de | | |1999 al 30 de diciembre de 2003. | |Secretaría de Educación del |01 de enero de 2004 al 30 de junio| |Vichada |de 2004. | Lo anterior, con base en los tiempos que se advierte a folio 17 y 120 del C1 del expediente, es decir, que para el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con 46 años, 5 meses y 26 días y tenía un tiempo de servicio aproximado de 18 años, 3 meses y 7 días.
Entonces se advierte que no existe controversia respecto que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplía con la edad y sin ser necesaria su concurrencia con el tiempo de servicio para ser acreedor del régimen de transición, razón por la cual, le es aplicable el régimen anterior a la citada Ley, que para el caso que nos ocupa, es el contemplado en la Ley 33 de 1985.
De conformidad con el marco jurídico y jurisprudencial expuesto anteriormente, se concluye que al ser el demandante beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de su pensión debe calcularse con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años o en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, incluyendo los factores salariales sobre los que se haya efectuado los aportes al Sistema de Pensiones y se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
En ese sentido, para efectos del reconocimiento pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, los factores salariales a tener en cuenta son los previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, esto es, los factores sobre los cuales se efectúan los aportes al Sistema General de Pensiones que son los siguientes: (…) Por consiguiente, una vez revisado el expediente la Sala no advierte ningún material probatorio que le permita inferir cuáles fueron los factores salariales que tuvo en cuenta la entidad a la hora de liquidar la pensión, tan solo se observa la afirmación del demandante concerniente a que la entidad incluyó solo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, lo cual podría corroborarse con lo consignado en la Resolución No. 026728 del 27 de septiembre de 2004, en la que se expuso ‘que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado con el I.P.C., conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993’, por lo tanto, la Sala asumirá –al no haberse probado cosa distinta a lo afirmado por el demandante-, que en la liquidación de la pensión solo se incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios.
En ese orden de ideas, al cotejar la Sala la anterior información con los certificados laborales aportados por la parte demandante y el certificado que obra en los antecedentes administrativos, se evidencia que efectivamente el demandante percibió los factores que la entidad demandada tuvo en cuenta para el ingreso base de liquidación y adicionalmente percibió auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, sin embargo, no es posible ordenar la inclusión de dichos factores salariales, en atención a que los mismos no se encuentran previstos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
En consecuencia, la Sala en aplicación de los parámetros establecidos en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 revocará la providencia de primera instancia (…) destacando que en el presente caso no hay lugar a incluir ningún otro factor salarial distinto a los que se tuvieron en cuenta por la entidad demandada, en tanto que, COLPENSIONES liquidó la prestación con los factores salariales cotizados y que se encuentran previstos en la norma que para el efecto corresponde.” 3.
Fundamentos de la vulneración 18. La parte actora manifestó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 4º de 1976, pues no se realizaron los reajustes a la mesada pensional de acuerdo al porcentaje que se le hace al salario mínimo, por tal razón, su mesada pensional ha venido desmejorando.
Al efecto indicó que su pensión fue reconocida en el 2004 por un monto superior al salario mínimo, sin embargo, debido a que la mesada pensional no se ha actualizado con el incremento del mismo para cada año, actualmente percibe una mesada igual al salario mínimo de 2019, en ese sentido, indicó que aquello se evidenciaba de la Resolución No. 001039 del 22 de enero de 2007, en la cual se incluyó el siguiente cuadro: |A PARTIR DE |VALOR DE LA PENSIÓN | |1º de Julio de 2004 |$443.144 | |1º de Enero de 2005 |$467.517 | |1º de Enero de 2006 |$490.192 | |1º de Enero de 2007 |$512.153 | 19.
Puso de presente que el desmejoramiento de la mesada pensional afecta su derecho a la vida digna pues es el único ingreso que tiene para cubrir sus gastos y los de su esposa quien también es una persona de la tercera edad. 20. Indicó que tiene derecho a que se reliquide su pensión con el equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro del servicio, según las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 71 de 1988, pues a su juicio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario como retribución de sus servicios. 21.
Citó como desconocidas las sentencias de la Corte Constitucional T-456 de 2013, T-052 de 2013 y concluyó que Colpensiones en el acto acusado violó el debido proceso administrativo al no aplicar el principio de favorabilidad de las normas laborales, obligando al tutelante a renunciar a un beneficio mínimo, es decir, al reajuste pensional con todos los factores salariales devengados. 4.
Trámite de la acción de tutela 22. Mediante auto del 14 de agosto de 2019[8], la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[9], conforme a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, remitió por competencia la acción de tutela de la referencia al Consejo de Estado. 23. El 5 de septiembre de 2019[10], se recibió la acción de tutela en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación, correspondiendo por reparto a la Sección Quinta del Consejo de Estado. 24.
Con auto del 10 de septiembre de 2019[11], el despacho sustanciador admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a la parte actora, a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Meta, Sala Quinta de Oralidad, al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Villavicencio y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como autoridades accionadas. 25.
Así mismo, vinculó en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Procuraduría General de la Nación, debido a que emitió concepto en la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.1. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 61 a 67 se presentaron las siguientes intervenciones. 4.1.1.
Colpensiones solicitó se declarara la improcedencia del amparo de la referencia, pues a su juicio, no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de los despachos accionados. 4.1.2. Tribunal Administrativo del Meta indicó que la sentencia objeto de tutela no desconoció la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, pues dio aplicación a lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual se unificaron los criterios de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.1.3.
Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio allegó en calidad de préstamo el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 50001-33-33-005-2013-00502-00. 4.1.4. Procuraduría General de la Nación pese a habérsele notificado en debida forma, guardó silencio II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 26.
Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Efraín Fonseca Carreño, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2. Problema jurídico 27.
Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencia judicial? 28. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se resolverá: • ¿Vulneraron las autoridades judiciales los derechos fundamentales invocados en la tutela, por incurrir en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente alegados? 29.
Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente; y (iii) análisis del caso concreto. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 30. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[12] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[13] 31.
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[14] 32. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 33.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[15], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 34.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 4.
Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 4.1. Tutela contra tutela 35. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra Colpensiones al que se le asignó el radicado No. 50001-33-33-005-2013-00502- 01. 4.2.
Inmediatez 36. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la providencia del Tribunal Administrativo del Meta fue dictada el 28 de marzo de 2019, mientras que la acción de tutela fue radicada el 12 de agosto de 2019, lo que implica un ejercicio oportuno de la acción constitucional. 37.
Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[16], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[17] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 4.3.
Subsidiariedad 38. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa, la Sala advierte que en relación con el argumento según el cual Colpensiones en el acto acusado violó el debido proceso administrativo al no aplicar el principio de favorabilidad de las normas laborales, obligando al tutelante a renunciar a un beneficio mínimo, es decir, al reajuste pensional con todos los factores salariales devengados, no se cumple el mencionado requisito. 39.
Lo anterior debido a que el actor cuestiona el acto administrativo que fue objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 50001-33-33-005-2013-00502-01, el cual es el mecanismo judicial idóneo para cuestionar la legalidad de los mismos y solicitar la protección de su derecho fundamental al debido proceso. 40.
Así mismo, se advierte que el haber agotado dicho mecanismo judicial, no lo habilita para cuestionar nuevamente ante una autoridad judicial el acto administrativo que negó la reliquidación pensional solicitada. 41. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado en relación con la presunta vulneración al derecho al debido proceso del tutelante por parte de Colpensiones, entidad que negó la reliquidación pensional solicitada en sede administrativa. 42.
Por otro lado, esta Sección observa que, la parte actora manifestó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 4º de 1976, pues no se realizaron los reajustes a la mesada pensional de acuerdo al porcentaje que se le hace al salario mínimo, por tal razón, su mesada pensional ha venido desmejorando. 43.
Concretamente indicó que su pensión fue reconocida en el 2004 por un monto superior al salario mínimo, sin embargo, debido a que la mesada pensional no se ha actualizado con el incremento del salario mínimo para cada año, actualmente percibe una mesada igual a aquel en el 2019. 44. De la revisión del expediente ordinario, se observa que en la demanda el actor solicitó “proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/76[18] y 71/88[19]” normas que, en materia del reajuste de la mesada pensional año a año deben leerse junto con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone: “ARTÍCULO
14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” 45. Lo anterior por cuanto de la revisión de la Resolución No. 001039 del 22 de enero de 2007, el tutelante consideró que desde el 2004 al 2007 no se reajustó la pensión conforme a los incrementos indicados en dichas normas. 46.
En la sentencia del 13 de mayo de 2016 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, se accedió parcialmente a las pretensiones, pues en el restablecimiento del derecho únicamente se ordenó lo siguiente: “SEGUNDO: Condénase a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES a reliquidar la pensión de jubilación del señor EFRAÍN FONSECA CARREÑO, identificado con cédula de ciudadanía número 17.192.919, de tal manera que sea equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de los siguientes factores salariales: salario básico mensual, prima de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación de servicios y prima de navidad.
TERCERO: Condénase a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES a pagar al señor EFRAÍN FONSECA CARREÑO los mayores valores no pagados, resultantes de la diferencia entre las mesadas pensionales de la reliquidación y las mesadas pensionales reconocidas y pagadas desde el 2 de agosto de 2009, en atención a la prescripción trienal consagrada en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, hasta la fecha en que se empiece el pago regular de la pensión reliquidada.” 47.
En ese sentido, se advierte que el juez de primera instancia no accedió a lo solicitado, pues únicamente ordenó la requilidación pensional con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios y el pago de los mayores valores no pagados, más no dijo nada en relación con la presunta afectación de la mesada pensional por no dar cumplimiento a las normas citadas. 48.
Ahora, dicha decisión fue objeto de apelación únicamente por la entidad demandada, es decir, Colpensiones en cuyo escrito no se planteó el derecho del actor a obtener el reajuste de la mesada pensional en los términos de las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988. 49. Teniendo en cuenta lo anterior, si bien la sentencia de primera instancia fue parcialmente favorable a las pretensiones del actor, lo cierto es que aquel contaba con otros mecanismos de defensa judicial idóneos, concretamente la adición de la sentencia o el recurso de apelación, éste último para solicitar al superior que revisara si en efecto en la Resolución No. 010454 del 30 de abril de 2004 no se incluyeron los reajustes de la mesada pensional de conformidad con las normas que regulan la materia. 50.
En efecto, los cuestionamientos que trae la parte actora en el escrito de tutela, debían ser elevados a través de una solicitud de adición o en el recurso de apelación de conformidad con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, el cual indica que son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces, razón por la cual dicho argumento tampoco supera el requisito de la subsidiariedad y así será declarado. 51.
En ese sentido, se tiene que la acción de tutela, es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existen otros medios de defensa judicial idóneos, razón por la cual no puede ser utilizada como una acción alternativa para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para el efecto 52.
Finalmente, frente a los demás cuestionamientos del actor, la Sala encuentra superado este requisito pues por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia sobre la nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 53. Así mismo, frente a los argumentos de la parte actora, se advierte que no le aplican los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, pues los motivos que los sustentan no encuadran en los requisitos y causales que hacen procedente los recursos extraordinarios mencionados. 4.4.
Relevancia constitucional 54. En el presente caso la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se advierte que ésta solicita, entre otros, la garantía de los derechos al acceso a la administración de justicia y al debido proceso que considera vulnerados con la providencia mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de reliquidación pensional. 55.
En consecuencia, el caso se debe analizar desde una perspectiva de protección del contenido constitucionalmente vinculante de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales tienen ese rango, al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 229 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 56.
Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer a dicho juez, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 57.
La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 58.
Al estar superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala estudiar el fondo del asunto. 5. De las generalidades del defecto sustantivo 59. La Corte Constitucional[20], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[21]. 60.
Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundam ento de la decisi ón judici al es una norma que no es aplica ble al caso concre to, por impert inente [22] o porque ha sido deroga da[23], es inexis tente[24], inexeq uible[25] o se le recono cen efecto s distin tos a los otorga dos por el Legisl ador[26]. b) No se hace una interp retaci ón razona ble de la norma[27]. c) La dispos ición aplica da es regres iva[28] o contra ria a la Consti tución [29]. d) El ordena miento otorg a un poder al juez y este lo utiliz a para fines no previs tos en la dispos ición[30]. e) La decisi ón se funda en una interp retaci ón no sistem ática de la norma[31]. f) Se afecta n derech os fundam entale s, debido a que el operad or judici al susten tó o justif icó de manera insuf icient e su actuac ión. 61.
Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 6. Del desconocimiento del precedente 62. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.
También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 63. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”[32] 7.
Análisis del caso en concreto 64. En la presente solicitud de amparo el accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Meta, en la sentencia del 28 de marzo de 2019, que decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Efraín Fonseca Carreño con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, así como en desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional T-456 de 2013, T-052 de 2013. 65.
Lo anterior, debido a que según dichas normas las pensiones se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. 66. Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores[33], y se hace referencia a la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 7.1.
Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición 67. A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: 68.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema[34], al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
(…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. 69.
En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,[35] señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.
No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. 70. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tenían posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 71.
Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”[36]. 72.
En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permitía efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por lo cual los factores salariales que se incluían en la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hacía parte del régimen de transición. 73. Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[37], sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: ““El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…)101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” 74.
Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, fijó la regla de aplicación del IBL en el sentido de indicar que era inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y exequible el resto del precepto normativo, bajo la condición de que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso. 75.
Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e hizo el análisis correspondiente y adicionalmente señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo. 76.
Es así como en posteriores decisiones, la Corte Constitucional tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser fijado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[38]. 77. Igualmente, en la sentencia SU - 230 de 2015 consideró que en sede de control abstracto de constitucionalidad, había adoptado una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición, para concluir que el IBL no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 78.
Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que, si bien en un principio las posiciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado eran contrarias en cuanto a los factores y el período a liquidar que debe cubrir el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí es un ítem que estaba cobijado por este régimen, lo cierto es que a partir de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, esa diferencia dejó de existir. 79.
Cabe mencionar que la Corte Constitucional en la sentencia T-615 de 2016, hizo referencia a cuándo debía o no aplicarse su precedente relacionado con el IBL, para lo cual señaló que los parámetros establecidos en la sentencia C-258 de 2013, no resultan aplicables a aquellas pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición. 80. Ahora bien, esta Sala, con fundamento en la tesis expuesta en la sentencia T-615 de 2016, consideró en providencias anteriores[39] que aunque prevalecía la posición de la Corte Constitucional, frente a las de las demás altas Cortes, lo cierto es que en cada caso hay que aplicar la tesis vigente al momento de adquirir el derecho pensional, posición, que fue modificada en consideración a que: a. Dicha decisión fue declarada nula mediante Auto 229 de mayo 10 de 2017 (el cual se encuentra debidamente publicado), puesto que la Corte Constitucional consideró que este fallo no tuvo en cuenta el precedente contenido en las sentencias C-258/13, SU-230/15 y SU- 405/16, según el cual el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser el estipulado en el sistema pensional anterior al cual se encontraban afiliados, sino el previsto en el inciso tercero de esa norma.
Además, el máximo tribunal constitucional advirtió sobre la obligación de acatar la línea jurisprudencial de las decisiones emitidas por la Sala Plena. b. Si bien en esa posición se acepta que el precedente obligatorio es el de la Corte Constitucional, lo cierto es que condiciona su aplicación a que el derecho pensional se cause después de proferida la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo cual, implica que en la práctica el precedente de la Corte no es aplicable a ningún caso. 81.
Lo anterior, toda vez que según el Acto Legislativo 01 de 2005, que establece el régimen de transición que trata la Ley 100 de 1993, se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014. 82. En ese orden de ideas, la última de las oportunidades para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, fue para aquéllas personas que al 31 de diciembre de 2014, adquirieron su estatus pensional, pues después de esta fecha no es posible acogerse al régimen anterior, y empezó la aplicación plena de la Ley 100 de 1993. 83.
En ese sentido, se advierte que comoquiera que la referida sentencia de unificación, SU-230 de 2015 fue proferida el 29 de abril de 2015, y la última oportunidad para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue el 31 de diciembre de 2014, queda claro que la posición que modificó la Sección Quinta según la cual, dicha sentencia solo aplica para los casos en los cuales se adquirió el derecho pensional con posterioridad a la providencia de unificación de la Corte Constitucional, no tiene un efecto útil, pues no hay ninguna posibilidad de que alguien adquiera su derecho, a la luz del régimen anterior, después del 6 de julio de 2015, que fue la fecha en que se publicó la sentencia SU-230 de 2015 que reiteró la tesis expuesta por la Corte Constitucional, frente a los congresistas, respecto del IBL, a todos los beneficiarios del régimen de transición. 7.2.
Aplicación al caso concreto 84. Obsérvese que la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual recogió todo criterio contrario al adoptado en esta sentencia. 85.
En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (inciso tercero del artículo 36) o inferior (artículo 21). 86.
De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 e inciso tercero del art. 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma. 87.
Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza. 88.
Así las cosas, la Sala manifiesta que la interpretación de la norma debe ser acorde a lo establecido por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia de constitucionalidad, lo cual ocurrió en el caso en concreto. 89. Por su parte, el señor Efraín Fonseca Carreño se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales[40] cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 90.
El Tribunal Administrativo del Meta concluyó que el acto administrativo acusado en sede ordinaria se encuentra ajustado a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. 91.
Por otra parte, conforme con la sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, ya que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y al hecho de que se trataba de simples expectativas mas no de derechos adquiridos o expectativas legítimas. 92.
En ese orden, la autoridad judicial no incurrió en el defecto sustantivo alegado, pues la aplicación e interpretación que hizo al caso concreto es razonable y se encuentra conforme con el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 93. Finalmente, en relación con el desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional T-456 de 2013, T-052 de 2013, la Sala advierte que las mismas no constituyen precedente pues no fueron proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Constitucional, razón por lo cual el cargo no prospera. 8.
Conclusión 94. Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Meta, al proferir la sentencia del 28 de marzo de 2019, no vulneró los derechos fundamentales del señor Efraín Fonseca Carreño de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído, por lo que la Sala negará el amparo solicitado. 95. Así mismo, se declarará la improcedencia de la acción de tutela en relación con los argumentos dirigidos a cuestionar los actos administrativos que negaron la reliquidación pensional y aquel que pretende el reajuste de la mesada pensional año a año igual al salario mínimo.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela en relación con los argumentos dirigidos a cuestionar el acto administrativo que negó la reliquidación pensional y aquel que pretende el reajuste de la mesada pensional año a año igual al salario mínimo.
SEGUNDO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Efraín Fonseca Carreño, respecto a los defectos alegados, de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] Poder conferido al abogado Jaime Zabala Yara.
Folio 45 del expediente. [3] Folios 26 a 44 del expediente. [4] El acto no indica los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación. [5] Folio 18 del expediente No. 1 del proceso ordinario [6] Folio 3 y 4 del expediente No. 1 del proceso ordinario. [7] Vuelto del folio 68 del expediente ordinario. 13 de marzo de1998 al 30 de junio de 1998. [8] Folio 53 del expediente. [9] Magistrada ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo. [10] Folio 56 del expediente. [11] Folios 59 y 60. [12] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [13] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [14] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [15] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [17] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [18] Artículo 1º.- Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma: Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión. Cuando transcurrido el año sin que sea elevado el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá así: se hallará el valor de incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses.
Dicho incremento se hallará por la diferencia obtenida separadamente entre los promedios de los salarios asegurados de la población afiliada al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social entre el 1o. de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Establecido el incremento, se procederá a reajustar todas las pensiones conforme a lo previsto en el inciso 2 de este Artículo.
Parágrafo 1º.- Con base en los promedios de salarios asegurados, establecidos por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se reajustarán las pensiones del sector privado y las del mismo Instituto. Y las del sector público se reajustarán con los promedios establecidos por la Caja Nacional de Previsión Social. Parágrafo 2º.- Los reajustes a que se refiere este Artículo se harán efectivos a quienes hayan tenido el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste.
Parágrafo 3º.- En ningún caso el reajuste de que trata este Artículo será inferior al 15% de la respectiva mesada pensional, para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto. [19] Artículo 1.- Las pensiones a que se refiere el artículo 1o. de la ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.
Parágrafo.- Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo. Ver Parágrafo artículo 1o., artículo 11 del Decreto Nacional 1160 de 1989, Ver el Decreto 2108 de 1992 [20] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [21] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002.
M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.
M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [23] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [26] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [27] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. [32] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 [33] Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03- 15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018.
Rad. 11001-03-15-000-2017- 02121-01 M. P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018 Rad. 11001- 03-15-000-2017-02976-00, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre otras. [34] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. [35] CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [36] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), MP.
Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. [37] Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 [38] Al efecto ver Sentencia T-078/14, M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. [39] Frente a las cuales la ponente de esta sentencia aclaró el voto. [40] De conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.