NULIDAD DE LOS ADENDOS NUMEROS 6 Y 7 AL REGLAMENTO DE LA CONVOCATORIA PARA LA ENAJENACIÓN DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL DISTRITO EN ETB CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-08801-02(21763) Actor: HERIBERTO VILLAMIL PEÑA Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. y por el Distrito Capital de Bogotá contra la sentencia del 16 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, Subsección “A”, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO.- Decláranse no probadas las excepciones de PREJUDICIALIDAD Y PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA planteadas por la Empresa de Teléfonos de Bogotá. SEGUNDO.- Inaplícase para el caso concreto el PARÁGRAFO SEGUNDO del ARTÍCULO 18 del DECRETO DISTRITAL 787 DE 1998.

TERCERO. - Declárase la nulidad de los adendos 6 de 6 de junio de 2000 y 7 de 12 de junio de 2000, expedidos por el Presidente de la Empresa de Teléfonos de Bogotá. (…)». NORMAS DEMANDADAS «ADENDO No. 6 AL REGLAMENTO DE CONVOCATORIA El Presidente de ETB, conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 18 del Programa de Enajenación de parte de las acciones que posee el Distrito Capital en ETB, contenido en el Decreto 787 de 1999 expedido por el Alcalde Mayor, modifica parcialmente el Reglamento Convocatoria en los siguientes aspectos: 1.

La sección “Comentarios a los Documentos de la Enajenación” contenida en la página 3 del Reglamento de Convocatoria quedará así: Comentarios a los Documentos de la Enajenación Los Inversionistas Calificados tendrán la oportunidad de efectuar comentarios por escrito al Reglamento de Convocatoria y a los Documentos de la Enajenación hasta el día 12 de junio de 2000.

A más tardar el 16 de junio de 2000 se entregarán a cada uno de los Inversionistas Calificados los proyectos definitivos del Reglamento de Convocatoria y de los Documentos de la Enajenación. El Distrito Capital y ETB podrán con posterioridad al 12 de junio de 2000 definir de manera directa con los Inversionistas Calificados, el contenido de los documentos de que trata el párrafo anterior, con salvaguarda de los principios contenidos en la Ley 226 de 1995.

ETB informará por escrito a cada uno de los Inversionistas Calificados, el lugar, fecha y hora donde tendrán lugar dichas reuniones. Dado en Santa Fe de Bogotá D.C. a los seis (6) días del mes de junio de 2000 El Presidente de ETB SERGIO REGUEROS SWONKIN» «ADENDO No. 7 AL REGLAMENTO DE CONVOCATORIA El Presidente de ETB, conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 18 del Programa de Enajenación de parte de las acciones que posee el Distrito Capital en ETB, contenido en el Decreto 787 de 1999 expedido por el Alcalde Mayor, modifica parcialmente el Reglamento de Convocatoria en los siguientes aspectos: 1.

La Sección “Comentarios a los Documentos de la Enajenación” contenida en la página 3 del Reglamento de Convocatoria quedará así: “Comentarios a los Documentos de la Enajenación Los Inversionistas Calificados tendrán la oportunidad de efectuar comentarios por escrito al Reglamento de Convocatoria y a los Documentos de la Enajenación hasta el día 14 de junio de 2000.

A más tardar el 21 de junio de 2000 se entregarán a cada uno de los Inversionistas Calificados los proyectos definitivos del Reglamento de Convocatoria y de los Documentos de la Enajenación. El Distrito Capital y ETB podrán con posterioridad al 14 de junio de 2000 definir de manera directa con los Inversionistas Calificados el contenido de los documentos de que trata el párrafo anterior, con salvaguarda de los principios contenidos en la Ley 226 de 1995.

ETB informará por escrito a cada uno de los Inversionistas Calificados el lugar, fecha y hora donde tendrán lugar dichas reuniones. 2. El Anexo A “CALENDARIO DEL PROCESO DE ENAJENACIÓN” contenido en la página A-1 del Reglamento de Convocatoria quedará así: “CALENDARIO DEL PROCESO DE ENAJENACIÓN A continuación se establece un calendario ilustrativo para el Proceso de Enajenación. ETB se reserva el derecho de modificar este calendario en cualquier momento y en forma periódica.

Fecha de Presentación de Ofertas: 27 de junio de 2000 Fecha de Cierre: 6 de julio de 2000 Si alguna de dichas fechas límite cae en un día que no sea un Día Hábil, dicha fecha límite se prorrogará hasta el siguiente Día Hábil. Dado en Santa Fe de Bogotá D.C. a los doce (12) días del mes de junio de 2000. El Presidente de ETB SERGIO REGUEROS SWONKIN» DEMANDA El señor HERIBERTO VILLAMIL PEÑA, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó: «Que se declare la nulidad de los Adendos 6 y 7 al Reglamento de Convocatoria para la recepción de ofertas para la compra de una participación estratégica en la ETB, proferidos ambos por el Presidente de la ETB, los días 6 y 12 de junio de 2.000, respectivamente».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 6, 60, 121, 210, 211, 322 y 365 de la Constitución Política. • Artículos 38 y 40 del Decreto Ley 1421 de 1993. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que los adendos demandados violan las normas a las que deberían fundarse, porque las condiciones para la delegación de funciones deben estar previstas en la ley que, para este caso, se concreta en el Decreto Ley 1421 de 1993.

Indicó que los artículos 40 y 38 numeral 15 ibídem consagran dos clases de delegaciones: Una general para todo tipo, según la cual podrán recibir funciones de carácter general los funcionarios previstos en la norma[1], y la segunda de carácter específico en materia de contratación, que recae únicamente sobre «Secretarios de despacho y Jefes de departamento administrativo».

Precisó que ante la venta de acciones de propiedad del Distrito Capital en la ETB, operó esta última delegación, lo cual se evidencia en el encabezado del Decreto 787 de 1999, en el que señala que se profiere en ejercicio de las facultades que el artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, le confiere al Alcalde. Afirmó que el ejercicio de funciones administrativas de orden regulatorio, por parte de los adendos acusados es llevado a cabo por la ETB, quien no puede ejercer tales competencias, pues es una sociedad por acciones regida por el derecho privado, no es «Secretario de despacho ni Jefe de Departamento Administrativo del Distrito» para ejercer facultades reguladoras que la ley le confirió al Alcalde Mayor, por lo que se violó la normativa superior.

Explicó que, según el principio de legalidad, las competencias públicas son regladas y de aplicación restrictiva, lo que fue desconocido en los adendos demandados, al ejercer la facultad reglamentaria del Alcalde Mayor. COADYUVANCIA El señor JAIME CASTRO CASTRO, en nombre propio, presentó escrito para coadyuvar a las peticiones del demandante[2].

Señaló que las acciones que se pretenden enajenar pertenecen al Distrito Capital y son bienes fiscales, por lo cual están sometidas a las reglas del derecho público. Adujó que la representación legal del Distrito Capital le corresponde al Alcalde Mayor, y no a los administradores de la ETB, junta directiva ni a su presidente, razón por la cual, la enajenación de las acciones de propiedad del Distrito, sólo las puede tramitar el Alcalde o en quien este delegue esa función, según los artículos 38 numeral 15 y 40 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Afirmó que el “Reglamento de Convocatoria para la recepción de ofertas para la compra de una participación estratégica en la ETB”, equivale a un pliego de condiciones en cuanto a los efectos jurídicos que genera, por lo que sólo puede ser modificado por el Alcalde Mayor, y no por los empleados de la ETB que no tienen capacidad ni competencia para ello, además, los cambios efectuados en los adendos demandados no fueron solicitados por la Administración Distrital, sino por particulares interesados.

OPOSICIÓN La ETB se opuso a las pretensiones de la demanda[3], con fundamento en los siguientes argumentos: Anotó que no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre los actos acusados, porque para la fecha de interposición de la demanda sus efectos jurídicos se habían extinguido, pues el último plazo, relacionado con la fecha de cierre del proceso de enajenación (6 de julio de 2000), expiró con anterioridad a la presentación de la demanda (12 de julio de 2000).

Señaló que los actos demandados se expidieron al amparo de lo dispuesto en el Acuerdo 07 de 1998 y el Decreto 787 de 1999, disposiciones que no habían sido anuladas o suspendidas al momento de expedición de los actos cuestionados. Se refirió a la facultad del Alcalde Mayor para delegar funciones en otros funcionarios del orden distrital, prevista en los artículos 40 y 162 de los Decretos 1421 de 1993 y 266 de 2000, respectivamente, y afirmó que, como el gerente de la ETB es empleado público, podía ser objeto de la delegación, pues en la fecha de expedición de los actos demandados esa entidad tenía la naturaleza de «empresa oficial de servicios públicos», y por ende, en los términos de la Ley 489 de 1998, es una entidad descentralizada del Distrito.

Agregó que después de la conversión de la ETB en «empresa de servicios públicos mixta», los actos enjuiciados no devinieron ilegales, porque la citada Ley 489 de 1998 contempla el ejercicio de funciones administrativas por particulares, la cual debe estar precedida «de acto administrativo y acompañada de convenio», condiciones que se cumplieron con el Decreto 787 de 1999 y el acuerdo interinstitucional mencionado en los considerandos de la mencionada norma.

Propuso las excepciones de «legalidad y constitucionalidad de los actos acusados» y pidió que no se falle el proceso hasta tanto no se decida el Expediente 2000-0490 que cursaba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El Distrito Capital de Bogotá guardó silencio en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca inaplicó el parágrafo 2 del artículo 28 del Decreto Distrital 787 de 1998 y declaró la nulidad de los adendos 6 y 7, expedidos por el Presidente de la Empresa de Teléfonos de Bogotá. Dijo que las excepciones de legalidad y constitucionalidad planteadas por la parte demandada no fueron argumentadas y, además, constituyen explicaciones de defensa que se deben analizar al estudiar los cargos de violación. Indicó que no era procedente la solicitud de prejudicialidad, dado que la decisión que se adopte en el expediente en el que se discute la legalidad del parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, es independiente y autónoma de la que se profiera en este proceso.

Advirtió que, aunque el Distrito Capital guardó silencio en la contestación de la demanda, en los alegatos de conclusión argumentó que, como el Decreto 792 de 2000 ordenó no continuar con el trámite de la enajenación de las acciones referidas, los adendos demandados fueron objeto de la pérdida de fuerza ejecutoria, lo cual conlleva a un fallo inhibitorio.

Al respecto, el Tribunal indicó que la «no vigencia» actual de un acto administrativo por la derogatoria de que fue objeto, no inhibe a esa Corporación de pronunciarse de fondo sobre su legalidad, en razón a los efectos que produjo mientras estuvo vigente. Destacó que si bien en los adendos acusados el Presidente de la ETB se fundamentó en el parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, el cual le permitía realizar aclaraciones o modificaciones mediante adendos, en el caso de la disposición de la propiedad del Distrito Capital, sólo éste tiene la potestad y titularidad para realizar actos de señor y dueño. Argumentó que del artículo 2 del Acuerdo Distrital 7 de 1998, según el cual «Será responsabilidad del Alcalde Mayor, del Presidente y la Directiva de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá ETB S.A. E.S.P., la adopción plena de las medidas establecidas en tales disposiciones», la empresa demandada no se podía arrogar una facultad o la titularidad de un bien que no le pertenece, pues una cosa es la responsabilidad generada por el incumplimiento de una obligación, y otra diferente la asignación de una competencia. Precisó que las facultades conferidas por el Decreto 787 de 1999 a la ETB, no se pueden entender al margen de la transformación que, a partir de la Ley 142 de 1994, sufrieron las entidades prestadoras de servicios públicos, norma anterior a la autorización e implementación del proceso de venta de acciones.

Explicó que los empleados públicos sólo pueden ejercer las actividades que la ley les asigne, por lo cual, la posibilidad de delegar funciones es de carácter excepcional y está limitada por la ley. En materia contractual, la facultad del Alcalde Mayor única y exclusivamente puede ser delegada en los secretarios de despacho y en los jefes de departamento administrativo.

Indicó que si bien es cierto el parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, emanado del Alcalde Mayor, facultaba a la ETB para elaborar los adendos modificatorios, tal medida transgrede la Constitución y la Ley y, por tanto, la ETB estaba obligada a inaplicarlo. Consideró que, para el caso particular, se debe inaplicar por inconstitucionalidad el parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, porque contraría las condiciones legales para que opere la delegación de funciones administrativas, lo que hace necesario salvaguardar el orden jurídico, en consecuencia, el Presidente de la ETB carecía de la competencia para proceder a modificar los adendos demandados.

El Doctor William Giraldo Giraldo aclaró su voto en los siguientes aspectos: i) Dijo que la ETB es una empresa de servicios públicos oficial; ii) que el Decreto 787 de 1999 y el Acuerdo 7 de 1998 le asignaron responsabilidades al presidente de ETB para la enajenación de la propiedad accionaria y iii) que se debe tener como antecedente el Acuerdo Interinstitucional celebrado entre el Alcalde Mayor y el presidente de la ETB, que enmarcan atribuciones de este último en la enajenación de la propiedad accionaria de la entidad.

Concluyó que todo lo anterior debe tenerse en cuenta dentro de los antecedentes de los actos demandados, los cuales no fueron demandados y, por ende, están amparados por la presunción de legalidad. RECURSOS DE APELACIÓN La ETB y el Distrito Capital apelaron la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: La ETB señaló que la sentencia objeto de apelación carecía de presupuesto material, al versar sobre actos administrativos que no estaban vigentes.

Cuestionó los argumentos del a-quo en cuanto a que la demanda contra el parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, no constituye un fundamento para pedir la prejudicialidad en la acción de nulidad que se decide, por cuanto los adendos son la concreción de la autorización contenida en la citada norma y si ésta se anula, ello acarrearía la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos acusados.

Alegó que el juez de instancia aplicó indebidamente la excepción de inconstitucionalidad del parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, porque la adjudicación y celebración de los contratos de compraventa de acciones en la 1ª y 2ª fase del programa de enajenación, fue regulada por los artículos 11, 12 y 14 ibídem y no por el parágrafo mencionado.

Aclaró que el citado parágrafo 2 ib., nunca le otorgó facultades al Presidente de ETB para adjudicar o celebrar contratos relacionados con la enajenación de las acciones del Distrito, sino para modificar o aclarar mediante adendos los reglamentos de enajenación de la 1ª y 2ª fase, la cual difiere de la facultad de adjudicar y celebrar contratos.

Destacó que la facultad de modificar o aclarar mediante adendos se relaciona directamente con las facultades previstas en los artículos 6 y 17 de la Ley 226 de 1995, las cuales son materia delegable por parte del Alcalde Mayor en gerentes o directores de entidades descentralizadas, como lo prevé el artículo 40 del Decreto Ley 1421 de 1993.

El Distrito Capital por su parte, argumentó que: i) No es posible proferir un pronunciamiento de fondo, porque los adendos demandados no producían efectos jurídicos al momento de interposición de la demanda; ii) Las normas en que se sustentaron los adendos acusados, no han sido anuladas o suspendidas por la jurisdicción administrativa y, de ser anuladas, ocurriría la pérdida de fuerza ejecutoria de tales adendos y; iii) El Decreto 792 de 2000 ordenó no continuar con el trámite de enajenación de las acciones que posee el Distrito Capital en la ETB, declarando agotado el programa de enajenación, por lo que «han desaparecido los daños posibles que se hubieren hecho con la expedición del acto demandado existiendo una pérdida de fuerza ejecutoria»[4].

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante acta de reparto del 12 de diciembre de 2001[5], el expediente se asignó para su conocimiento al Despacho del Doctor Alier Eduardo Hernández de la Sección Tercera del Consejo de Estado. El 14 de mayo de 2002[6], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión. El 26 de junio de 2002[7], el expediente entró al Despacho para fallo.

En providencia del 24 de noviembre de 2006[8], el expediente se reasignó por compensación al Despacho del Doctor Mauricio Fajardo Gómez. El 30 de septiembre de 2010[9], el expediente se reasignó al Despacho del Doctor Hernán Andrade Rincón. El 4 de marzo de 2015[10], el Despacho señalado remitió por competencia el expediente a la Sección Cuarta de la Corporación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante no intervino en esta etapa procesal.

La ETB reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación[11]. El Ministerio Público pidió que se suspendiera el proceso hasta tanto se decida la demanda de nulidad contra el parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, porque fue con fundamento en las facultades otorgadas en esa norma que el presidente de ETB expidió los adendos acusados.

Alegó que, de no decretarse la suspensión del proceso, se debe observar que los adendos enjuiciados modificaron el calendario para la presentación de las ofertas, sin referirse a la adjudicación y suscripción de los contratos, por lo que el argumento de la especialidad de la norma, traído por el a-quo, no permite concluir la violación del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Manifestó que el artículo 40 del Decreto 1421 de 1993 consagró la posibilidad de que el Alcalde Mayor pueda delegar funciones en otros servidores, entre los que se encuentra el Presidente de la ETB, atribución que consistía en participar en el trámite previo a la adjudicación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestiones previas: 1) Impedimento del Consejero de Estado, Doctor Julio Roberto Piza Rodríguez.

El Consejero de Estado doctor Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó su impedimento para conocer de este asunto, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP[12], por haber dado su concepto a la sociedad demandada sobre el asunto discutido. En consecuencia, solicitó que se acepte el impedimento y que se le separe del conocimiento del mismo.

Esta causal tiene como finalidad garantizar la imparcialidad del funcionario judicial, comoquiera que permite al servidor público desprenderse del conocimiento de un asunto determinado, el cual ha conocido anteriormente. De esta manera se respetan las condiciones necesarias para evitar cualquier tipo de mediación de los ánimos subjetivos y personales del operador judicial.

Teniendo en cuenta las razones que fundamentan el citado impedimento y con fundamento en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 160 del CCA[13], la Sala, integrada por tres Consejeros de Estado, quienes conforman el quórum decisorio[14], encuentra fundada la solicitud de impedimento, motivo por el cual, la acepta y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso. 2) Prejudicialidad.

Tanto la ETB como el Ministerio Público solicitaron la suspensión por prejudicialidad del presente proceso, hasta tanto se decida la demanda que se tramita en el proceso con radicado 2000-00490, en el cual se pide la nulidad del parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999. Al respecto, se advierte que para la fecha en que se profiere la presente providencia, la demanda de nulidad en el referido proceso fue decidida mediante sentencia del 28 de febrero de 2019, Exp. 21221, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, por lo que la solicitud no es procedente.

Asunto de fondo Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los Adendos Nos. 6 y 7 al Reglamento de la Convocatoria para la enajenación de la propiedad accionaria del Distrito en la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. En los términos del recurso de apelación corresponde establecer: i) Si la jurisdicción está impedida para pronunciarse sobre la legalidad de los actos acusados por la expiración de sus efectos y, por la expedición del Decreto 792 del 21 de septiembre de 2000 y ii) Si el Presidente de ETB no tenía competencia para expedir los Adendos Nos. 6 y 7 al Reglamento de la Convocatoria para la enajenación de la propiedad accionaria del Distrito en la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Debe precisarse que sobre el asunto planteado, la Sala se pronunció en la mencionada sentencia del 28 de febrero de 2019, por lo que se reiterará, en lo pertinente, lo expuesto en dicha oportunidad.

Del pronunciamiento judicial pese a la expiración de los efectos de los actos acusados y la expedición del Decreto 792 de 21 de septiembre de 2000 «por medio del cual se ordenó no continuar con el trámite de enajenación de las acciones que posee el Distrito Capital en la ETB». La ETB y el Distrito Capital sostienen que los Adendos 6 y 7 al Reglamento de la Convocatoria para la enajenación de la ETB, perdieron vigencia al concluir el cierre del proceso de enajenación (6 de julio de 2000) para la fecha de presentación de la demanda ((12 de julio de 2000), y que al proferirse el Decreto 792 de 21 de septiembre de 2000, por medio del cual «se ordenó no continuar con el trámite de enajenación de las acciones que posee el Distrito Capital en la ETB», han perdido efectos los aludidos adendos.

Al respecto, esta Corporación[15] ha sostenido, que cuando se trata de evaluar y decidir sobre la legalidad del acto administrativo general, así éste al momento de proferirse la decisión judicial ya no esté vigente, ni exista para el ordenamiento jurídico, tal situación no sustrae a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para proferir un pronunciamiento de fondo, toda vez que el análisis de normas que han sido derogadas tiene sustento en los posibles efectos que pudieron producir mientras estuvieron vigentes[16].

Incompetencia del Presidente de la ETB para expedir los Adendos Nos 6 y 7 al Reglamento de la Convocatoria para la enajenación de la propiedad accionaria del Distrito en la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. El demandante alegó que el Presidente de ETB no tenía competencia para ejercer las funciones reguladoras contenidas en los adendos acusados, por cuanto la ETB es una sociedad por acciones, regida por el derecho privado, que no hace parte de las delegaciones señaladas en la ley (artículo 38 numeral 15, Decreto 1421 de 1993), lo cual acarrea la violación del principio de legalidad, en tanto las competencias públicas son regladas y de aplicación restrictiva.

Además, como el Presidente de la ETB no es secretario de despacho ni jefe de departamento administrativo del Distrito, no podía ejercer las facultades reguladoras que la ley le confiere al Alcalde Mayor de Bogotá. Por su parte la ETB, alegó que los actos demandados fueron expedidos al amparo de lo previsto en el artículo 2 del Acuerdo 7 de 1998 y el parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, normativa con base en la cual los reglamentos de enajenación y adjudicación pueden ser modificados o aclarados mediante adendos que expida la ETB.

A su turno el a quo inaplicó por excepción de inconstitucionalidad para el caso concreto, el parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto Distrital 787 de 1999, por considerar que contraría las condiciones legales para que opere la delegación de funciones administrativas y, en consecuencia, anuló los adendos demandados. Al respecto, se observa que el Concejo de Santa Fe de Bogotá, D.C. expidió el Acuerdo 7 de 1998[17], en ejercicio de la competencia conferida por los artículos 17 de la Ley 226 de 1995, 12, 13, 22, y 164 del Decreto 1421 de 1993, y en el artículo 1 autorizó al Alcalde Mayor de la Capital, para enajenar a personas jurídicas y naturales, públicas o privadas, parte de las acciones que posee el Distrito Capital en la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá ETB S.A. E.S.P. En desarrollo de este acuerdo, el Alcalde Mayor expidió el Decreto 787 de 1999[18], decreto que, además de precisar las fases del programa de enajenación, se ocupó del procedimiento mismo, todo lo anterior sujeto a lo dispuesto por el reglamento de enajenación y adjudicación de acciones, de que trata el artículo 18 ibídem.

El artículo 18 del Decreto 787 de 1999 estableció que el reglamento de enajenación y adjudicación de las acciones, definiera los aspectos necesarios para llevar a cabo la enajenación de la propiedad accionaria del Distrito en ETB, cuyas condiciones y procedimientos estableció ese decreto. Además, dispuso que los reglamentos de enajenación y adjudicación para la primera y segunda fase los expediría el Alcalde Mayor, previo concepto de la Junta Directiva de ETB y que serían dados a conocer por conducto del Presidente de ETB.

En el parágrafo 2 del citado artículo previó que «Los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para la Primera y Segunda fase, podrán ser modificados o aclarados mediante adendos que expida ETB». (Negrillas fuera de texto. Ahora bien, la Sala[19] tuvo ocasión de pronunciarse sobre la competencia del Presidente de la ETB, al analizar la solicitud de nulidad del citado parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, en el que precisó: «2.

Posibilidad de delegación en el presidente de ETB. Aplicabilidad del artículo 40 del Decreto-ley 1421 de 1993. (…) 2.2 La Sala no maneja la misma perspectiva, pues considera que el presidente de ETB sí se encontraba facultado para fungir como delegatario de funciones delegadas por el alcalde, según lo previsto en el artículo 40 del Decreto-ley 1421, al tenor del cual: “ARTICULO

40. DELEGACION DE FUNCIONES. El alcalde mayor podrá delegar las funciones que le asignen la ley y los acuerdos en los secretarios, jefes de departamento administrativo, gerentes o directores de entidades descentralizadas, en los funcionarios de la administración tributaria, y en las juntas administradoras y los alcaldes locales”. Esa norma, no otra, es la que resultaba aplicable al caso concreto, porque en ella se establecían las condiciones que debían satisfacerse para la realización de la delegación de funciones del alcalde.

Nótese que regulaba (i) el tipo de funciones susceptibles de delegación y (ii) los servidores en los que dichas funciones podían ser delegadas, previo el cumplimiento de las condiciones legales dispuestas para el efecto. 2.3 Las condiciones exigidas por la norma en cuestión no fueron desconocidas. Primero, porque la función delegada -modificación y aclaración de los reglamentos de enajenación- estaba asignada al burgomaestre, ya que era a él a quien correspondía la reglamentación de las distintas fases del proceso de enajenación del capital accionario del distrito en ETB.

Por lo tanto, si el alcalde era el competente para reglamentar esas materias también lo era para modificar o aclarar la reglamentación que dictara sobre el particular. Segundo, porque la delegación se efectuó en uno de los servidores habilitados por la norma. El artículo 40 de la codificación en mención autorizó que la delegación se realizara, entre otros, en los gerentes o directores de entidades descentralizadas, calidad que cumplía el presidente de ETB.

Téngase en cuenta que: A.- Para la fecha expedición del acto parcialmente demandado –23 de noviembre de 1999-[20], ETB era una empresa oficial de servicios públicos. Si bien se creó como establecimiento público, lo cierto es que se reorganizó como empresa de servicios públicos con el 100% de aportes estatales. Así, mediante acuerdo No. 72 de 1967 se constituyó la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá como un establecimiento público descentralizado del orden distrital con personería jurídica y patrimonio propio -art. 1-.

Posteriormente, con ocasión de lo previsto en los artículos 17 y 180 de la Ley 142 de 1994, se expidió el acuerdo No. 21 de 1997 por medio del cual se transformó la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá en una empresa de servicios públicos del orden distrital con la totalidad de aportes oficiales, constituida bajo la forma jurídica de sociedad por acciones; mandato que se acató en la escritura pública No. 0004274 de 29 de diciembre de 1997[21].

B.- Al tratarse de una empresa de servicios públicos oficial, esto es, con aportes 100% estatales, ETB hacía parte del sector descentralizado por servicios de acuerdo con lo previsto en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, a cuyo tenor: (…) Por eso, si ETB era una entidad descentralizada del orden distrital su presidente se encontraba dentro de la categoría “gerente o presidente de entidad descentralizada” a la que hizo alusión el artículo 40 del Decreto-ley 1421 para permitir la delegación de funciones del alcalde.

Lo anterior adquiere relevancia al considerar que la naturaleza de la entidad y su pertenencia al sector descentralizado por servicios no se definía por las reglas que disciplinaran el régimen aplicable. Y es que como lo sostuvo esta sección: “…las nociones de naturaleza jurídica y de régimen jurídico son diferentes, a esta conclusión se llega por la simple lectura del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, que indica que la estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende, entre otros aspectos, la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico; de manera que si bien son conceptos que pueden estar relacionados, no por ello se deben confundir o tomar por iguales[22]” Prueba de eso es que al regularse la naturaleza de las empresas de servicios públicos se dispuso que correspondía a la de “sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos” -art. 17 L. 142-.

Y al regular lo atinente a su régimen se expidieron reglas relativas, entre otras, a la denominación, duración, aportes, mecanismos de constitución, registro, emisión, colocación de acciones y juntas directivas de estas empresas -arts. 19 y s.s. ibídem-. 2.4 No desconoce la Sala que en el artículo 38 del Decreto-ley 1421 también se incorporó una regulación en materia de delegación al prever: (…) No obstante, esa disposición no es aplicable al caso concreto, pues en ella se regulan supuestos diferentes a los disciplinados en el aparte demandado.

Se trata de las facultades para adjudicar y celebrar contratos de la administración central, las cuales no fueron delegadas al presidente de ETB por medio del aparte acusado. Recuérdese que en el parágrafo demandado se facultó para la modificación y aclaración de los reglamentos de enajenación y no para adjudicar o celebrar el contrato de compraventa de la propiedad accionaria.

Además, la facultad para adjudicar le correspondía al alcalde pues era el facultado para tomar las decisiones de aceptación de las ofertas y de adjudicación en la primera y segunda fase, respectivamente -arts. 12[23] y 14[24] del decreto 787 de 1999- 3. La función delegada no puede catalogarse como indelegable debido a su naturaleza.

Interpretación sistemática de la función delegada. (…) 3.2.2 Agréguese que la función de los reglamentos era la de concretar el programa de enajenación. Así se estableció en los incisos 1º y 2º del artículo 18 parcialmente acusado que disponían: (…) 3.3.2 En cumplimiento de la regla de democratización, el Legislador expidió la Ley 226 de 1995 “por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”.

En esa codificación se regularon, entre otros, los principios generales aplicables a las ventas de participaciones accionarias al sector privado; los procedimientos de enajenación, dentro de los cuales se establecieron las condiciones especiales para promover el acceso del sector solidario a la propiedad objeto de venta; y, las medidas para garantizar el cumplimiento de la regla de la democratización, con ocasión de las cuales se estableció la limitación temporal de la negociabilidad de las acciones adquiridas, con el fin de evitar situaciones de titularidad aparente.

Con todo, lo cierto es que esta codificación no contempló previsiones sobre la modificación y/o aclaración de reglamentos de enajenación, razón por la cual es válido afirmar que, de manera expresa, no prohibió su delegación. 3.4 La posición de la Sala parece confirmarse desde lo sucedido durante el proceso de enajenación. Según los elementos de convicción allegados al proceso se expidieron varios adendos que modificaron fechas para la presentación de las propuestas en la segunda fase de la enajenación, pero en los que no se regularon elementos propios del programa de enajenación -el precio de venta de la acción, o las condiciones especiales ofrecidas al sector solidario, por citar algunos ejemplos-.

Así: (…) - En el adendo No. 6 del 06 de junio de 2000[25] se efectuaron cambios a las fechas de la sección de “comentarios a los documentos de enajenación”. - En el adendo No 7 del 12 de junio de 2000[26] se formularon cambios a las fechas contenidas en la sección de “comentarios a los documentos de enajenación” y se modificó el anexo “A” respecto de la fecha de cierre.

Finalmente, en el adendo No. 11 del 12 de julio de 2000[27] se introdujeron cambios a las fechas contenidas en la sección de “comentarios a los documentos de enajenación” y se modificó el anexo “A” respecto de las fechas de presentación de ofertas y de cierre. Así las cosas, la función sí era delegable en el caso concreto, pues se orientaba por el desarrollo de los contenidos mínimos fijados en el programa de enajenación, dado que su finalidad era la de concretarlos o materializarlos.

Por eso, no es posible sostener válidamente que la facultad delegada permitiera, incluso, el establecimiento de unos factores nuevos y diferentes a los previstos en el marco mínimo general de la venta, esto es, en el proceso de enajenación. (Negrilla fuera de texto) » Como se indicó en la sentencia transcrita, el presidente de la ETB sí estaba facultado para fungir como delegatario de funciones delegadas por el Alcalde, según lo previsto en el artículo 40 del Decreto-Ley 1421, esto es, «en los gerentes o directores de entidades descentralizadas», calidad que cumplía el presidente de ETB.

Téngase en cuenta que se facultó para la modificación y aclaración de los reglamentos de enajenación y no para adjudicar o celebrar el contrato de compraventa de la propiedad accionaria. Mediante los adendos Nos. 6 y 7 acusados el presidente de la ETB modificó únicamente la fecha de entrega de «Comentarios a los Documentos de la Enajenación, y la Fecha de cierre», con fundamento en las facultades determinadas en el parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999.

Así las cosas, como los adendos Nos. 6 y 7 atacados son el desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, norma que goza de presunción de legalidad, como quedó visto, no podía aducirse que los adendos fueran manifiestamente contrarios al ordenamiento legal superior. Por lo expuesto, no le asistía razón al a quo para inaplicar el mencionado parágrafo, disposición que habilita a la ETB para modificar mediante adendos los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para la primera y segunda fase.

De conformidad con lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Doctor Julio Roberto Piza Rodríguez y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso, conforme con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del 16 de agosto del 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en su lugar se dispone: “NEGAR las pretensiones de la demanda” Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ➢ | ----------------------- [1]Secretario de despacho, Jefe de departamento administrativo, gerentes o director de entidad descentralizada, funcionario del sector tributario, juntas administradoras locales y alcaldes locales. [2] Fls. 83 a 85 c.p.2. Admitida mediante auto del 10 de agosto de 2000 (fls. 106-107). [3] Fls. 230 a 237 c. 2 [4] Fls. 633 a 635 c.p. 3. [5] Fl. 630 del c.p. 3. [6] Fl. 640 del c.p. 3. [7] Fl. 669 del c.p. 3. [8] Fl. 763 del c.p. 3. [9] Fl. 765 del c.p. 3 [10] Fls. 901 a 902 del c.p.3. [11] Fls. 641 a 653 c.p. 3. [12] « Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo». [13] «Serán causales de recusación e impedimento para los Consejeros, Magistrados y Jueces Administrativos, además de las señaladas en el artículo 150  del Código de Procedimiento Civil, [actual Código General del Proceso] las siguientes: (…)». [14] Numeral 3 del artículo 131 del CPACA. «Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez». [15] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 19 de julio de 2016, Exp. 2015-0021-00 (NI), M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdz. [16] Sentencias del 23 de enero de 2014, Exp. 18841, M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, 20 de noviembre de 2014, Exp. 18943, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, 28 de mayo de 2015, Exp. 21116, del 19 de abril de 2018, Exp. 21176, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 27 de junio de 2018, Exp. 21235, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. [17] Fls. 263 a 266 c.p. 2. [18] Fls. 529 a 553 c.p. 3 [19] Sentencia de 28 de febrero de 2019, Exp. 21221, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] La Sala toma como referente esta fecha porque la legalidad del acto administrativo se examina con las normas vigentes al momento de su expedición. Sin embargo, si se hace abstracción de esa circunstancia, lo cierto es que la conclusión acerca de la posibilidad de delegación en el burgomaestre no se desdibuja, pues si bien es cierto que con ocasión de la enajenación de la primera fase la entidad pasó a ser una sociedad de economía mixta, no lo es menos, que ese tipo de empresas también hacen parte del sector descentralizado por servicios, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 2007. [21] En este instrumento se constituyó la sociedad comercial denominada “Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá S.A. -E.T.B-. E.S.P.” [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del nueve (09) de febrero de 2012, M.P.: Martha Teresa Briceño De Valencia, exp.: 17735. [23]

ARTÍCULO 12. - Consideración y adjudicación de las aceptaciones en la Primera Fase. El estudio y evaluación de las aceptaciones de compra que se presenten en desarrollo de la Primera Fase será realizado por la Junta Directiva de ETB, con el objeto de determinar si cumplen con los requisitos establecidos en el presente Programa de Enajenación y en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Fase.

Con base en este estudio, el Alcalde Mayor tomará la decisión de aceptación o rechazo de cada una de las aceptaciones de compra, que será notificada por conducto del Presidente de ETB (…) (Resalto de la Sala). [24]

ARTÍCULO 14. - Adjudicación de las acciones en la Segunda Fase. (…) La Junta Directiva de ETB, en desarrollo del Acuerdo lnterinstitucional, tendrá a su cargo el estudio y evaluación de las ofertas que se presenten en la Segunda Fase, de conformidad con lo que establezca el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Segunda Fase.

Con base en este estudio y evaluación el Alcalde Mayor tomará la decisión de adjudicación, que será notificada por conducto del Presidente de ETB. (…) (Resalto de la Sala). [25] Fl. 44, cuad. 1 de primera instancia. [26] Fl. 43, cuad. 1 de primera instancia. [27] Fl. 52, cuad. ppal.