EXCLUSIÓN DE IVA POR LA ADQUISICIÓN DE EQUIPOS, ELEMENTOS E INSUMOS DESTINADOS A LA CONSTRUCCIÓN DE ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS – Procedencia / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL IVA PAGADO EN LA ADQUISICIÓN DE EQUIPOS, ELEMENTOS E INSUMOS DESTINADOS A LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO CARCELARIO – Acreditación / OPORTUNIDAD DE APORTAR LAS PRUEBAS – Admisibilidad de pruebas no aportadas en sede administrativa.
Reiteración de jurisprudencia / NUEVAS O MEJORES PRUEBAS QUE LAS APORTADAS EN SEDE ADMINISTRATIVA – Alcance / PROCEDENCIA DE DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Configuración / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO JUNTO CON INTERESES CORRIENTES Y MORATORIOS – Procedencia El artículo 130 de la Ley 633 de 2000, estableció expresamente lo siguiente: «Artículo 130.
Quedan excluidos del impuesto a las ventas y de los aranceles de importación los equipos, elementos e insumos nacionales o importados directamente con el presupuesto aprobado por el Inpec o por la autoridad nacional respectiva que se destinen a la construcción, instalación, montaje, dotación y operación del sistema carcelario nacional, para lo cual deberá acreditarse tal condición por certificación escrita expedida por el Ministro de Justicia y del Derecho».
(Se resalta) (…) Pues bien, de las pruebas obrantes en el proceso, en especial, de la certificación allegada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, se evidencia que las compras realizadas por el demandante para la construcción del establecimiento penitenciario y carcelario objeto del contrato celebrado con Fonade, tienen el carácter de excluidas de IVA, de acuerdo con lo previsto en el artículo 130 de la Ley 633 de 2000.
(…) La entidad demandada pidió desestimar las pruebas aportadas en el proceso por no haber sido allegadas con la solicitud de devolución, ni con el recurso de reconsideración. Sobre la oportunidad de aportar pruebas, es criterio reiterado de la Sección la admisibilidad en el proceso judicial, de aquellas pruebas no presentadas en sede administrativa.
Esto es así, en virtud del principio de libertad probatoria y el consecuente derecho que le asiste a las partes de aportar los medios de prueba necesarios a fin de acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…) En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el administrado puede desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado con nuevas o mejores pruebas que las aportadas en sede administrativa, pues legalmente no existe ningún impedimento para que no se puedan apreciar pruebas diferentes a las valoradas por la administración. Además, es carga de las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (artículo 177 C.P.C. – hoy 167 del CPACA).
Con base en las anteriores consideraciones se encuentra demostrado que el actor cumplió con el requisito señalado en el artículo 130 de la Ley 633 de 2000, para acceder a la exclusión del IVA por la adquisición de equipos, elementos e insumos destinados a la construcción del establecimiento carcelario, que ejecutó en virtud del contrato de obra suscrito con Fonade, como lo certificó el Ministerio de Justicia y del Derecho.
En consecuencia, al ser procedente la solicitud de devolución del impuesto sobre las ventas presentada por el CONSORCIO ABG, la actuación administrativa debía ser anulada, como lo señaló el a quo, razón por lo cual la Sala confirmará dicha decisión. Ahora bien, se advierte que le asiste razón al demandante en cuanto afirma que sobre la suma que se ordenó devolver se deben reconocer intereses corrientes y moratorios con base en lo dispuesto en los artículos 863 y 864 del ET, y no con base en los artículos 187 y 192 del CPACA.
Lo anterior, por cuanto la normativa tributaria contempla de manera especial los intereses que se derivan de la devolución del pago de lo no debido, según lo dispuesto en el artículo 863 del Estatuto Tributario. Por lo tanto, la Sala revocará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia para ordenar la devolución de $2.419.118.000, junto con los intereses corrientes y moratorios, conforme con lo previsto en el artículo 863 del E.T. De acuerdo con la disposición antes indicada, los intereses corrientes proceden a partir de la fecha de notificación de la Resolución 609-13 del 30 de mayo de 2011, acto que negó la devolución, hasta la ejecutoria de esta sentencia, e intereses moratorios, a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. Como el demandante solicita que la devolución se ordene a favor del Consorcio ABG, el cual no se ha liquidado, se ordenará la devolución a favor de dicho consorcio.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 863 / LEY 633 DE 2000 – ARTÍCULO 130 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 167 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 192 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, en cuanto a la condena en costas, se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00424-01(21778) Actor: CONSORCIO ABG Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Temas: Exclusión de IVA por la adquisición de equipos, elementos e insumos destinados a la construcción de establecimientos carcelarios.
Artículo 130 Ley 633 de 2000. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió[1]: «PRIMERO. Se declara la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS – DIAN: Resolución No. 609-13 del 30 de mayo de 2011, proferida por el Jefe de División de Recaudación, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de devolución y/o compensación DI 2007 2011 4652 de fecha 22 de marzo de 2011, presentada por CONSORCIO ABG NIT. 900130140.
Resolución No. 1027 del 26 de junio de 2012, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 609-13 del 30 de mayo de 2011, confirmándola.
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la Dian la devolución de la suma de dos mil seiscientos sesenta y ocho millones doscientos once mil doscientos setenta y cuatro pesos moneda corriente ($2.668.211.274) a favor de las sociedades que conforman el consorcio así: |Sociedad |NIT |Porcentaj|Monto a | | | |e |devolver | |BM3 OBRAS Y SERVICIOS SA |900127723-8|50% |1.334.105.637| | | | |.14 | |ARGEU SA |830063282-1|25% |667.052.818.5| | | | |7 | |AFIACOL CONSTRUCCIONES LTDA|800110631-1|25% |667.052.818.5| | | | |7 | Ordenase al reconocimiento de intereses moratorios sobre las cifras establecidas en este artículo a cargo de la Dian, a partir de la fecha de ejecutoria de esta providencia según lo establecido en el artículo 192 del CPACA.
TERCERO. No hay condenas en costas».
ANTECEDENTES El 26 de junio de 2006, las sociedades BM3 Obras y Servicios S.A. sucursal Colombia, Argeu S.A. y Afiacol SAS, constituyeron el CONSORCIO ABG para «la presentación de una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de la licitación pública No. IPG 1647-195073-FONADE, cuyo objeto fue la construcción del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Yopal, Casanare»[2].
El 28 de febrero de 2007, Fonade y el Consorcio, suscribieron el contrato de obra 2070331 por valor de $33.360.796.211,80, para la construcción, en un plazo de 20 meses, de dicho establecimiento penitenciario y carcelario[3]. Por Actas del 21 de abril de 2010 y del 29 de junio de 2012, se terminó y liquidó este contrato[4]. El 22 de marzo de 2011, el consorcio presentó solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de equipos, elementos e insumos destinados a la construcción del establecimiento carcelario por valor de $2.419.118.000, de conformidad con el artículo 130 de la Ley 633 de 2000[5].
El 30 de mayo de 2011, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá expidió la Resolución 609-13, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de devolución de IVA presentada por el demandante[6]. Contra este acto el actor interpuso recurso de reconsideración[7]. El 26 de junio de 2012, mediante la Resolución 1027 la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, confirmó la Resolución 609-13 del 30 de mayo de 2011[8].
DEMANDA El CONSORCIO ABG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[9]: «IV. PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 609-13 del 30 de mayo de 2011 que niega por improcedente la solicitud de devolución por pago de lo no debido presentada por mi poderdante. 2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1027 del 26 de junio de 2012 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Tributarios que confirma la Resolución 609-13 y pone fin a la vía gubernativa. 3. Que en consecuencia se restablezca el derecho al CONSORCIO ABG y a sus consorciados haciendo efectiva la devolución del pago de lo no debido por concepto de IVA más los correspondientes intereses corrientes y moratorios y actualizaciones a que haya lugar, según lo dispuesto en el artículo 863 y siguientes del E.T. 4.
Solicito se condene en costas a la parte demandada en caso de que las anteriores pretensiones sean favorables a mis poderdantes». El actor invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 29, 95 [9] y 363 de la Constitución Política. • Artículos 2313 y 2315 del Código Civil. • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995. • Artículo 130 de la Ley 633 de 2000.
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Consideró que la resolución que negó la solicitud de devolución vulneró el debido proceso porque no explicó las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamentó, por lo que se impidió que se ejerciera una debida defensa; que con dicha negativa, se vulneraron, además, los principios de justicia y equidad, porque se le impuso al Consorcio una carga tributaria que no tiene fundamento legal.
Explicó que de acuerdo con el artículo 130 de la Ley 633 de 2000, el Consorcio tiene derecho a la devolución del IVA pagado en la adquisición de los equipos, elementos e insumos para la construcción del establecimiento penitenciario y carcelario; que dichos bienes tienen el carácter de excluidos pero fueron facturados como gravados por los proveedores porque no existe una norma reglamentaria que fije el procedimiento para que estos los traten como exentos o excluidos en virtud de la citada construcción. Afirmó que la Administración se limitó a manifestar que no hubo un pago de lo no debido por no existir un saldo a favor en la cuenta corriente del consorcio que probara el pago del IVA; que dicho pago se demostró con las facturas de compra emitidas al Consorcio en las cuales se liquidó el impuesto cancelado por este, el cual fue certificado por el contador del consorcio y probado con un peritaje realizado por una firma de contadores públicos.
Estimó que se configuró un pago de lo no debido, con base en lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 633 de 2000 y que la negativa de su devolución vulneró los artículos 2313 y 2315 del Código Civil. Sostuvo que el Consorcio sustentó su actuación en los conceptos 035188, 039053, 091343 y 071813 de 2001 en los que la Administración reconoció la vigencia de la exclusión del artículo 130 de la Ley 633 de 2000; anunció la expedición de la reglamentación para el tratamiento de los bienes objeto de la exclusión y señaló que dicho IVA no podía tratarse como descontable.
OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[10]: Afirmó que no se demostraron los requisitos establecidos en el artículo 130 de la Ley 633 de 2000 para la procedencia de la exclusión, porque no se acreditó que los bienes fueran adquiridos con el presupuesto del INPEC y que se destinaran a la construcción de un establecimiento carcelario; que la certificación expedida por Fonade no sustituye la expedida por el Ministerio que Justicia, que es la exigida por la norma.
Dijo que la solicitud presentada por el actor no se encuentra dentro de los casos que dan derecho a la devolución del IVA señalados en los artículos 850 y 850-1 del ET; que de acuerdo con el Decreto 1000 de 1997, vigente para la época de los hechos, para que procediera la devolución del pago de lo no debido se debió demostrar el mayor valor cancelado con las declaraciones o con los recibos de pago.
Estimó que las facturas allegadas por el actor probaron que realizó unas compras a los proveedores que relacionó, pero no que se hubiera pagado un mayor IVA a la Administración o que se hubiere configurado un pago en exceso; que no existe título que acredite que el consorcio canceló un mayor valor por el citado impuesto. Consideró que como la actuación administrativa se ajustó a derecho, no hay lugar al pago de intereses corrientes ni moratorios.
Pidió desestimar las pruebas aportadas en el proceso por no haber sido allegadas con la solicitud de devolución, ni con el recurso de reconsideración. AUDIENCIA INICIAL El 25 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[11]. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se solicitaron medidas cautelares, no se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, se decretaron las pruebas solicitadas por la demandante en el sentido de oficiar al Ministerio del Interior y de Justicia para que certificara si en virtud del artículo 130 de la Ley 633 de 2000, la compra de materiales hecha por el consorcio para la construcción del establecimiento carcelario en Yopal tenía el carácter de excluida, y para que, una vez allegada la citada certificación, el perito que rindió el dictamen aportado con la demanda, explicara las razones y conclusiones de su trabajo.
El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados. AUDIENCIA DE PRUEBAS El 12 de agosto de 2014 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la cual se precisó que se allegó la respuesta del Ministerio del Interior y de Justicia y se rindió la exposición del perito sobre el dictamen aportado con la demanda.
Se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión[12]. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió a las súplicas de la demanda y no condenó en costas a la entidad demandada, con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación: Consideró que hubo un pago de lo no debido, toda vez que el consorcio canceló un IVA del cual estaba excluido, con base en el artículo 130 de la Ley 633 de 2000.
Dijo que la solicitud de devolución se presentó de manera oportuna y que la falta de reglamentación para hacer efectiva dicha exclusión, no podía ser un impedimento para que el beneficiario de la exclusión accediera a esta; que la voluntad del legislador fue la de conceder la exclusión para atraer al sector de la construcción a realizar centros de reclusión con un menor costo para el erario público.
Afirmó que la certificación del contador del consorcio y el dictamen pericial reunieron los requisitos legales para ser tenidos como pruebas, en la medida que fueron soportadas con la contabilidad y sus comprobantes (facturas de compra). Sostuvo que la exclusión cumplió el requisito señalado en el artículo 130 de la Ley 633 de 2000, porque se allegó la certificación emitida por el Ministerio de Justicia y del Derecho en la que se hizo constar que la compra de materiales hecha por el consorcio para la construcción del establecimiento carcelario tiene el carácter de excluida.
Que no le asiste razón a la demandada de no tener como prueba esta certificación por no allegarse en la vía administrativa, toda vez que conforme con el artículo 173 del CGP dicha prueba fue decretada en la oportunidad procesal establecida para el efecto, por lo que pudo ser valorada dentro del proceso. Concluyó que hubo falsa motivación de la actuación administrativa por rechazar la devolución del IVA con fundamento en la ausencia de un título para la devolución. En aplicación del artículo 187 del CPACA, actualizó el valor a devolver en la suma de $2.668.211.274,27 y ordenó el reconocimiento de intereses moratorios con base en el artículo 192 ib.
Como el consorcio se conformó para la ejecución de un contrato que ya terminó, ordenó la devolución a nombre de cada uno de los consorciados. No condenó en costas a la entidad demandada, por considerar que se trata de un proceso de impuestos en el que se ventila un interés público. RECURSOS DE APELACIÓN Las partes demandante y demandada, inconformes con la decisión de primera instancia, interpusieron recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: La parte demandante[13] se opuso a la sentencia de primera instancia en cuanto a la actualización y los intereses y, frente a la orden de devolución a nombre de cada uno de los consorciados.
Consideró que el reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios debió hacerse con base en el artículo 863 del ET, y no en los artículos 187 y 192 del CPACA. Que se vulneraron los artículos 850 y 863 del ET, normas que consagran un procedimiento especial para las devoluciones de pagos en exceso o de lo no debido, y de saldos a favor.
Dijo que no se está frente a una condena en contra de la Nación sino ante la devolución de un pago de lo no debido, razón por la cual dicha devolución debe hacerse de conformidad con el artículo 863 del ET, con el reconocimiento de intereses corrientes y moratorios. Pidió que la devolución del pago de lo no debido se ordenara a favor del consorcio, pues si bien este se constituyó para la construcción del establecimiento carcelario, no se ha liquidado en espera del resultado de este proceso.
La entidad demandada[14] dijo que la decisión de la Administración se tomó con base en las pruebas que reposaban en el expediente, de conformidad con el artículo 742 del ET. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación e insistió en que el actor no acreditó ante las instancias administrativas la certificación expedida por el Ministerio de Justicia como lo exige el artículo 130 de la Ley 633 de 2000, por lo que, ante la falta de este requisito, no podía ordenar la devolución. Pidió desestimar las pruebas aportadas en el proceso por no haber sido allegadas con la solicitud de devolución, ni con el recurso de reconsideración. Expresó que la solicitud presentada por el actor no se encuentra dentro de los casos que dan derecho a la devolución del IVA señalados en los artículos 850 y 850-1 ET; que de acuerdo con el Decreto 1000 de 1997, vigente para la época de los hechos, para que procediera la devolución del pago de lo no debido se debió demostrar el mayor valor cancelado con las declaraciones o con los recibos de pago, lo cual no ocurrió. Sostuvo que no existe un título que acredite que el Consorcio canceló un mayor valor de IVA y que las facturas allegadas por el actor probaron que realizó unas compras a los proveedores que relacionó, pero no que se hubiera pagado un mayor impuesto a la Administración o que se hubiere configurado un pago en exceso.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[15]. Consideró que debe mantenerse la decisión anulatoria porque se tomó con base en todas las pruebas allegadas oportunamente, las cuales pudieron ser controvertidas por la Administración, de acuerdo con el artículo 173 del CGP. Que en varias oportunidades se le pidió a la Administración que se pronunciara sobre la forma en que debía operar la exclusión de IVA, para lo cual indicó que estaban próximos a expedir un decreto reglamentario; que ante su no expedición, no se le puede trasladar la responsabilidad al contribuyente.
La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación y en el recurso de apelación[16]. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de las Resoluciones números 609-13 del 30 de mayo de 2011 y 1027 del 26 de junio de 2012 expedidas por la DIAN, actos administrativos por medio de los cuales se declaró improcedente la solicitud de devolución de IVA presentada por el CONSORCIO ABG, por valor de $2.419.118.000.
En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante, la Sala debe establecer: • Si se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 130 de la Ley 633 de 2000 para que el demandante accediera a la exclusión del IVA pagado en la adquisición de equipos, elementos e insumos destinados a la construcción de un establecimiento penitenciario y carcelario y, en consecuencia, obtener su devolución por tratarse de un pago de lo no debido. • Si los intereses sobre la suma que ordenó devolver el a quo deben liquidarse con base en lo dispuesto en el artículo 863 del ET, o en los artículos 187 y 192 del CPACA.
Para resolver la Sala precisa lo siguiente: El artículo 130 de la Ley 633 de 2000[17], estableció expresamente lo siguiente: «Artículo 130. Quedan excluidos del impuesto a las ventas y de los aranceles de importación los equipos, elementos e insumos nacionales o importados directamente con el presupuesto aprobado por el Inpec o por la autoridad nacional respectiva que se destinen a la construcción, instalación, montaje, dotación y operación del sistema carcelario nacional, para lo cual deberá acreditarse tal condición por certificación escrita expedida por el Ministro de Justicia y del Derecho».
(Se resalta) La citada norma no fue objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional por lo que, para su aplicación, se debe atender a su contenido para efectos de determinar la procedencia de la exclusión del impuesto sobre las ventas. Es un hecho probado y no discutido por las partes que el 28 de febrero de 2007, Fonade (Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo) y el Consorcio ABG, suscribieron el contrato de obra 2070331 cuyo objeto fue «la ejecución por parte de EL CONTRATISTA de la obra denominada “CONSTRUCCION DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO, EN YOPAL – CASANARE” de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en las reglas de participación del proceso de selección que precedió la celebración del mismo, los documentos e información técnica suministrada por FONADE y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, todo lo cual hace parte integral de este contrato»[18].
Por Actas del 21 de abril de 2010 y del 29 de junio de 2012, se terminó y liquidó el citado contrato, respectivamente[19]. El 22 de marzo de 2011, el consorcio presentó solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de equipos, elementos e insumos destinados a la construcción del establecimiento carcelario por valor de $2.419.118.000, de conformidad con el artículo 130 de la Ley 633 de 2000[20].
El 30 de mayo de 2011, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá expidió la Resolución 609-13, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de devolución de IVA presentada por el demandante porque «consultadas la cuenta corriente y la obligación financiera no existe título que acredite el pago de los valores relacionados por el contribuyente a nombre de la DIAN, como figura en la solicitud de devolución y/o compensación radicada por el contribuyente»[21].
Contra dicho acto el consorcio interpuso recurso de reconsideración[22], resuelto por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica mediante la Resolución 1027 del 26 de junio de 2012, en el sentido de confirmar la improcedencia de la solicitud de devolución[23]. De las pruebas allegadas al expediente, se observa que con la demanda, se aportó la certificación expedida el 20 de noviembre de 2012, por el contador del Consorcio ABG en la cual se hizo constar[24]: «[…] 1.
Que de acuerdo a los libros contables, sus asientos y comprobantes internos y externos, durante los años 2007, 2008, 2009 y 2010 el consorcio registró todas las compras de materiales destinados a la construcción del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Yopal Casanare en la cuenta contable 1415010101 – INVENTARIOS, EJECUCION OBRAS EN CONSTRUCCION EN CURSO. 2.
Que la totalidad del IVA pagado por la compra de dichos materiales, que asciende a la suma de $2.419.118.000 fueron registrados en la cuenta contable 13559501 DEUDORES – DIAN PAGO DE LO NO DEBIDO. 3. Que dichos ivas pagados no fueron tratados ni como descontables del impuesto a las ventas, ni como costo o deducción en el impuesto de renta.
Como soporte de mis afirmaciones, anexo relación anual, de los ivas pagados, donde se incluye además la siguiente información: ✓ Nit del proveedor ✓ Nombre o razón social del proveedor ✓ Dirección del proveedor ✓ Número de factura ✓ Fecha de la factura ✓ Valor de la operación ✓ IVA facturado […]» Con la demanda también se aportó un dictamen pericial[25], cuyos resultados fueron expuestos en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 12 de agosto de 2014.
En cuanto a las compras efectuadas y el IVA pagado por el Consorcio dicho dictamen certificó, como lo explicó el perito, que: «[…]. El monto de las compras gravadas con IVA, que el Consorcio ABG pagó durante los años 2007, 2008, 2009 y 2010 ascendió a la suma de $15.119.487.979, el cual fue contabilizado en la cuenta contable No. 1415010101 – INVENTARIOS, EJECUCION OBRAS DE CONSTRUCCION EN CURSO, que el IVA pagado en dichas compras asciende a la suma de $2.419.118.051, el cual fue contabilizado en la cuenta contable 13559501 DEUDORES – DIAN – PAGO DE LO NO DEBIDO. […].
Que el IVA pagado no ha sido tratado como impuesto descontable, ni como costo o deducción y que el saldo a la fecha de este peritaje, 20 de noviembre de 2012, es de $2.419.118.051 y se encuentra contabilizado como crédito a favor del CONSORCIO ABG en la cuenta contable 13559501 DEUDORES – DIAN PAGO DE LO NO DEBIDO». Y en la audiencia inicial fue decretada la prueba solicitada por la parte demandante de oficiar al Ministerio de Justicia y del Derecho para que certificara si, en virtud de lo establecido en el artículo 130 de la Ley 633 de 2000, la compra de materiales hecha por el consorcio para la construcción del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Yopal, Casanare, tiene el carácter de excluida.
El 10 de julio de 2014, el Ministerio de Justicia y del Derecho allegó la certificación solicitada por el a quo, en la cual se dijo expresamente[26]: «[…]. El Ministro de Justicia y del Derecho en uso de sus atribuciones legales, en especial la establecida en el artículo 130 de la Ley 633 de 2000, y CONSIDERANDO […]. Que para efectos de la solicitud del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, se certificará teniendo en cuenta el objeto general del contrato de obra No. 2070331 de 28 de febrero de 2007 celebrado por FONADE con el Consorcio ABG, que los equipos, elementos e insumos nacionales o importados directamente con el presupuesto aprobado por FONADE que se destinaron a la construcción, instalación, montaje, dotación y operación de la obra denominada “CONSTRUCCION DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO, EN YOPAL – CASANARE”, estarían excluidos del impuesto a las ventas y de los aranceles de importación, para efectos de lo estipulado en el artículo 130 de la Ley 633 de 2000, por estar destinados a la construcción, instalación, montaje, dotación y operación del sistema carcelario nacional.
Que indistintamente de los bienes adquiridos para su ejecución, los conceptos, cantidades y valores son aspectos que deben ser determinados de la información técnica suministrada por FONADE, la propuesta presentada por EL CONTRATISTA y los soportes de ejecución del Contrato. Que en mérito de lo expuesto CERTIFICA QUE Según el objeto del Contrato de Obra No. 2070331 de 28 de febrero de 2007, suscrito entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE con el Consorcio ABG, la compra de materiales llevada a cabo por el Contratista, para la construcción del ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIA SEGURIDAD Y CARCELARIO DE YOPAL (CASANARE), tiene el carácter de excluido.
Lo anterior para los efectos del artículo 130 de la Ley 633 de 2000. Se expide en Bogotá D.C. a los diecinueve (19) días del mes de junio de 2014, con destino al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, proceso con expediente 2012-00424, demandante CONSORCIO ABG NIT 900.130.140-5, demandado UAE DIAN. […]». (Se resalta) Pues bien, de las pruebas obrantes en el proceso, en especial, de la certificación allegada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, se evidencia que las compras realizadas por el demandante para la construcción del establecimiento penitenciario y carcelario objeto del contrato celebrado con Fonade, tienen el carácter de excluidas de IVA, de acuerdo con lo previsto en el artículo 130 de la Ley 633 de 2000.
La entidad demandada pidió desestimar las pruebas aportadas en el proceso por no haber sido allegadas con la solicitud de devolución, ni con el recurso de reconsideración. Sobre la oportunidad de aportar pruebas, es criterio reiterado de la Sección la admisibilidad en el proceso judicial, de aquellas pruebas no presentadas en sede administrativa[27].
Esto es así, en virtud del principio de libertad probatoria y el consecuente derecho que le asiste a las partes de aportar los medios de prueba necesarios a fin de acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen[28]. En providencia de septiembre 23 de 2010, señaló la Sala: «Ahora bien, valga la pena recordar lo concerniente a la oportunidad para allegar pruebas al expediente, para lo cual es importante hacer mención a lo estipulado en el artículo 744 del Estatuto Tributario, que dispone que las pruebas deben obrar en el expediente por formar parte de la declaración; haber sido allegadas en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación de la Administración; haber sido solicitadas en la respuesta al requerimiento especial; haberse acompañado al memorial de recurso; o porque se practicaron de oficio, entre otras circunstancias.
Lo anterior no obsta para que el contribuyente con la demanda presente nuevas pruebas o mejore las aportadas en vía administrativa, toda vez que en el proceso contencioso se otorga a las partes libertad probatoria en la fase respectiva y la ley les da el derecho a demostrar los hechos que constituyen la base de sus afirmaciones. Es así como los numerales 5º del artículo 137 y 4º del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo facultan a las partes para que en la demanda o en su contestación soliciten las pruebas que pretendan hacer valer en el proceso[29]».
(Subrayas fuera del texto). En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el administrado puede desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado con nuevas o mejores pruebas que las aportadas en sede administrativa, pues legalmente no existe ningún impedimento para que no se puedan apreciar pruebas diferentes a las valoradas por la administración. Además, es carga de las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (artículo 177 C.P.C. – hoy 167 del CPACA).
Con base en las anteriores consideraciones se encuentra demostrado que el actor cumplió con el requisito señalado en el artículo 130 de la Ley 633 de 2000, para acceder a la exclusión del IVA por la adquisición de equipos, elementos e insumos destinados a la construcción del establecimiento carcelario, que ejecutó en virtud del contrato de obra suscrito con Fonade, como lo certificó el Ministerio de Justicia y del Derecho.
En consecuencia, al ser procedente la solicitud de devolución del impuesto sobre las ventas presentada por el CONSORCIO ABG, la actuación administrativa debía ser anulada, como lo señaló el a quo, razón por lo cual la Sala confirmará dicha decisión. Ahora bien, se advierte que le asiste razón al demandante en cuanto afirma que sobre la suma que se ordenó devolver se deben reconocer intereses corrientes y moratorios con base en lo dispuesto en los artículos 863 y 864 del ET, y no con base en los artículos 187 y 192 del CPACA.
Lo anterior, por cuanto la normativa tributaria contempla de manera especial los intereses que se derivan de la devolución del pago de lo no debido, según lo dispuesto en el artículo 863 del Estatuto Tributario. Por lo tanto, la Sala revocará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia para ordenar la devolución de $2.419.118.000, junto con los intereses corrientes y moratorios, conforme con lo previsto en el artículo 863 del E.T[30].
De acuerdo con la disposición antes indicada, los intereses corrientes proceden a partir de la fecha de notificación de la Resolución 609-13 del 30 de mayo de 2011[31], acto que negó la devolución, hasta la ejecutoria de esta sentencia, e intereses moratorios, a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. Como el demandante solicita que la devolución se ordene a favor del Consorcio ABG, el cual no se ha liquidado, se ordenará la devolución a favor de dicho consorcio.
Finalmente, en cuanto a la condena en costas, se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su lugar, se dispone:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN devolver al CONSORCIO ABG, NIT. 900.130.140- 5, la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL PESOS M/CTE ($2.419.118.000), junto con los intereses corrientes y moratorios, conforme con lo previsto en el artículo 863 del Estatuto Tributario, según lo expresado en la parte motiva de esta providencia. 2.
En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Fls. 2275-2276 c.p. 5. [2] Fls. 41 a 43 c.p. 1. [3] Fls. 54 a 72 c.p. 1. [4] Fls. 156 a 190 y 194 a 198 c.p. 1. [5] Fls. 1 y 22 a 24 c.a. [6] Fl. 200 c.p. 1. [7] Fls. 202 a 209 c.p. 1. [8] Fls. 211 a 218 c.p. 1. [9] Fl. 19 c.p. 1. [10] Fls. 2146 a 2155 c.p. 5. [11] Fls. 2165 a 2170 c.p. 5. [12] Fls. 2194 a 2202 c.p. 5. [13] Fls. 2277 a 2287 c.p. 5 [14] Fls. 2288 a 2292 c.p. 5 [15] Fls. 2303 a 2309 c.p. 5 [16] Fls. 2310 a 2313 c.p. 5 [17] Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial. [18] Fl. 56 c.p. 1. [19] Fls. 156 a 190 y 194 a 198 c.p. 1. [20] Fls. 1 y 22 a 24 c.a. [21] Fl. 200 c.p. 1. [22] Fls. 202 a 209 c.p. 1. [23] Fls. 211 a 218 c.p. 1. [24] Fls. 222-223 c.p. 1. [25] Fls. 275 a 281 c.p. 2. [26] Fls. 2186 a 2189 c.p. 5 [27] Sentencia del 6 de agosto de 2015, Exp. 20130, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Criterio reiterado, entre otras, en las sentencias del 14 de junio de 2018, Exp. 21061 y del 4 de octubre de 2018, Exp. 19778, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [28] Cfr. artículo 177 del CPC, hoy art. 167 CPACA. [29] Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Exp. 17425, C.P. William Giraldo Giraldo. [30] “ARTICULO 863. INTERESES A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE.
Modificado por el artículo 12 de la Ley 1430 de 2010. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses comentes y moratorios, en los siguientes casos: Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.
Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. En todos los casos en que el saldo a favor hubiere sido discutido, se causan intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación”.
ARTÍCULO 864. TASA DE INTERÉS PARA DEVOLUCIONES. El interés a que se refiere el artículo anterior, será igual a la tasa de interés prevista en el artículo 635 del Estatuto Tributario. (…)”. [31] 7 de junio de 2011.