ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE SE INHIBE DE DECIDIR SOBRE LA LEGALIDAD DE CIRCULAR EXPEDIDA POR LA SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA / DEFECTO SUSTANTIVO / EXENCIÓN DEL BENEFICIO NETO O EXCEDENTE PARA EL SECTOR SOLIDARIO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO La Sección Cuarta del Consejo de Estado, al abordar el asunto que aquí se debate, llegó a la conclusión que, el acto enjuiciado escapaba de su control judicial y, en consecuencia, se declaró inhibida para fallar sobre el fondo del asunto.

(…) Así evidencia la Sala, que la Circular 4 de 2005 de la Superintendencia de Economía Solidaria, sí era susceptible de control judicial, conforme a las razones anteriormente expuestas. Por lo tanto, no son de recibo los argumentos expuestos en la impugnación de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en los cuales señaló que el acto enjuiciado escapaba de control judicial por ser una trascripción de normas, y no producir efectos jurídicos.

En virtud de lo anterior, se ordenará a la autoridad judicial enjuiciada, rehacer la actuación, teniendo en cuenta para ello, lo advertido en esta providencia. (…) En definitiva, la Sala confirmará el fallo apelado, por medio del cual la Sección Primera del Consejo de Estado accedió a la solicitud de amparo interpuesta, por encontrar configurada la causal de defecto sustantivo, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado se declaró inhibido para fallar de fondo el asunto puesto a su consideración, a pesar de que se trataba de un acto susceptible de control judicial por esta jurisdicción. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01424-01(AC) Actor: RONALD FERNANDO GUZMÁN BARAHONA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Procede la Sala a resolver la impugnación instaurada por el señor Ronald Fernando Guzmán Barahona contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 30 de mayo de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. El señor Fernando Guzmán Barahona, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Sentencia de única instancia, de 26 de septiembre de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. 2.

A título de amparo constitucional, el accionante solicitó (se trascribe)[2]: “A. Revocar la sentencia proferida por el Consejo de Estado el día 26 de septiembre de 2018, dentro del proceso de Nulidad número 11001-03-27- 000-2016-00027-00 (22465), teniendo en cuenta que se transgredió mi derecho fundamental del debido proceso. B. Ordenar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado acatar la decisión de orden Constitucional emitida por su despacho.” 2.

Hechos 3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, se destacan los siguientes: 4. 1) A través del artículo 19 del Estatuto Tributario, el artículo 8 de la Ley 863 de 2003, el artículo 2 del Decreto 2880 de 2004 y el artículo 12 del Decreto 4400 de 2004, se determinó que algunas entidades de economía solidaria, tales como las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo y confederaciones cooperativas, estarían exentas del impuesto sobre la renta y complementarios, siempre que, el 20% del beneficio neto o excedente de estas entidades fuera destinado de manera autónoma, para financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional. 5. 2) El 16 de mayo de 2005, la Superintendencia de Economía Solidaria expidió la Carta Circular 4, la cual fue dirigida a los representantes legales, presidentes, directores, miembros de juntas de administración y juntas de vigilancia de entidades solidarias, en donde se previeron directrices sobre lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 863 de 2003 y literal d del artículo 2 del Decreto 2880 de 2004, en el sentido de manifestar que, para la expedición de los certificados de inversión en educación encaminadas a obtener la exención del impuesto de renta y complementario, las entidades del sector solidario, debían efectuar la inversión, para la financiación de cupos y programas en educación formal, en el transcurso del año siguiente en el cual se obtuvo el excedente. 6. 3) El señor Ronald Fernando Guzmán Barahona, el 22 de abril de 2016, interpuso demanda de nulidad simple contra la circular 4 de 2005, por considerar que la Superintendencia de Economía Solidaria no era competente para proferir un concepto que determinara el alcance de una norma tributaria.

Además que la circular desconoció el alcance que tienen las normas y el precedente jurisprudencial en la materia. 7. 4) La demanda fue conocida, en única instancia, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, quien, mediante Sentencia de 26 de septiembre de 2018, se declaró inhibido para decidir sobre la legalidad de la Circular 4 de 2005 proferida por la Superintendencia de Economía Solidaria. 8. 5) El argumento del Consejo de Estado – Sección Cuarta para arribar a esa conclusión fue que, la Circular enjuiciada, no era un acto demandable, puesto que no contenía una manifestación concreta de la voluntad administrativa, y se encontraba conforme al tenor de los artículos que pretendió desarrollar, así como a los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 9. El accionante aseguró que el Consejo de Estado – Sección Cuarta vulneró su derecho al debido proceso, porque: 10. El fallo enjuiciado incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que, la autoridad judicial accionada utilizó, de manera inadecuada, los términos “destinar” y “ejecutar”, con los cuales los numerales 1 y 5 del artículo 19 del Estatuto Tributario diferenciaron el tratamiento de los excedentes de las entidades sin ánimo de lucro y las del sector cooperativo, en ese orden, la Circular enjuiciada en el proceso ordinario, se apartó de lo dispuesto en el Decreto 4400 de 2004, el cual reglamentó el artículo 19 del Estatuto Tributario. 11.

Adicionalmente, indicó que se configuró ese defecto, ya que el Consejo de Estado, mediante la Sentencia enjuiciada, realizó una interpretación “contraevidente” del artículo 8 de la Ley 863 de 2003 y el literal d) del artículo 2 del Decreto 2880 de 2004, pues éstas normas señalaron que el requisito para que proceda la exención era únicamente que las entidades cooperativas y fondos mutuales destinaran el 20% de sus beneficios netos a cupos y programas de educación formal, mientras que la Circular 4 de 2005 estableció que era necesario “efectuar dicha inversión” lo cual, a su juicio, constituyó un requisito adicional para la procedencia de la exención. 12.

Por otro lado, estableció que se configuró un defecto por desconocimiento del precedente por parte de la Sección Cuarta de esta Corporación, ya que, mediante las Sentencias de 14 de julio de 2016, 19 de octubre de 2017 y 14 de junio de 2018, el Consejo de Estado determinó que la sola destinación de los beneficios netos a cupos y programas de educación formal generaban la exención de la renta, por lo cual la ejecución no es una conducta que determine su viabilidad. 13.

Adicionalmente, manifestó que la Circular que enjuició dentro del medio de control de simple nulidad no realizó una mera reproducción, sino que, creó efectos tributarios diferentes ante un indebido uso terminológico a los preceptos que legalmente fueron establecidos. 14. En ese orden, indicó que con el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se configuraron los defectos: 1) sustantivo y, 2) desconocimiento del precedente. 1.4 Actuaciones procesales relevantes 1.4.1 Fallo de primera instancia[3] 15.

El asunto fue conocido, en primera instancia, por el Consejo de Estado, Sección Primera, quien, mediante fallo de 30 de mayo de 2019, amparó el derecho fundamental del accionante y, en consecuencia, dejó sin efecto la providencia enjuiciada y ordenó a la autoridad judicial accionada que profiera sentencia de fondo dentro del proceso de nulidad simple No. 11001-03-27-000-2016-00027-00, en un plazo de 30 días. 16.

Como fundamento del fallo, dispuso que, la Circular acusada no correspondía a una simple reproducción del Decreto 2880 de 2004, si no que se trataba de una nueva disposición expedida como consecuencia de la integración y armonización de las normas sobre el régimen especial del sector solidario en relación con los requisitos para acceder a la exención del impuesto de renta sobre los excedentes obtenidos por las autoridades del sector cooperativo y de la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado.

En ese sentido, consideró que la Circular enjuiciada era una decisión de la Administración con vocación para producir efectos jurídicos sobre sus destinatarios. 17. Con relación a los argumentos que sustentaron los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente invocados por la parte actora, sostuvo que, como fueron presentados, constituyeron una reiteración de los cargos en que se fundó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad, cuyo conocimiento corresponde al juez natural del proceso, quien es el competente para proferir la decisión de fondo que en derecho corresponda. 1.4.2 Impugnación[4] 18.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el Consejero de Estado de la Sección Cuarta, Julio Roberto Piza Rodríguez (como Consejero encargado del Despacho de la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto), impugnó el, mediante escrito, en el cual señaló que no se encontraba de acuerdo con la decisión proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en sede de tutela, en consideración a las siguientes razones: 19.

Expresó que (1) la Circular 4 de 2005 no señaló manifestaciones concretas de la voluntad administrativa, capaz de producir efectos jurídicos creadores, modificadores o extintores de situaciones generales y/o particulares, que se aparten de la reglamentación prevista en el Decreto 2880 de 2004 y, (2) la referida circular no tiene el contenido decisorio de los actos pasibles de debatirse a través del medio de control establecido en el artículo 137 del CPACA, con lo cual, la pretensión de anulación escapa del objeto de esta jurisdicción. 20.

Además agregó que, como lo ha reiterado esta Corporación, frente al impuesto de renta y complementarios, las cooperativas están sujetas al régimen tributario especial contemplado en los artículos 19-4 y 356 a 364 del Estatuto Tributario. Según ese régimen, el excedente que obtengan esas entidades en la realización de sus actividades, se denomina “beneficio neto” y se encuentra exento del impuesto sobre la renta, si es destinado en un 20% a financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional. 21.

El beneficio neto debe ser tomado en su totalidad del fondo de educación y solidaridad que deben constituir esas entidades, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 79 de 1988 –Ley cooperativa-. 22. En consecuencia, estableció que, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 78 de 1988, esos recursos deben ser apropiados de los Fondos de Educación y Solidaridad. 23.

Finalmente, destacó que, aunque las citadas disposiciones, no señalaron un término en el que debía practicarse la destinación del excedente, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 358 del Estatuto Tributario, que para que esas entidades pudieran obtener el beneficio tributario debían destinar en forma directa o indirecta el excedente, en el año siguiente al cual se obtuvo.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestión preliminar 2.3. El problema jurídico 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusión. 1. Competencia 24.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestión preliminar – identificación del defecto alegado 25. Sea lo primero advertir que, la Sentencia enjuiciada, esto es, la Sentencia de única instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 26 de septiembre de 2018, no resolvió de fondo la controversia planteada por los señores Margarita Diana Salas Sánchez y Ronald Fernando Guzmán Barahona, toda vez que la Sala, se declaró inhibida, al considerar que el acto enjuiciado escapaba de control judicial. 26.

Ahora, es necesario tener en cuenta que el debate jurídico, en esta instancia, se centra en resolver si la Circular 4 de 2005, proferida por la Superintendencia de Economía Solidaria, es una acto susceptible de control judicial por las siguientes razones: 27. (a) Si bien el accionante señaló que la sentencia enjuiciada se encontraba incursa en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, lo cierto es que esos cargos, como fueron planteados, están ligados al fondo del asunto, por lo cual, el competente para resolverlos sería el Juez natural del proceso.

Sin embargo, debe manifestarse que, adicional a los defectos reseñados, el accionante mencionó que la Circular enjuiciada creó efectos tributarios, más allá de los que legalmente fueron establecidos, aspecto que será analizada por esta Sala en el presente asunto. 28. (b) La Sección Primera del Consejo de Estado, a través del fallo de primera instancia, centró el debate en la naturaleza del acto, teniendo en cuenta que, como se manifestó anteriormente, los defectos alegados se enmarcaron en el fondo del asunto y, en consecuencia, dichos aspectos escapaban de su competencia de estudio, en sede de tutela. 29.

(c) La impugnación al fallo interpuesta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se fundamentó en que: (1) la circular enjuiciada no realizó manifestaciones de la voluntad de la administración y, (2) esa circular no tiene contenido decisorio y, en esa medida, no es un acto susceptible de ser debatido a través del medio de control del artículo 137 del CPACA (Nulidad simple).

Aspectos que se enmarcan dentro del cuestionamiento, sobre si la Circular 4 de 2005 era o no un acto sometido a control judicial. 30. En esa medida, esta Sala se sustrae del estudio de los cargos de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, como fueron propuestos, y estudiará el defecto sustantivo, respecto si debió estudiarse de fondo la Circular 4 de 2005 de la Superintendencia de Economía Solidaria, a través del medio de control de nulidad estipulado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.

Problema jurídico 31. Corresponde a esta Sala establecer si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia proferido el 30 de mayo de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado. 32. Para tal fin, deberá determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 33.

De resultar afirmativo, deberá establecerse si la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al encontrarse incursa en una de las causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial, esto es, defecto sustantivo. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[5] 34.

La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[6]. 35. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de única instancia proferida el 26 de septiembre de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada.

Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248- 258 del CAPACA), para analizar los motivos de inconformidad que expone el peticionario. 36. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, comoquiera que, la Sentencia enjuiciada fue proferida el 26 de septiembre de 2018, revisada la página web de la Rama Judicial, la misma fue notificada el 8 de octubre de 2018, y la acción de tutela se interpuso el 9 de abril de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 37.

De igual manera, se advierte que la tutela se interpuso contra una decisión en un proceso ordinario en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de una providencia de tutela. 38. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo el derecho que consideró vulnerado. 39. Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que (a) se ataca una providencia judicial por defecto sustantivo, y (b) se advierte la posible vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso. 40.

En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela. 41. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuró o no la causal especial de tutela contra providencia judicial en el asunto interpuesto por el señor Ronald Fernando Guzmán Barahona. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[7] 2.5.1 Defecto sustantivo[8] y marco específico. 42.

Con el fin de determinar lo pertinente, es necesario advertir que, el defecto a estudiarse por parte de la Sala, consiste en verificar si las pretensiones de nulidad de la Circular 4 de 2005, planteadas por el accionante, son susceptibles de ser estudiadas de fondo en sede judicial, a través del medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 43.

En ese sentido, la Sala abordara dos aspectos, con el fin de determinar la presunta vulneración alegada, a saber: (1) naturaleza jurídica de circulares susceptibles de control judicial a través de nulidad y, (2) normatividad referente a la exención de renta de entidades del sector solidario. 44. 1) Al efecto, es necesario determinar, en principio, que tipo de actos son susceptibles de ser ventilados en esta jurisdicción a través de la nulidad.

Para lo cual habrá de remitirse a los dispuesto por el artículo 137 del CPACA, el cual establece lo siguiente: “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

(…)” (Negritas propias) 45. En ese sentido, el Consejo de Estado[9], ha establecido que, las circulares son susceptibles de control judicial siempre y cuando contengan una decisión de la administración capaz de producir efectos jurídicos, y no se limiten a reproducir normas o decisiones de otras instancias. Particularmente así lo ha sostenido (se trascribe): Esta Corporación ha fijado unos criterios generales para determinar los eventos en los cuales es susceptible de control jurisdiccional una circular administrativa, así: (i) si la circular repite lo decidido por otras normas “con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda”, o si aquélla contiene un concepto u orientación del superior jerárquico, sin que contenga una decisión, no se está frente a un acto administrativo y (ii) si la circular contiene una decisión de la autoridad pública, que produzca efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica, y que tenga fuerza vinculante frente al administrado. 46.

Como puede observarse, el estudio en sede judicial de una circular de servicio se encuentra supeditado a que, aquella contenga una decisión de una autoridad pública capaz de producir efectos jurídicos. 47. En consecuencia, la Sala hará un breve recuento sobre la normatividad respecto al caso en concreto, con el fin de determinar, si la Circular 4 de 2005 proferida por la Superintendencia de Economía Solidaria, como manifestación de la voluntad de la administración, produjo efectos jurídicos para los administrados. 48. 2) Así, es necesario tener en cuenta que, la Ley 79 de 1988 trató lo referente a la legislación cooperativa, y en relación con los excedentes que derivaran del ejercicio de esa actividad, estableció: “Artículo 54.

Si del ejercicio resultaren excedentes, estos se aplicarán de la siguiente forma: Un veinte por ciento (20%) como mínimo para crear y mantener una reserva de protección de los aportes sociales; un veinte por ciento (20%) como mínimo para el Fondo de educación y un diez por ciento (10%) mínimo para un Fondo de solidaridad. El remanente podrá aplicarse, en todo o parte, según lo determinen los estatutos o la asamblea general, en la siguiente forma: 1.

Destinándolo a la revalorización de aportes, teniendo en cuenta las alteraciones en su valor real. 2. Destinándolo a servicios comunes y seguridad social. 3. Retornándolo a los asociados en relación con el uso de los servicios o la participación en el trabajo. 4. Destinándolo a un Fondo para amortización de aportes de los asociados.” 49.

Posteriormente el Presidente de la República expidió el Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989) mediante el cual dispuso en el artículo 19 numeral 4 lo siguiente (se trascribe): “Las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas, previstas en la legislación cooperativa, vigilados por alguna superintendencia u organismos de control.

Estas entidades estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios si el veinte por ciento (20%) del excedente, tomado en su totalidad del Fondo de Educación y Solidaridad de que trata el artículo 54 de la Ley 79 de 1988, se destina de manera autónoma por las propias cooperativas a financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional.

El beneficio neto o excedente de estas entidades estará sujeto a impuesto cuando lo destinen en todo o en parte en forma diferente a lo establecido en este artículo y en la legislación cooperativa vigente.” (Negritas propias) 50. El artículo trascrito fue incluido, en igual sentido, en la Ley 863 de 29 de diciembre de 2003 (Por medio de la cual se establecieron normas tributarias, aduaneras y fiscales de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas). 51.

Posteriormente, se expidió el Decreto 2880 de 7 de septiembre de 2004, por parte del Presidente de la República, por el cual se reglamentó el artículo 8 de la Ley 863 de 2003, y sobre el tema en particular dispuso: “Artículo 1º. Para ser sujetos de la exención de impuesto sobre la renta dispuesta en el artículo 8º de la Ley 863 de 2003, respecto de los recursos generados en la vigencia fiscal 2004 y siguientes, las instituciones allí mencionadas deberán invertir en educación formal una suma igual o superior al 20% del excedente del ejercicio de tal año.” (Negritas propias) 52.

Finalmente, es necesario remitirse al Decreto 4400 de 30 de diciembre de 2004 el cual fue expedido por el Presidente de la República, con el fin de reglamentar el artículo 19 del Estatuto Tributario, en ese orden, el Decreto en mención señaló: “Artículo 12.Exención del beneficio neto o excedente para el sector solidario. Para las entidades del sector solidario el beneficio neto o excedente estará exento del impuesto sobre la renta y complementarios en la parte que cumpla totalmente con las siguientes condiciones: a) Que el beneficio neto o excedente se determine de conformidad con los artículos 3°, 4° y 5° del presente Decreto y se destine exclusivamente según lo establecido en el artículo 54 de la Ley 79 de 1988, para el caso de las cooperativas y al Decreto 1480 de 1989, para las asociaciones mutuales, y b) Que de conformidad con el numeral 4° del artículo 19 del Estatuto Tributario, al menos el veinte por ciento (20%) del excedente o beneficio neto, se destine a financiar cupos y programas de educación formal en los niveles preescolar, básico o medio definidos en la Ley 115 de 1994 o en programas de educación superior aprobados por el ICFES.

Estos recursos serán apropiados de los Fondos de Educación y Solidaridad de que trata el artículo 54 de la Ley 79 de 1988 y del Fondo Social Mutual de que trata el artículo 20 del Decreto 1480 de 1989. La parte del beneficio neto o excedente que no se destine conforme con lo establecido en este artículo está gravado con el impuesto sobre la renta y complementarios a la tarifa del veinte por ciento (20%), sin que proceda deducción o descuento sobre este impuesto.

Parágrafo. Las alternativas de inversión entre las cuales pueden elegir autónomamente las cooperativas y las asociaciones mutuales, para tener derecho a la exención del impuesto sobre la renta y complementarios, son las señaladas en el Decreto 2880 de 2004.” (Negritas propias) 53. Se observa que, las normas transcritas establecieron que las entidades de economía solidaria, con el fin de hacerse acreedoras a la exención del impuesto a la renta, deben destinar, de manera voluntaria, una inversión correspondiente al 20% sobre el beneficio neto o excedente, en educación formal. 54.

En ese sentido, con el fin de determinar la posible configuración de un defecto sustantivo, la Sala realizará una comparación entre la Circular 4 de 2005 expedida por la Superintendencia de Economía Solidaria, y los dispuesto por la normatividad a la que se hizo referencia, no sin antes realizar un recuento de los hechos que se encuentren probados dentro del proceso. 2.5.3 Hechos Probados 55. 1) El 16 de mayo de 2005 la Superintendencia de Economía Solidaria expidió la Circular 4, dirigida a los representantes legales, presidente, directores, miembros del consejo de administración y juntas de vigilancia de entidades solidarias, mediante el cual dispuso: “Para poder (…) tener derecho a la exención del impuesto de renta, y complementarios, estas entidades del sector solidario deberán efectuar dicha inversión (haciendo referencia a la inversión en educación formal de que trata el artículo 19 del Estatuto Tributario) en el transcurso del año siguiente en el cual se obtuvo los excedentes partiendo de la vigencia fiscal de 2004 y siguientes.” (f. 13). 56. 2) Los señores Ronald Fernando Guzmán Barahona y Margarita Diana Salas Sánchez interpusieron demanda de simple nulidad el día 21 de abril de 2016, con el fin de que se declarara la nulidad de la Circular No. 4 de 16 de mayo de 2005, teniendo en cuenta que, a su juicio, la Circular enjuiciada otorgó un sentido diferente a las normas que regulan la exención del impuesto para las entidades de carácter solidario.

(fls. 15 a 28). 57. 3) La demanda fue conocida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, quien, mediante providencia de 26 de septiembre de 2018, decidió declararse inhibida para decidir sobre la legalidad enjuiciada, en consideración a que era un acto que escapaba de control judicial, toda vez que se trataba de una mera reproducción de normas y, en consecuencia, no produjo efectos jurídicos.

(fls. 30 a 37). 2.5.4 Caso concreto 58. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto del defecto sustantivo, conforme como fue propuesto en la cuestión preliminar. 59. Defecto sustantivo: Como se dijo líneas atrás, la configuración de este defecto se estudiará, teniendo en cuenta que a juicio del accionante, el alcance otorgado por la Circular 4 de 2005 de la Superintendencia de Economía Solidaria, sobrepasa lo dispuesto en las normas que regulan el tema de la exención del impuesto de renta para entidades de carácter solidario. 60.

En ese orden, recuerda la Sala que, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al abordar el asunto que aquí se debate, llegó a la conclusión que, el acto enjuiciado escapaba de su control judicial y, en consecuencia, se declaró inhibida para fallar sobre el fondo del asunto. 61. Al respecto, es importante tener en cuenta que, el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, estableció que las Circulares son enjuiciables a través del medio de control de nulidad.

Y respecto a estos actos, el Consejo de Estado, ha señaló que, para que proceda su estudio ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ese acto debe contener (1) una manifestación de la voluntad con capacidad para crear, modificar o extinguir efectos jurídicos, (2) frente a los administrados. 62. 1) En el presente asunto, es posible evidenciar que, la Circular 4 de 2005 de la Superintendencia de Economía Solidaria dispuso que, la inversión a realizarse por las entidades de carácter solidario, se debía [1] efectuar [2] en el año siguiente al cual se obtuvieron los excedentes partiendo de la vigencia fiscal de 2004. 63.

Así, la Circular 4 de 2005, sí contiene una manifestación de la voluntad con efectos jurídicos, toda vez que las disposiciones contenidas en el Estatuto Tributario, en la Ley 863 de 2003 y los Decreto 2880 y 4400 de 2004, únicamente establecieron que la inversión sobre educación formal debía destinarse por parte de la entidad de economía solidaria, sin determinar si se debía efectuar como tal la inversión, ni determinar un plazo, como si lo hizo el acto que se enjuició. 64.

Los anteriores motivos, permiten evidenciar que la Circular enjuiciada, sí es una manifestación de la voluntad con efectos jurídicos, ya que, los aspectos como son la ejecución de la inversión y el plazo, no se encuentran contenidos dentro de las normas que ese acto pretendió desarrollar. 65. 2) Adicionalmente debe decirse que esos efectos jurídicos si recaen en los administrados, toda vez que, como se evidencia en el encabezado de la Circular, se encuentra dirigida a los representantes legales, presidentes, directores, y miembros del consejo de administración y juntas de vigilancia de las entidades solidarias. 66.

Así evidencia la Sala, que la Circular 4 de 2005 de la Superintendencia de Economía Solidaria, sí era susceptible de control judicial, conforme a las razones anteriormente expuestas. 67. Por lo tanto, no son de recibo los argumentos expuestos en la impugnación de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en los cuales señaló que el acto enjuiciado escapaba de control judicial por ser una trascripción de normas, y no producir efectos jurídicos. 68.

En virtud de lo anterior, se ordenará a la autoridad judicial enjuiciada, rehacer la actuación, teniendo en cuenta para ello, lo advertido en esta providencia. 2.6 Conclusión 69. En definitiva, la Sala confirmará el fallo apelado, por medio del cual la Sección Primera del Consejo de Estado accedió a la solicitud de amparo interpuesta, por encontrar configurada la causal de defecto por sustantivo, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado se declaró inhibido para fallar de fondo el asunto puesto a su consideración, a pesar de que se trataba de un acto susceptible de control judicial por esta jurisdicción. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia de 30 de mayo de 2019, por medio del cual la Sección Primera del Consejo de Estado concedió el amparo solicitado por el señor Ronald Fernando Guzmán Barahona, de conformidad con los argumentos expuestos.

SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 1 a 8. [2] Folio 18. [3] Folios 85-93. [4] Folios 101-102. [5] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado.

Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [6] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [7] Supra. Pie de página 5. [8] De acuerdo con la sentencia C 590 de 2005 el defecto sustantivo se configura en “los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.” [9] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 23 de agosto de 2018.

Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837).