IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Normativa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Causación. Realización de actividades industriales, comerciales y de servicios / PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL – Definición / PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL – Normativa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR.

Territorialidad. Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR - Lugar donde se grava el servicio [A]dvierte la Sala que ese asunto de derecho ya fue resuelto por la Sección en oportunidades anteriores, particularmente en un litigio seguido por las mismas partes en relación con la procedencia de la sanción por no declarar el ICA en los mismos periodos que aquí son objeto de discusión (sentencia del 30 de agosto de 2016, expediente 22091, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).

Dada la identidad fáctica y jurídica existente entre el caso resuelto por el precedente judicial y el que ahora ocupa la atención de la Sala, se reiterará aquí, en lo pertinente, la fundamentación jurídica del fallo del 30 de agosto de 2016. 3- La disposición con rango de ley que regula el hecho generador del ICA (i.e. el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, codificado en el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986) dispuso que el tributo se causa por el desarrollo de actividades industriales, comerciales y de servicios en el municipio en el cual se llevan a cabo dichas actividades.

Con miras a aplicar esa norma en el caso de la prestación del servicio de telefonía móvil, se tuvo en cuenta en el precedente que se reitera que el artículo 1.º de la Ley 37 de 1993 definió ese servicio como un servicio público que permite la comunicación telefónica entre los usuarios móviles, y entre estos y los usuarios fijos, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), por lo que concluyó que la prestación del servicio gravado, consistente en la comunicación entre usuarios, se perfecciona cuando se conmuta la llamada entre el usuario iniciador y el receptor, lo que a su vez ocurre cuando se establece la conexión a través del conmutador.

Así las cosas, el servicio de telefonía móvil celular se entiende prestado en el lugar en el que esté instalado el centro de conmutación y la jurisdicción en la que se encuentre localizado dicho centro es la que tiene derecho a gravar los ingresos producidos por la provisión de servicios de telefonía celular, en la medida en que es ese elemento el que posibilita el desarrollo de la actividad gravada.

Por consiguiente, para determinar a la luz del precedente si es acertado el cargo de apelación que afirma que la actora prestó servicios gravados con el ICA en la jurisdicción de Ocaña, se debe determinar si para la época debatida la demandante contó con centros de conmutación instalados en dicho municipio. (…) 5- Como se relató previamente, los actos administrativos censurados pretenden gravar la actividad desarrollada por la actora, con el argumento de que cinco de sus antenas y parte de sus usuarios se encuentran ubicados en la jurisdicción de Ocaña; pero de acuerdo con la regla que rige el caso, esas circunstancias no dan lugar a la causación del ICA en la jurisdicción de la demandada, pues se requería la demostración de que en el municipio estaba localizado el centro de conmutación, y no las antenas o los usuarios.

En consecuencia, juzga la Sala que los actos demandados erraron en la aplicación del artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, al considerar que la ubicación de antenas en el territorio municipal conllevaba la realización del hecho generador del ICA a título de prestación de servicios de telefonía móvil. Como está demostrado que bajo los criterios aplicativos de la regulación del ICA entonces vigente la demandante no incurrió en la realización del hecho generador del tributo por la prestación del servicio de telefonía móvil en el municipio de Ocaña, su contraparte carecía de potestad tributaria para gravar los ingresos producidos por dicha actividad en los periodos gravables debatidos (2006 a 2009).

Al no prosperar el cargo de apelación. FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 195 / LEY 37 DE 1993 – ARTÍCULO 1 / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS - Reiteración de jurisprudencia. Interpretación conjunta con la del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso De otra parte, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias del ordinal 8.º del artículo 365 de CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00086-01(21003) Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S. A. Demandado: MUNICIPIO DE OCAÑA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 06 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que decidió (f. 1035): Primero: Declárase la nulidad de la Resolución de Liquidación de Aforo No. 1011996 del 30 de junio de 2011 proferida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ocaña, Norte de Santander, por medio de la cual se profiere resolución de liquidación de aforo al contribuyente: Comunicación Celular S.A., por concepto de impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2006, 2007, 2008 y 2009 y de la Resolución No. 0393 del 16 de julio de 2012, mediante la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución de Liquidación Oficial de Aforo No. 1011996 del 30 de junio de 2011.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, declárase que Comunicación Celular – Comcel S. A. no debe pagar suma alguna al Municipio de Ocaña por concepto de impuesto de industria y comercio y sobretasa bombreril, del servicio de telefonía móvil celular por los periodos gravables de 2006 a 2009. Tercero: Condénese en costas y agencias en derecho a la pate demandada, Municipio de Ocaña. Por Secretaría dese el trámite previsto en el artículo 366 CGP.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La entidad territorial demandada remitió el Oficio Persuasivo nro. 0003, del 14 de enero de 2010, a fin de que la actora declarara y pagara voluntariamente el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros (ICA) por los periodos 2006 a 2009, en relación con la prestación de servicios de telefonía móvil dentro del municipio de Ocaña (Norte de Santander).

Dada la negativa de la demandante, la entidad profirió el Emplazamiento previo por no declarar nro. 009, del 29 de septiembre de 2010. Mediante Liquidación Oficial de Aforo nro. 1011996, del 30 de junio de 2011 (ff. 249 a 266 caa), la Administración Municipal determinó el impuesto a cargo de la demandante, calculó la sobretasa bomberil correspondiente y los intereses moratorios con respecto a cada uno de los periodos indicados, decisión que fue íntegramente confirmada por la Resolución nro. 393, del 16 de julio de 2012 (ff. 143 a 181 caa), que falló el recurso de reconsideración interpuesto por la actora (ff. 225 a 248 caa).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 3 y 4): Primera: Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación de las normas nacionales y locales a las que hubieren tenido que sujetarse: 1.

Resolución Liquidación Oficial de Aforo No. 1011996 del 30 de junio de 2011, expedida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ocaña, por medio de la cual se liquida de aforo el impuesto de industria y comercio a cargo de Comunicación Celular S. A. – COMCEL por los años 2006, 2007, 2008 y 2009. 2. Resolución No. 393 del 16 de julio de 2012, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución de Liquidación Oficial de Aforo No. 1011996 del 30 de junio de 2011.

Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad Comunicación Celular S. A.- COMCEL S. A. no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio ante el Municipio de Ocaña y por consiguiente no está obligada a cumplir ante este municipio con la obligación formal de declarar, ni con la sustancial del pago del impuesto de industria y comercio ni de la sobretasa bomberil por las vigencias 2006, 2007, 2008 y 2009.

A tal fin, invocó como normas violadas los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983; 35 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984); 719 del Estatuto Tributario (ET); y 2.º de la Ley 322 de 1996. El concepto de violación planteado se resume así (ff. 3 a 31): Indicó que, a falta de precepto legal que defina la territorialidad del ICA con respecto a la prestación de servicios de telefonía móvil, la causación del impuesto ocurre donde se ubican los centros de conmutación móvil, pues estos permiten la interconexión entre el usuario iniciador del mensaje y el receptor, lo que, en últimas, constituye la prestación del servicio contratado.

A ese efecto, explicó que la telefonía móvil es posible gracias a tres elementos: (i) la estación móvil (i.e. teléfono celular); (ii) el centro de conmutación móvil; y (iii) la estación base o antena; y que, si bien los tres son necesarios, es en el centro de conmutación donde tiene lugar la parte fundamental del proceso, porque es ahí donde se identifica al usuario emisor, se verifica la situación de pago del suscriptor, se enlaza al emisor con el receptor —lo que permite la comunicación— y se mide y tasa el consumo de cada usuario —lo que determina la facturación—.

Agregó que en el caso particular el centro de conmutación se encuentra ubicado en el municipio de Bucaramanga y que en el término municipal de Ocaña solo cuenta con antenas que, por sí solas, no permiten la comunicación. Concluyó que la entidad demandada no puede gravar la actividad de la demandante, puesto que en esa jurisdicción no se materializa el hecho generador del ICA.

Precisó que declara y paga el tributo debatido en los municipios donde se encuentran los centros de conmutación y allegó copias de las respectivas autoliquidaciones. Argumentó que los actos acusados no están debidamente motivados, toda vez que determinan que la base gravable del impuesto equivale al 1.5% de los ingresos obtenidos por la demandante a nivel nacional, sin indicar las razones que fundamentan tal conclusión. Señaló que, de acuerdo con su contabilidad, no obtuvo ingreso alguno en el municipio de Ocaña. Finalmente, sostuvo que, al no ser sujeto pasivo del ICA, tampoco lo es de la consecuente sobretasa bomberil.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 532 a 544), pues, a su juicio, el ICA recae sobre la realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales y de servicios en una jurisdicción municipal, circunstancia que ocurrió en el caso concreto, puesto que la demandante prestó servicios de telefonía móvil a los habitantes del municipio de Ocaña, de modo que realizó el hecho generador del tributo debatido.

Argumentó que, conforme con la letra c) del artículo 36 del Acuerdo nro. 044 de 1998, el usufructo «del espacio electromagnético» causa ICA, situación que, en su criterio, también acaeció en el sub examine, ya que la demandante realizó su actividad a través de cinco antenas ubicadas dentro del municipio. Indicó que la presencia de dichas antenas, aunada a la localización de usuarios en la jurisdicción, generaron la realización del hecho imponible discutido.

Para sustentar su posición, trajo a colación un oficio de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda (DAF), según el cual la ubicación de las antenas debe tenerse en cuenta para efectos de determinar el lugar de prestación del servicio gravado. Sobre la base imponible manifestó que es deber de cada contribuyente discriminar sus ingresos por cada municipio en donde se realicen actividades.

Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la actora y condenó en costas a la demandada (ff. 1022 a 1035), pues consideró que la territorialidad del ICA está atada a la jurisdicción municipal donde se desarrolla la actividad gravada y que, en el caso de actividades de servicios, las mismas se entienden realizadas cuando el beneficiario del servicio recibe la prestación contratada.

Por ello, estimó que, en el caso de la telefonía móvil celular, el servicio se presta cuando se logra la efectiva comunicación con el receptor del mensaje, es decir, cuando el conmutador interconecta la llamada. Por lo anterior, encontró probada la nulidad de los actos acusados, en la medida en que plantean que el servicio se entiende prestado en el lugar donde se encuentran las antenas y pasan por alto que la demandante no posee centros de conmutación en Ocaña. Así, juzgó que la actora no es sujeto pasivo del ICA en la jurisdicción de la demandada.

Por último, frente a la sobretasa bomberil indicó que la misma se encuentra condicionada a la causación del ICA; y que, dado que la actora no es sujeto pasivo de este tributo en el municipio de Ocaña, tampoco lo es respecto de la referida sobretasa. Recurso de apelación La parte demandada apeló la decisión del a quo (ff. 1042 a 1058), bajo el argumento de que el tribunal no identificó los presuntos vicios de nulidad de los actos censurados y que, en cualquier caso, la actora no demostró la existencia de ningún vicio.

Agregó que la expresión «análogas», contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, fue avalada por la Corte Constitucional, de manera que los concejos municipales se encuentran facultados para gravar las actividades que no estén enunciadas en dicho artículo, como es el caso del servicio de telefonía móvil. Insistió en que la demandante presto servicios a usuarios ubicados en Ocaña y que los ingresos relacionados con dicha prestación se producen dentro de su jurisdicción, circunstancia que lo habilita para gravarlos.

Asimismo, reiteró que la DAF conceptuó que, en lo que respecta al servicio analizado, la territorialidad del ICA está atada a la ubicación de las antenas, consideración que fue obviada por la sentencia impugnada. Por otra parte, trajo a colación jurisprudencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, según la cual el servicio de telefonía móvil se entiende prestado en el municipio en donde se encuentran las respectivas antenas.

Guardó silencio respecto a la condena en costas. Alegatos de conclusión Solo alegó de conclusión la demandante, quien reiteró los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales (ff. 1073 a 1104). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Decide la Sala sobre la legalidad de los actos enjuiciados, teniendo en cuenta los específicos cargos de apelación planteados por la demandada contra la sentencia de primer grado, que accedió a las pretensiones de la actora y condenó en costas al extremo pasivo.

Así, se debate si en la jurisdicción del municipio de Ocaña la demandante realizó servicios gravados con el ICA por el hecho de haber prestado servicios de telefonía móvil a favor de usuarios localizados en esa jurisdicción y mediante antenas ubicadas en el mismo territorio durante los periodos gravables comprendidos entre 2006 y 2009. 1.1- Al respecto, la demandante plantea que, para dichos periodos, la actividad gravada con ICA estuvo sometida a tributación en los municipios donde que se encontraban ubicados los centros de conmutación que conectaron a los usuarios iniciadores con los receptores y mediante los cuales se llevó a cabo el proceso de facturación. Concluye que, dado que dicha circunstancia no ocurrió en Ocaña, esa entidad carece de potestad para someter a imposición los ingresos generados por la actividad descrita. 1.2- Por su parte, el municipio demandado sostiene que, a efectos del ICA, el servicio de telecomunicaciones se realiza en la jurisdicción donde se encuentren las antenas que permiten la comunicación y que, para la época del sub lite, la actora poseía tales antenas dentro del territorio municipal y, además, suministraba el servicio a habitantes de Ocaña, por lo cual se habría causado el impuesto en cuestión. 2- Respecto de esa litis, advierte la Sala que ese asunto de derecho ya fue resuelto por la Sección en oportunidades anteriores, particularmente en un litigio seguido por las mismas partes en relación con la procedencia de la sanción por no declarar el ICA en los mismos periodos que aquí son objeto de discusión (sentencia del 30 de agosto de 2016, expediente 22091, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia)1.

Dada la identidad fáctica y jurídica existente entre el caso resuelto por el precedente judicial y el que ahora ocupa la atención de la Sala, se reiterará aquí, en lo pertinente, la fundamentación jurídica del fallo del 30 de agosto de 2016. 3- La disposición con rango de ley que regula el hecho generador del ICA (i.e. el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, codificado en el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986) dispuso que el tributo se causa por el desarrollo de actividades industriales, comerciales y de servicios en el municipio en el cual se llevan a cabo dichas actividades.

Con miras a aplicar esa norma en el caso de la prestación del servicio de telefonía móvil, se tuvo en cuenta en el precedente que se reitera que el artículo 1.º de la Ley 37 de 1993 definió ese servicio como un servicio público que permite la comunicación telefónica entre los usuarios móviles, y entre estos y los usuarios fijos, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), por lo que concluyó que la prestación del servicio gravado, consistente en la comunicación entre usuarios, se perfecciona cuando se conmuta la llamada entre el usuario iniciador y el receptor, lo que a su vez ocurre cuando se establece la conexión a través del conmutador.

Así las cosas, el servicio de telefonía móvil celular se entiende prestado en el lugar en el que esté instalado el centro de conmutación y la jurisdicción en la que se encuentre localizado dicho centro es la que tiene derecho a gravar los ingresos producidos por la provisión de servicios de telefonía celular, en la medida en que es ese elemento el que posibilita el desarrollo de la actividad gravada2.

Por consiguiente, para determinar a la luz del precedente si es acertado el cargo de apelación que afirma que la actora prestó servicios gravados con el ICA en la jurisdicción de Ocaña, se debe determinar si para la época debatida la demandante contó con centros de conmutación instalados en dicho municipio. 4- Al respecto, la Sala tiene por probados los siguientes hechos: (i) Mediante Liquidación Oficial de Aforo la demandante determinó el ICA a cargo de la actora, por los periodos 2006 a 2009, para lo cual adujo que el impuesto se causa donde están situadas las antenas o estaciones base, pues son las que «llevan la señal desde el CCM hasta el abonado celular o viceversa» (f. 254 caa).

(ii) En el recurso de reconsideración la actora indicó que la prestación del servicio tiene lugar a través de los conmutadores que captan las llamadas realizadas por los usuarios y las transmiten a su correspondiente destino (f. 231 caa). (iii) Al decidir ese recurso, la demandada sostuvo que «ubicar estas antenas o estaciones base en predios de esta jurisdicción, permite a COMCEL S. A. prestar, realizar y ejercer esta actividad de prestación de servicios de telefonía móvil celular (TMC) en el municipio de Ocaña» (f. 157 caa).

(iv) En sede de la discusión judicial, la demandante aportó un estudio técnico, no objetado por la contraparte, que afirma que una antena o estación base no genera facturación ni tasación ni tarificación del servicio de telefonía celular; mientras que al centro de conmutación le corresponde identificar, autenticar, autorizar, enrutar, controlar y tarificar una comunicación entre dos usuarios (ff. 107 a 134) En suma, la valoración del plenario lleva a la Sala a observar que la demandante niega contar con conmutadores en el municipio de Ocaña y que esa circunstancia no la refuta la apelante. 5- Como se relató previamente, los actos administrativos censurados pretenden gravar la actividad desarrollada por la actora, con el argumento de que cinco de sus antenas y parte de sus usuarios se encuentran ubicados en la jurisdicción de Ocaña; pero de acuerdo con la regla que rige el caso, esas circunstancias no dan lugar a la causación del ICA en la jurisdicción de la demandada, pues se requería la demostración de que en el municipio estaba localizado el centro de conmutación, y no las antenas o los usuarios.

En consecuencia, juzga la Sala que los actos demandados erraron en la aplicación del artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, al considerar que la ubicación de antenas en el territorio municipal conllevaba la realización del hecho generador del ICA a título de prestación de servicios de telefonía móvil. Como está demostrado que bajo los criterios aplicativos de la regulación del ICA entonces vigente la demandante no incurrió en la realización del hecho generador del tributo por la prestación del servicio de telefonía móvil en el municipio de Ocaña, su contraparte carecía de potestad tributaria para gravar los ingresos producidos por dicha actividad en los periodos gravables debatidos (2006 a 2009).

Al no prosperar el cargo de apelación. 6- De otra parte, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias del ordinal 8.º del artículo 365 de CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. 7- Con fundamento en los análisis efectuados, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ