IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO EL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR – Procedencia / INNECESARIO SORTEO DE CONJUEZ POR EXISTIR QUÓRUM DECISORIO - Configuración [L]a Consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó encontrarse incursa en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, porque conoció de este proceso en instancia anterior como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En consecuencia, solicitó que se acepte el impedimento y se le separe del conocimiento del asunto de la referencia. En consideración a las razones expuestas por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto para declararse impedida y con fundamento en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA, la Sala, encuentra fundada la solicitud de impedimento, motivo por el cual, la acepta y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso.
No se sortea conjuez porque existe quórum para decidir. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 130 ESTATUTO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Alcance / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Requisito / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Modalidades / SERVICIO DE TRANSPORTE DE VALORES – Noción / SERVICIO DE TRANSPORTE DE VALORES – Es una actividad de vigilancia y seguridad privada / SERVICIO DE TRANSPORTE DE VALORES – Normativa [E]l Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, Decreto Ley 356 de 1994, no regula de forma integral una rama del derecho, porque no integra todas las leyes que regulan la materia en concreto, sino que se limitó a regular aspectos precisos de una actividad especializada.
Sin embargo, los artículos 3º y 5º del citado Estatuto, señalan que los servicios de vigilancia y seguridad privada solo se podrán prestar con la obtención de una licencia expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y con el uso de los medios (armas, personal, transporte, etc.) también autorizados por dicha autoridad.
Cabe resaltar que, el artículo 6º dispone expresamente que una de las modalidades en la que puede ser autorizada la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada es el transporte de valores. El cual lo define como: “el servicio de vigilancia y seguridad privada que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas”. 3.3.
La Sala en sentencia del 14 de agosto de 2019, sostuvo que de acuerdo con el Decreto Ley 356 de 1994, el servicio de transporte de valores es una actividad de vigilancia y seguridad privada. Toda vez que, para su prestación, por mandato legal es necesario la autorización por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Además, el hecho que las sociedades cuyo objeto sea la prestación del servicio de transporte de valores, se deban regir para su funcionamiento por el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, no desconoce que le sean aplicadas las normas del código de comercio, ni desnaturaliza el tipo contractual celebrado por las empresas dedicadas a esa actividad.
Lo que deja claro que la actividad principal dentro del servicio de transporte de valores, es la vigilancia y custodia de los bienes que se transportan. 3.4. Esta Sección ha reconocido que, aunque el transporte de valores no es un tipo contractual expresamente regulado en el Código de Comercio, le son aplicables las normas sobre el contrato de transporte de cosas, sin excluir que el transporte de valores, por su naturaleza, se debe clasificar como un servicio de vigilancia. 3.5.
En consecuencia, la liquidación oficial de revisión No. 553DDI009756 del 30 de marzo de 2012 y la Resolución DDI007270 del 15 de febrero de 2013, no son nulas por sostener que el transporte de valores es un servicio de vigilancia y seguridad privada con fundamento en el Decreto Ley 356 de 1994. (…) FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 356 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 356 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / DECRETO LEY 356 DE 1994 – ARTÍCULO 6 CLASIFICACIÓN CIIU – Finalidad / RESERVA DE LA LEY EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance Esta Sala tuvo oportunidad de analizar los efectos de la implementación esta clasificación en materia tributaria en las sentencias del 4 de marzo de 2010, del 2 de diciembre del mismo año y del 9 de marzo de 2017.
En ellas se indicó que el Dane implementó la Clasificación CIIU con base en la recomendación hecha por la Comisión de Estadística de las Naciones Unidas, y que su finalidad es estandarizar los datos clasificándolos por categorías internacionalmente comparables de tipos de actividad económica. (…) Ahora, debe precisarse que la Administración al determinar que el servicio prestado corresponde al de vigilancia para efectos de la debida determinación del tributo, no está fijando una nueva tarifa y, en consecuencia, no desconoce el principio de reserva de ley. 4.6.
Por lo tanto, prosperan los cargos expuestos en el recurso de apelación. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA – Noción / PRINCIPIO DE BUENA FE – Aplicación La confianza legítima es un principio o valor que aunque carece de positivización expresa en el plano constitucional, se desprende de otras máximas constitucionales como la buena fe. Su aplicación propende por la protección de las expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto. 5.2.
Dichas expectativas, valga decir, deben fundarse en hechos o circunstancias objetivas, capaces de propiciar el surgimiento de la confianza, de manera, que no toda probabilidad puede ser protegida mediante este precepto, pues necesariamente tendrá que ser una proyección seria, que tenga la fuerza de llevar al administrado a la convicción de que su situación jurídica es una y no cualquier otra, en particular, que bajo ciertas condiciones, se hará acreedor de un derecho o mantendrá uno ya adquirido. 5.3.
Las Administraciones tributarias en el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación pueden verificar la exactitud de las declaraciones tributarias, pero el hecho que no se ejerza esa facultad, como afirma el demandante acaeció respecto de vigencias anteriores a la discutida, no significa que tenga una expectativa objetiva sujeta a la protección por vía de aplicación de este principio.
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Improcedencia Advierte la Sala que la anterior providencia no es un precedente vinculante, toda vez que, no tiene similitud fáctica con el presente proceso, porque se trata de temas de discusión distintos. En el anterior se realizó un análisis sobre la actividad de blindaje, mientras que en el caso bajo examen se estudia es el servicio de transporte de valores.
Por lo tanto, no prospera el cargo. SANCIÓN POR INEXACTITUD – Noción / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Alcance / AUTOLIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO APLICANDO TARIFA NO CORRESPONDIENTE – Efectos / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Improcedencia El artículo 101 del Decreto 807 de 1993 tipifica, a título de inexactitud, la omisión de ingresos gravados, la inclusión de deducciones, descuentos y exenciones inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados o incompletos, de los cuales derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor del contribuyente o responsable.
Pero, la misma disposición exime de reproche punitivo las situaciones en las cuales la autoliquidación inexacta del tributo se deba a errores de apreciación del derecho aplicable. Dicha norma dispone que «no se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de Impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos», del mismo modo en que lo prevé el artículo 647 del ET.
En este caso, la Sala determinó que el demandante autoliquidó el ICA aplicando una tarifa que no correspondía, por esto, habría adecuación típica entre la conducta juzgada y el tipo infractor descrito. Sin embargo, también se evidenció a lo largo de las actuaciones administrativas y judiciales que la tarifa aplicada por el contribuyente fue avalada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, no solo en el fallo de primera instancia, sino también en otros pronunciamientos, como el del 14 de junio de 2017, que anuló el Concepto nro. 1205, del 11 de febrero de 2011, según el cual el transporte de valores debía clasificarse como servicio de vigilancia. Vale destacar que la posición descrita es contraria a la establecida por la Subsección B del mismo tribunal, según lo evidencian decisiones como la adoptada en el fallo del 24 de enero de 2019 (expediente 25000-23-37-000-2017-01660-00), que determinó que el transporte de valores corresponde a un servicio de vigilancia. Atendidas esas circunstancias, que evidencian tesis o criterios divergentes, la interpretación de la normativa distrital efectuada por la actora puede calificarse como razonable y, por tanto, la Sala estima que se configuró el error de prohibición al que se refiere la norma sancionadora, aunque cabe advertir que se trataba de un error vencible.
En consecuencia, queda establecido que la actora carecía de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta, motivo por el cual la Sala procederá a revocar la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados. FUENTE FORMAL: DECRETO 807 DE 1993 – ARTÍCULO 101 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS - Reiteración de jurisprudencia. Interpretación conjunta con la del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso No habrá lugar a condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho) porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01042-01 (22605) Actor: ATLAS TRANSVALORES LTDA Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Distrito Capital – Secretaría de Hacienda, parte demandada en el presente proceso, contra la sentencia del 6 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que dispuso:
PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 553DDI009756 del 30 de marzo de 2012, por medio de la cual la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá le practicó a la sociedad TRANSPORTADORA DE VALORES ATLAS LTDA. Liquidación oficial de revisión por el impuesto de ICA de los bimestres 3° a 6° de 2009 y 1° a 6° de 2010; y de la Resolución DDI007270 del 15 de febrero de 2013 mediante la cual la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá modificó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE la firmeza de las declaraciones por el impuesto de ICA presentadas por la sociedad TRANSPORTADORA DE VALORES ATLAS LTDA., identificada con el NIT. 890.322.294-1, por los bimestres 3°,4°,5°, y 6° del año gravable 2009 y 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del año gravable 2010.
TERCERO: No se condena en costas ni agencias en derecho.
CUARTO: Reconócese personería a los doctores César Camilo Cermeño Cristancho y Carlos Fernando Zarama, como apoderados principal y sustituto de la parte demandante, respectivamente, en los términos y para los efectos del poder sustituido (fl.358).
QUINTO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso, si los hubiere. Déjense las constancias del caso[1] (negrillas y mayúsculas originales).
ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Transportadora de Valores Atlas Ltda., solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 553DDI009756 del 30 de marzo de 2012, expedida por la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, Oficina de Liquidación, de la Dirección de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se profirió Liquidación Oficial de Revisión a través de la cual se modificaron las declaraciones de Impuesto de Industria y Comercio presentadas por la sociedad TRANSPORTADORA DE VALORES ATLAS LTDA., correspondientes a los bimestres 4, 5 y 6 de 2009 y 1,2,3,4,5 y 6 de 2010. 2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. DDI 007270 del 15 de febrero de 2013 expedida por la Subdirección Jurídica Tributaria, Oficina de Recursos, de la Dirección de Impuestos de Bogotá, a través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad TRANSPORTADORA DE VALORES ATLAS LTDA. 3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que las liquidaciones privadas contenidas en las declaraciones de Impuesto de Industria y Comercio, presentadas por la sociedad TRANSPORTADORA DE VALORES ATLAS LTDA., correspondientes a los bimestres 4, 5 y 6 de 2009 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2010, fueron presentadas conforme a derecho. 4.
Que como consecuencia de lo anterior se declaren en firme e inmodificables las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio, presentadas por la sociedad TRANSPORTADORA DE VALORES ATLAS LTDA., correspondientes a los bimestres 3, 4, 5 y 6 de 2009 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2010, y se indique que no hay lugar a pago alguno de mayores valores por concepto del mencionado impuesto ni por sanción de inexactitud[2]. 2.
Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. La sociedad Transportadora de Valores Ltda., presentó y pagó las declaraciones de Impuesto de Industria y Comercio, correspondientes a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del 2009 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2010. 1.2.2. El 13 de julio de 2011 la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, de la Dirección de Impuestos de Bogotá notificó a la sociedad el Auto de Inspección Tributaria 2011EE239149 con el que se buscaba verificar las declaraciones de Ica de los bimestres ya mencionados. 1.2.3.
En el desarrollo del proceso de fiscalización, se estableció que el demandante incurrió en inexactitud sancionable porque liquidó el impuesto con una tarifa equivocada, de cuya actuación se deriva un menor valor declarado. Por lo que, la administración expidió Requerimiento Especial No. 2011EE325214 del 15 de noviembre de 2011, el cual propuso modificar oficialmente las declaraciones privadas de Ica correspondientes a los bimestres 3, 4, 5 y 6 de 2009 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2010, liquidando un mayo impuesto y sanción por inexactitud equivalente al 160% del mayor valor a pagar. 1.2.4.
El 16 de febrero de 2012 la sociedad dio respuesta al requerimiento, oponiéndose a la modificación propuesta por el Distrito. 1.2.5. El 30 de marzo de 2012 la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 553DDI009756, en los términos del requerimiento especial.
Este acto fue modificado con la Resolución No. DDI 007270 del 15 de febrero de 2013 proferida por la Oficina de Recursos de la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección de Impuestos de Bogotá que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora. La modificación consistió en excluir del acto de determinación la modificación de la declaración correspondiente al bimestre 3 del año gravable 2009. 3.
Normas violadas y concepto de la violación 1. Desconocimiento del hecho generador del impuesto de Industria y Comercio La actuación del Distrito Capital vulneró el artículo 32 del Decreto 352 de 2002 y el artículo 3° del Acuerdo 65 de 2002 por no tener en cuenta en la liquidación oficial la actividad que realiza la sociedad, toda vez que: i) La Administración no hizo un estudio sobre la naturaleza de la actividad que desarrolla la sociedad.
Su interpretación se fundamenta en que las empresas de transporte de valores se encuentran bajo la vigilancia y control de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, y sujetas a la aplicación del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada. Y si bien para el cumplimiento del servicio de transporte se necesita el uso de equipos, personal y/o armas especiales, con el fin de garantizar la seguridad de los bienes que se transportan, no significa que el servicio prestado deje de ser esencialmente una actividad de transporte. ii) La Secretaría de Hacienda Distrital no tuvo en cuenta el tipo de servicio que la sociedad pactó en los contratos.
Todo, porque en estos se determinan obligaciones de carácter mercantil, que según el capítulo IV del Código de Comercio son propias de un contrato de transporte, y bajo el cual se rige también el transporte de valores. Por lo que, es este el factor determinante para definir la calidad o tipo de servicio que presta la empresa, para efectos de fijar la tarifa del Ica. iii) El Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada no modifica la legislación mercantil, solo identifica tres tipos de servicios dentro de la actividad de las transportadoras de valores: el transporte, la custodia de los bienes y la logística u otras actividades similares asociadas a la movilización de los bienes.
Por lo tanto, se entiende que la actividad principal es el transporte, contrato que está determinado en el Código de Comercio. Las otras actividades son conexas a este, es decir, que la tarifa mediante la cual se debe liquidar el tributo es la de servicio de transporte y no de vigilancia. 2. Violación al principio de confianza legítima y buena fe La actuación de la demandante, se adelantó bajo los principios de confianza legítima y de buena fe.
Todo porque, las declaraciones presentadas con anterioridad a las hoy cuestionadas, fueron aceptadas por la Administración y en ellas se denunció el impuesto de Industria y Comercio con la tarifa correspondiente al servicio de transporte. 3. Errónea interpretación del Decreto Ley 356 de 1994 y sus disposiciones reglamentarias. Desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado La entidad accionada toma el Decreto Ley 356 de 1994 como fundamento de su decisión. Esta norma define la actividad de transporte de valores, pero solo para efectos de determinar las actividades que se deben someter al Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada.
Además, se debe tener claro que el decreto citado no puede modificar la ley tributaria o mercantil. El Consejo de Estado[3] ha establecido que esta actividad se incorporó al Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada para regular la autorización del porte de armas y equipos especializados para la vigilancia y seguridad por parte de los particulares.
Es decir, al tratarse de una norma especial, esta solo es relevante para el fin para el que fue expedida. Lo que demuestra que la interpretación de la Administración es contraria al principio de unidad de materia, porque solo las leyes de carácter tributario pueden definir los elementos del impuesto. 4. Imprecisión del concepto 1205 de 2011 de la Secretaría Distrital de Hacienda Los actos tienen como fundamento el concepto 1205 de 2011, expedido por la Administración Distrital.
Este concepto acude a la Clasificación Internacional CIIU – Revisión 3 A.C., para determinar que el transporte de valores debe ser reconocido en la categoría de actividades de investigación y seguridad, debido a los elementos que son utilizados en esa actividad. Pero, omite el hecho que la CIIU – Rev.3 A.C no tiene como finalidad el establecer tarifas en materia impositiva, sino que busca tener una clasificación homogénea de la información económica a nivel internacional, con propósitos estadísticos.
La Administración Distrital no tuvo en cuenta, que no es competente para determinar las tarifas del impuesto, ya que contradice el principio de reserva legal en materia tributaria, porque al único que le corresponde legislar sobre las tarifas aplicables a las actividades de servicio es al Concejo Distrital de Bogotá. Por lo tanto, el concepto es ilegal y no puede ser sustento para expedir los actos, que actualmente son tema de discusión. 5.
Improcedencia de la sanción por inexactitud Para configurarse la sanción por inexactitud se requiere demostrar alguno de los hechos que se encuentran taxativamente señalados en el artículo 64 del Decreto 807 de 1993, y que se cometa de forma fraudulenta. En ese sentido, el acto es improcedente toda vez que, la sociedad no ha ocultado cifras, no ha realizado maniobras fraudulentas, ni ha realizado alguna de las actividades enlistadas en el artículo citado.
Y como se puede evidenciar, en el presente caso existe es una diferencia de criterios respecto de la tarifa a aplicar, ya que no se ha probado ninguna actividad tendiente a disminuir el valor del impuesto. 1. Oposición Mediante apoderado judicial, el Distrito Capital – Secretaría de Hacienda compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 1.
Sobre el fundamento de los actos demandados El Concepto 1205 de 2011, proferido por la Subdirectora Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, determinó la posible utilización de la clasificación CIIU – Revisión 3 A.C., dado que agrupa la información estadística del sector económico, realizando una clasificación de las actividades por secciones, divisiones, grupos y clases, para así poder determinar la unidad económica a la que pertenece y la correspondiente tarifa de liquidación del impuesto.
En el transporte de valores, concurren dos actividades, transporte y seguridad. La actividad que da un mayor valor agregado al servicio prestado es la seguridad, razón por la cual se tiene como principal y determina la tarifa a cobrar. El transporte no es la actividad principal, facilita el cumplimiento de aquella, y al ser reconocida como una actividad intermedia, no se clasifica, ni puede ser la que determine la tarifa. 2.
Sobre la interpretación del Decreto Ley 356 de 1994 La Administración evidenció que la naturaleza jurídica del servicio de transporte de valores, se debe clasificar como una actividad de vigilancia. Dado que, para lograr su finalidad necesita la implementación de actividades conexas a esta. El Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada dispuso que las sociedades prestadoras del servicio de transporte de valores, podrían portar y usar armas de fuego para la implementación de su actividad.
Además, también determinó que la vigilancia y control de este tipo de empresas, estaría a cargo de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Entendiéndose así que, la actividad principal es la vigilancia de los bienes que se transportan. En conclusión, realizando una interpretación armónica de las normas, el servicio de transporte de valores se debe clasificar y liquidar con la tarifa correspondiente al de vigilancia. 2.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de los actos demandados. Para el Tribunal, la parte demandada expidió los actos demandados con fundamento en la definición de transporte de valores contenida en el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, sin tener en cuenta que, los efectos de la norma no se extienden a otras materias como la tributaria, sino, que tiene como finalidad identificar y reglamentar las actividades de vigilancia y seguridad privada.
Por lo que, la Administración realizó una interpretación errónea de la norma. La actividad principal de la sociedad Atlas Transvalores Ltda., es el transporte, porque el servicio de vigilancia y seguridad es de carácter auxiliar. Que se justifica por la necesidad de custodiar los valores transportados, y por esto, no es posible clasificar la actividad de la sociedad demandante bajo el código CIIU 7492 que corresponde a actividades de investigación y seguridad. 3.
Recurso de apelación El Distrito apeló la sentencia de primera instancia con el fin de que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, manifestando que la actividad de transporte de valores, debe clasificarse como un servicio de vigilancia y no, como un servicio de transporte de carga.
Todo, porque el transporte no es la actividad principal dentro del servicio prestado por la sociedad, es solamente una actividad de consumo intermedio. Agregó que la actividad de las empresas que prestan el servicio de transporte de valores, debe ser clasificada como una actividad de seguridad, teniendo en cuenta que la actividad principal de estas es la custodia y vigilancia de los bienes que se transportan. 4.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La demandante expuso nuevamente los argumentos de la demanda. Agregó que la teoría planteada por la Administración de considerar el transporte como una actividad de consumo intermedio en la prestación del servicio de transporte de valores, no tiene ningún fundamento fáctico ni jurídico. El error de la Administración radica en la interpretación de la norma, pues le da un alcance que no es propio del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, y deja de lado lo dicho por el Consejo de Estado[4], en cuanto específica que las clasificaciones del Decreto Ley 356 de 1994 no tienen aplicación ni obligatoriedad en materia tributaria.
La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos, en cuanto a la liquidación de la sanción por inexactitud se refiere, para los bimestres 4° a 6° de 2009 y 1° a 6° de 2010, por las siguientes razones: La demandada tuvo como fundamento para la determinación de la tarifa del impuesto de Industria y Comercio, la normatividad distrital e internacional, como lo es la Clasificación CIIU – Rev. 3 A.C. Además, teniendo en cuenta el objeto social de la sociedad, la actividad que debe ser gravada es la de vigilancia y seguridad privada, ya que el transporte es solo una modalidad de dicho servicio.
Es decir, los actos fueron proferidos conforme al principio de legalidad. No obstante, la sanción de inexactitud es improcedente, toda vez que nos encontramos con una diferencia de criterios para determinar la actividad económica desarrollada por la sociedad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestión previa Antes de resolver el asunto de fondo, se precisa que, mediante oficio del 22 de febrero del año en curso, la Consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó encontrarse incursa en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP[5], porque conoció de este proceso en instancia anterior como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En consecuencia, solicitó que se acepte el impedimento y se le separe del conocimiento del asunto de la referencia. En consideración a las razones expuestas por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto para declararse impedida y con fundamento en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA[6], la Sala, encuentra fundada la solicitud de impedimento, motivo por el cual, la acepta y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso.
No se sortea conjuez porque existe quórum para decidir. 2. Problema jurídico 2.1. Conforme con los motivos del recurso de apelación la Sala debe determinar en el presente asunto si la sociedad Atlas Transvalores Ltda., debe liquidar el Impuesto de Industria y Comercio, con la tarifa correspondiente al servicio de vigilancia. De prosperar el recurso, se procederá a estudiar los cargos que no fueron estudiados en primera instancia. 3.
Sobre la legalidad de los actos demandados 3.1. La Secretaría de Hacienda Distrital consideró que, para efectos de fijar la tarifa del impuesto de Industria y Comercio, el transporte de valores se debe catalogar como un servicio de vigilancia y seguridad privada. Por esto, debe ser gravado para efectos del impuesto de Industria y Comercio con la tarifa de 13,8 por mil, correspondiente al servicio de vigilancia. Y, no como lo registró el demandante en su declaración privada, es decir, con la tarifa de 4.14 por mil, correspondiente al servicio de transporte. 3.2.
La Corte Constitucional señaló en la sentencia C–186 de 2003, que el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, Decreto Ley 356 de 1994, no regula de forma integral una rama del derecho, porque no integra todas las leyes que regulan la materia en concreto, sino que se limitó a regular aspectos precisos de una actividad especializada. Sin embargo, los artículos 3º y 5º del citado Estatuto, señalan que los servicios de vigilancia y seguridad privada solo se podrán prestar con la obtención de una licencia expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y con el uso de los medios (armas, personal, transporte, etc.) también autorizados por dicha autoridad.
Cabe resaltar que, el artículo 6º dispone expresamente que una de las modalidades en la que puede ser autorizada la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada es el transporte de valores. El cual lo define como: “el servicio de vigilancia y seguridad privada que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas”. 3.3.
La Sala en sentencia del 14 de agosto de 2019[7], sostuvo que de acuerdo con el Decreto Ley 356 de 1994, el servicio de transporte de valores es una actividad de vigilancia y seguridad privada. Toda vez que, para su prestación, por mandato legal es necesario la autorización por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
Además, el hecho que las sociedades cuyo objeto sea la prestación del servicio de transporte de valores, se deban regir para su funcionamiento por el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, no desconoce que le sean aplicadas las normas del código de comercio, ni desnaturaliza el tipo contractual celebrado por las empresas dedicadas a esa actividad.
Lo que deja claro que la actividad principal dentro del servicio de transporte de valores, es la vigilancia y custodia de los bienes que se transportan. 3.4. Esta Sección ha reconocido que, aunque el transporte de valores no es un tipo contractual expresamente regulado en el Código de Comercio, le son aplicables las normas sobre el contrato de transporte de cosas[8], sin excluir que el transporte de valores, por su naturaleza, se debe clasificar como un servicio de vigilancia. 3.5.
En consecuencia, la liquidación oficial de revisión No. 553DDI009756 del 30 de marzo de 2012 y la Resolución DDI007270 del 15 de febrero de 2013, no son nulas por sostener que el transporte de valores es un servicio de vigilancia y seguridad privada con fundamento en el Decreto Ley 356 de 1994. 4. Sobre la aplicación de la Clasificación CIIU versión 3 A.C. 4.1.
El otro fundamento de la Secretaría de Hacienda Distrital para considerar que el transporte de valores es un servicio de vigilancia y seguridad privada fue la Clasificación CIIU versión 3 A.C. Clasificación a la que acudió en el Concepto 1205 de 2011. Según la parte demandada, esta clasificación puede ser utilizada como criterio de interpretación, porque lo que se busca con esta, es una unificación de las actividades en materia tributaria. 4.2.
Esta Sala tuvo oportunidad de analizar los efectos de la implementación esta clasificación en materia tributaria en las sentencias del 4 de marzo de 2010[9], del 2 de diciembre del mismo año[10] y del 9 de marzo de 2017[11]. En ellas se indicó que el Dane implementó la Clasificación CIIU con base en la recomendación hecha por la Comisión de Estadística de las Naciones Unidas, y que su finalidad es estandarizar los datos clasificándolos por categorías internacionalmente comparables de tipos de actividad económica. 4.3.
Cabe agregar que en las sentencias del 4 de marzo y del 2 de diciembre de 2010, se estudió la legalidad de una resolución proferida por el Alcalde Mayor de Bogotá en la que adoptó la Clasificación CIIU versión 3 para catalogar las actividades de edición de libros y de edición de periódicos y revistas, con el fin de determinar cuál es la tarifa correspondiente para el Ica.
La Sección admitió que dicha clasificación se podía utilizar con estos efectos, pero declaró nulo el acto administrativo en la medida que el Alcalde Mayor de Bogotá actuó sin competencia porque, al adoptar dicha clasificación, modificó las tarifas que habían sido fijadas por el Concejo Distrital, lo que no ocurre en el caso concreto. Lo anterior significa que, si bien es cierto que la Clasificación CIIU tiene, en principio, un fin estadístico, también lo es que nada impide que la autoridad tributaria la adopte para clasificar una actividad económica con fines tributarios, siempre y cuando lo haga respetando el límite de sus competencias legales y constitucionales. 4.4.
De otro lado, la Secretaría de Hacienda Distrital adoptó la Clasificación CIIU versión 3 A.C., mediante la Resolución 0219 de 2004, con la que establece las actividades económicas para el impuesto de industria y comercio. Debido a lo anterior, se trata de un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad y, por lo tanto, surte efectos jurídicos. 4.5.
Ahora, debe precisarse que la Administración al determinar que el servicio prestado corresponde al de vigilancia para efectos de la debida determinación del tributo, no está fijando una nueva tarifa y, en consecuencia, no desconoce el principio de reserva de ley. 4.6. Por lo tanto, prosperan los cargos expuestos en el recurso de apelación. 4.7.
No obstante lo anterior, y habida consideración de que la parte apelante es el Distrito de Bogotá – Secretaría de Hacienda y que esta entidad interpuso el recurso de apelación respecto del cargo que dio lugar a la nulidad de los actos administrativos demandados, le corresponde a la Sala estudiar los otros cargos presentados por la demandante que no fueron objeto de análisis por el Tribunal, todo, porque al proferirse decisión de mérito favorable a sus pretensiones, no podía interponer el recurso de apelación, toda vez que la sentencia le fue favorable, lo que excluía su interés legítimo para recurrir[12]. 5.
Sobre la violación al principio de confianza legítima y buena fe 5.1. La confianza legítima es un principio o valor que aunque carece de positivización expresa en el plano constitucional, se desprende de otras máximas constitucionales como la buena fe. Su aplicación propende por la protección de las expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto[13]. 5.2.
Dichas expectativas, valga decir, deben fundarse en hechos o circunstancias objetivas, capaces de propiciar el surgimiento de la confianza[14], de manera, que no toda probabilidad puede ser protegida mediante este precepto, pues necesariamente tendrá que ser una proyección seria, que tenga la fuerza de llevar al administrado a la convicción de que su situación jurídica es una y no cualquier otra, en particular, que bajo ciertas condiciones, se hará acreedor de un derecho o mantendrá uno ya adquirido. 5.3.
Las Administraciones tributarias en el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación pueden verificar la exactitud de las declaraciones tributarias, pero el hecho que no se ejerza esa facultad, como afirma el demandante acaeció respecto de vigencias anteriores a la discutida, no significa que tenga una expectativa objetiva sujeta a la protección por vía de aplicación de este principio. 6.
Sobre el desconocimiento del precedente jurisprudencial 6.1. La sociedad Atlas Transvalores Ltda., expuso en el escrito de la demanda que los actos objeto de estudio desconocían el precedente establecido por el Consejo de Estado en la sentencia del 2 de abril de 2009[15], en el que determinó que los servicios de vigilancia y seguridad privada referidos en el Decreto Ley 356 de 1994 fueron definidos solo para efectos de dicha norma particular. 6.2.
El citado fallo estudió la validez de los actos de liquidación oficial de IVA de una sociedad prestadora del servicio de blindaje, actividad que también se encuentra regulada por el Decreto Ley 356 de 1994. Sin embargo, en el fallo del 2 de abril de 2009, la Sala en sus consideraciones estableció que el servicio de blindaje se había realizado de manera independiente y que por ende, no tenía como finalidad la actividad de vigilancia. Por lo que, no se generaba la exclusión del impuesto. 6.3.
Advierte la Sala que la anterior providencia no es un precedente vinculante, toda vez que, no tiene similitud fáctica con el presente proceso, porque se trata de temas de discusión distintos. En el anterior se realizó un análisis sobre la actividad de blindaje, mientras que en el caso bajo examen se estudia es el servicio de transporte de valores.
Por lo tanto, no prospera el cargo. 5. Sobre la improcedencia de la sanción por inexactitud 6.1. La actora plantea que la sanción por inexactitud es improcedente, porque no se configura ninguno de los supuestos para la imposición consagrados en el artículo 64 del Decreto 807 de 1993. Además, expuso que lo que ocurre en el presente caso es una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable.
Porque al no existir una norma que defina que tipo de servicio es el transporte de valores, la valoración de este queda en quien interprete la realidad de la operación. 6.2. El artículo 101 del Decreto 807 de 1993 tipifica, a título de inexactitud, la omisión de ingresos gravados, la inclusión de deducciones, descuentos y exenciones inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados o incompletos, de los cuales derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor del contribuyente o responsable.
Pero, la misma disposición exime de reproche punitivo las situaciones en las cuales la autoliquidación inexacta del tributo se deba a errores de apreciación del derecho aplicable. Dicha norma dispone que «no se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de Impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos», del mismo modo en que lo prevé el artículo 647 del ET.
En este caso, la Sala determinó que el demandante autoliquidó el ICA aplicando una tarifa que no correspondía, por esto, habría adecuación típica entre la conducta juzgada y el tipo infractor descrito. Sin embargo, también se evidenció a lo largo de las actuaciones administrativas y judiciales que la tarifa aplicada por el contribuyente fue avalada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, no solo en el fallo de primera instancia, sino también en otros pronunciamientos, como el del 14 de junio de 2017, que anuló el Concepto nro. 1205, del 11 de febrero de 2011, según el cual el transporte de valores debía clasificarse como servicio de vigilancia. Vale destacar que la posición descrita es contraria a la establecida por la Subsección B del mismo tribunal, según lo evidencian decisiones como la adoptada en el fallo del 24 de enero de 2019 (expediente 25000-23-37-000-2017-01660-00), que determinó que el transporte de valores corresponde a un servicio de vigilancia. Atendidas esas circunstancias, que evidencian tesis o criterios divergentes, la interpretación de la normativa distrital efectuada por la actora puede calificarse como razonable y, por tanto, la Sala estima que se configuró el error de prohibición al que se refiere la norma sancionadora, aunque cabe advertir que se trataba de un error vencible.
En consecuencia, queda establecido que la actora carecía de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta, motivo por el cual la Sala procederá a revocar la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados. 6. Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho) porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.
Por lo expuesto, se revocará la sentencia del Tribunal y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Declarar fundado el impedimento manifestado por la Doctora Stella Jeannette Carvajal Basto. 2. Revocar la sentencia de primera instancia del 6 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar: “1. Declarar la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión No. 553DDI009756 del 30 de marzo de 2012, expedida por la Secretaría de Hacienda Distrital que modificó de manera oficial la declaración presentada por la sociedad Atlas Transvalores S.A., por concepto del impuesto de industria y comercio de los bimestres 4, 5 y 6 del año gravable 2009 y los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2010, y de la Resolución No. DDI007270 del 15 de febrero de 2013, que la modificó. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se revoca la sanción por inexactitud establecida en los actos demandados.” 3. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condena en costas habida cuenta de que en el expediente no hay prueba de que se causaron. 4. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidente de la Sala | | JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Fls. 282 y 383. [2] Fl. 35 y 36. [3] Sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 16340 – M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [4] Sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 16340 – M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [5] “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. [6]“Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil [actual Código General del Proceso] y, además, en los siguientes eventos: […]” [7] Exp. 21758 – M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Sentencia del 10 de agosto de 2017, Exp. 20951 – M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Sentencia del 4 de marzo de 2010, Exp. 16751 – M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [10] Sentencia del 2 de diciembre de 2010, Exp. 17271 – M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [11] Sentencia del 9 de marzo de 2017, Exp. 19715 – M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [12] Artículo 320 del Código General del Proceso. [13] Cfr. Valbuena Hernández, Gabriel.
La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2008. Página 152. [14] Op. Cit. Página 158. [15] Exp.16340 – M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.