PROCESO EJECUTIVO - Condena SÍNTESIS DEL CASO: Entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, se suscribió el convenio interadministrativo No. 194126, que tenía por objeto ( ) aunar esfuerzos entre FONADE y la ENTIDAD para ejecutar el proyecto de construcción, adecuación, dotación de mobiliario y equipos de implantación del laboratorio nacional de aduanas en un predio propiedad de la DIAN, ubicado en la calle 65 bis no. 90A/35 de la actual nomenclatura urbana de Bogotá. El 9 de marzo de 2007, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE y el Consorcio CANAAN J.A.M.R., en adelante simplemente el consorcio, suscribieron el contrato de obra No. 2060809 que tuvo por objeto (…) ejecutar la obra primera fase para la construcción y adecuación de edificación para el funcionamiento del laboratorio nacional de aduanas de la DIAN, (Bogotá, D.C.).

El plazo inicial del contrato fue de 7 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, esto es, del 12 de marzo de 2007; y su valor correspondió a la suma de cuatro mil novecientos cuarenta y cuatro millones doscientos ochenta y cinco mil ciento noventa y tres pesos con veintiocho centavos m/cte ($4.944.285.193,28). En cumplimiento de la cláusula décima quinta del contrato de obra No. 2060809, el consorcio constituyó la póliza No. 60100000754 expedida por ZLS Aseguradora de Colombia S.A., que estableció respecto de los amparos de cumplimiento y anticipo.

El contrato No. 2060809 fue modificado en cuatro ocasiones en los siguientes términos: a) El 9 de marzo de 2007, se efectuó la primera modificación en el sentido de disminuir el valor del contrato a la suma de cuatro mil seiscientos treinta y dos millones ochocientos treinta y tres mil trescientos setenta y ocho pesos m/cte ($4.632.833.378). b) El 18 de mayo de 2007, fue suscrita la modificación No. 2 a través de la cual se adicionó el contrato por valor de cincuenta y siete millones trescientos cuarenta y tres mil trescientos sesenta y cinco pesos con quince centavos ($57.343.365,15). c) El 10 de octubre de 2007, se amplió el plazo de ejecución hasta el 31 de enero de 2008. d) El 31 de enero de 2008, nuevamente se amplió el plazo de ejecución hasta el 11 de febrero de 2008, fecha en que terminó el contrato de obra.

Luego de haber realizado un trabajo de medición y cuantificación de manera conjunta entre la interventoría del proyecto y el consorcio, el 16 de septiembre de 2008 se realizó una reunión en el sitio de la obra con el fin de suscribir las actas finales, las cuales no fueron firmadas por el representante legal del consorcio. Advirtió FONADE que en dichas actas la interventoría concluyó que el contrato no fue ejecutado con la calidad, cantidad y oportunidad contratada.

FONADE presentó el 23 de julio de 2009 a ZLS Aseguradora de Colombia S.A., la reclamación prevista en el artículo 1053 del Código de Comercio por la suma de tres mil doscientos cuarenta y nueve millones novecientos setenta y seis mil quinientos veintiocho pesos con diecinueve centavos m/cte ($3.249.976.528.19), con cargo al amparo de cumplimiento contenido en la póliza No. 60100000754 que, según lo indicó el accionante, garantizaba el contrato No. 2060809.

(…)Afirmó el accionante que a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, la sociedad ZLS Aseguradora de Colombia S.A. no había objetado la reclamación presentada ni pagado suma alguna por dicho concepto. REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN / EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN - Niega / CARENCIA PROBATORIA La compensación exige, como presupuesto esencial, la existencia de deudas recíprocas entre dos sujetos siempre que i) sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; ii) sean líquidas y iii) sean actualmente exigibles.

(…) La compañía de seguros fundamentó la excepción de compensación en una deuda por valor de ciento sesenta y ocho millones cuarenta y nueve mil ochocientos veinte pesos con sesenta y cinco centavos ($168.049.820,65) a cargo de FONADE y en favor del consorcio, que por concepto de obra ejecutada se deducía de un proyecto de liquidación del contrato.

(…) sustentó la excepción de compensación en una deuda a cargo de FONADE y en favor del consorcio por valor de quinientos cinco millones novecientos siete mil cuatrocientos trece pesos con treinta y cinco centavos ($505.907.413,35), por concepto de obras no previstas ejecutadas y aprobadas por la interventoría, cuyo precio no fue avalado por la entidad contratante.(…) teniendo en cuenta que no obra en el expediente medio probatorio alguno que dé cuenta de la aprobación de la entidad ejecutante, no podría darse aplicación a la compensación pretendida por la demandada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1715 EVENTOS EN LOS QUE LA PÓLIZA PRESTA MERITO EJECUTIVO / APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN LEGAL El artículo 1053 del Código de Comercio establece que:

ARTÍCULO 1053. CASOS EN QUE LA PÓLIZA PRESTA MÉRITO EJECUTIVO. La póliza prestará mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, en los siguientes casos: (…) Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada.

Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda. >> (El texto subrayado fue derogado por el literal c del artículo 626 del Código General del Proceso) (…) para que la póliza preste mérito ejecutivo, se hace necesario que i) se haya presentado la reclamación acompañada de las pruebas que sean indispensables para acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida; y ii) que la compañía aseguradora no la haya objetado dentro del mes siguiente a su presentación. (…) Considera la Sala que los medios probatorios que fueron allegados con la reclamación presentada a la compañía aseguradora, eran suficientes para acreditar tanto la ocurrencia del siniestro, como la cuantía de los perjuicios irrogados por cuenta del mismo.

(…) en las actas finales presentadas por el interventor, se reitera que del valor total del contrato equivalente a cuatro mil seiscientos noventa millones ciento setenta y seis mil setecientos cuarenta y tres pesos con quince centavos ($4.690.176.743,15), el consorcio solo ejecutó dos mil ciento ochenta y nueve millones setecientos cuarenta y cinco mil ciento noventa y tres pesos con veintisiete centavos ($2.189.745.193,27).

Tales medios probatorios, además de que eran idóneos para acreditar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento ante la compañía de seguros, eran suficientes a su vez, junto con los contratos de prestación de servicios y las ordenes de servicios allegadas con la reclamación, para determinar la cuantía del perjuicio que derivó del mismo para FONADE, en el contexto de artículo 1053 del Código de Comercio.

La sala en este punto insiste en que la prueba del siniestro y su cuantía era suficiente en los términos del artículo 1053 del Código de Comercio, porque la exigida por esa norma es una de carácter sumario que no ha sido controvertida aun por la compañía de seguros. Dicha prueba va dirigida a la citada compañía para que ésta, con base en ella, pueda decidir si paga el valor reclamado o si, para hacerlo, exige el agotamiento de un proceso judicial en el que al beneficiario del seguro le corresponde acreditar el perjuicio, caso en el cual debe objetar la reclamación. ZLS Aseguradora de Colombia S.A. no objetó la reclamación dentro del término establecido en la ley para el efecto, esto es, dentro del mes contado a partir de la presentación del escrito por parte del asegurado.

(…) para la Sala es claro que en el presente caso se cumplieron los presupuestos necesarios para dar aplicación a la presunción legal contenida en el artículo 1053 del Código de Comercio. En esa medida, la póliza de seguros No. 60100000754, junto con la reclamación que fue presentada por FONADE el 23 de julio de 2009, configuraron título ejecutivo contra ZLS Aseguradora de Colombia S.A. por expresa disposición legal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1053 /CÓDIGO DE COMERCIO -ARTÍCULO 1077 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 626 LITERAL C / CONFIGURACIÓN DE EXCEPCIÓN SUMA ASEGURADA DELIMITA RESPONSABILIDAD MÁXIMA DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS / CONFIGURACIÓN DE EXCEPCIÓN COBRO DE INTERESES MORATORIOS La Sala encuentra acreditada la excepción denominada <<la suma asegurada delimita la responsabilidad máxima de la compañía de seguros >>, teniendo en cuenta que FONADE presentó la reclamación con cargo exclusivo al amparo de cumplimiento.

El artículo 1079 del Código de Comercio establece que:

ARTÍCULO 1079. RESPONSABILIDAD HASTA LA CONCURRENCIA DE LA SUMA ASEGURADA. El asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074. (…).la responsabilidad de la compañía aseguradora no es ilimitada, y que una vez acaecido el siniestro amparado, le corresponderá asumir los perjuicios causados al beneficiario hasta concurrencia de la suma asegurada.(…) en consideración a que la reclamación fue presentada por FONADE con cargo exclusivo al amparo de cumplimiento, y que el mismo fue asegurado por un valor hasta de novecientos treinta y ocho millones treinta y cinco mil trescientos cuarenta y nueve pesos ($938.035.349), se ordenará seguir adelante la ejecución por dicho monto, según lo establecido en el precitado artículo 1079 del Código de Comercio.

(…) encuentra la Sala acreditada la excepción de mérito propuesta por la ejecutada contra el cobro de intereses moratorios ordenado en el mandamiento de pago. (…) el artículo 1080 del Código de Comercio dispone que:

ARTÍCULO 1080. PLAZO PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN E INTERESES MORATORIOS. El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad.

(…) una vez vencido el plazo para el pago del siniestro, la compañía aseguradora estará obligada a reconocer un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad. (…) en el mandamiento ejecutivo fueron reconocidos intereses moratorios correspondientes a la tasa máxima anual efectiva según certificara la Superintendencia Financiera.

(…) la Sala dispondrá que la suma de novecientos treinta y ocho millones treinta y cinco mil trescientos cuarenta y nueve pesos ($938.035.349) cuya ejecución se ordenará, devengará intereses conforme a lo establecido en el artículo 1080 del Código de Comercio. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1704 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1079 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1080 PROCEDE EJECUCIÓN Esta Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, ordenará seguir adelante con la ejecución, no por la suma indicada en el mandamiento ejecutivo, sino por la suma de novecientos treinta y ocho millones treinta y cinco mil trescientos cuarenta y nueve pesos ($938.035.349), correspondiente al valor asegurado por concepto del amparo de cumplimiento; suma que, según lo señalado en el artículo 1080 del Código de Comercio, devengará un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad, desde el 7 de octubre de 2010 hasta la fecha en que se produzca el pago.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1080 PROCEDE CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Teniendo en cuenta que la Sala revocará en su integridad la sentencia que fue proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de febrero de 2014, se condenará a la ejecutada al pago de las costas de ambas instancias.

(…) se fijarán como agencias en derecho a cargo de la misma, la suma de veinte millones de pesos conforme con lo dispuesto en el parágrafo del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente en la fecha de presentación de la demanda. FUENTE FORMAL: ACUERDO NO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 6 PARÁGRAFO.3.1.3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00594-01 (53144) Actor: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE Demandado: ZLS ASEGURADORA DE COLOMBIA S.A. – ANTES QBE SEGUROS S.A Referencia: PROCESO EJECUTIVO Temas: Demanda ejecutiva que persigue el pago de los perjuicios derivados de la ocurrencia del siniestro de incumplimiento / Aplicación de la presunción de mérito ejecutivo establecida en el artículo 1053 del Código de Comercio / Límite a la responsabilidad de la compañía aseguradora.

SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad ejecutante – FONADE – contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de febrero de 2014, que declaró configurada la excepción que denominó la <<obligación no es clara, expresa y exigible>> y, en consecuencia, dispuso dar por terminado el proceso.

I.

ANTECEDENTES 1.- El 15 de junio de 2011, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, en ejercicio de la acción ejecutiva, solicitó librar mandamiento de pago contra QBE Seguros S.A., en adelante ZLS Aseguradora de Colombia S.A., por la siguiente suma (fls 7 – 19, C. 1): <<1.1- Por la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS M/CTE ($3.432.815.320,41), correspondientes al capital insoluto al que se hace referencia en los hechos 16 y 17 de esta demanda. 1.2- Por los intereses de mora causados sobre la suma referida en el numeral 1.1 anterior, a partir del 7 de octubre de 2010, fecha en la cual se hizo exigible la obligación y hasta cuando se verifique su pago, liquidados a la tasa máxima anual efectiva según certifique la Superintendencia Bancaria.>> 2.- En los hechos de la demanda, la parte actora señaló: 2.1.- Entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, se suscribió el convenio interadministrativo No. 194126, que tenía por objeto <<( ) aunar esfuerzos entre FONADE y la ENTIDAD para ejecutar el proyecto de construcción, adecuación, dotación de mobiliario y equipos de implantación del laboratorio nacional de aduanas en un predio propiedad de la DIAN, ubicado en la calle 65 bis no. 90A/35 de la actual nomenclatura urbana de Bogotá.>> 2.2.- El 9 de marzo de 2007, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE y el Consorcio CANAAN J.A.M.R., en adelante simplemente el consorcio, suscribieron el contrato de obra No. 2060809 que tuvo por objeto << (…) ejecutar la obra primera fase para la construcción y adecuación de edificación para el funcionamiento del laboratorio nacional de aduanas de la DIAN, (Bogotá, D.C.). fase 1.>> 2.3.- El plazo inicial del contrato fue de 7 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, esto es, del 12 de marzo de 2007; y su valor correspondió a la suma de cuatro mil novecientos cuarenta y cuatro millones doscientos ochenta y cinco mil ciento noventa y tres pesos con veintiocho centavos m/cte ($4.944.285.193,28). 2.4.- En cumplimiento de la cláusula décima quinta del contrato de obra No. 2060809, el consorcio constituyó la póliza No. 60100000754 expedida por ZLS Aseguradora de Colombia S.A., que estableció respecto de los amparos de cumplimiento y anticipo, la siguiente información: |RIESGO ASEGURADO |VALOR |VIGENCIA | |ANTICIPO |$ 1.407.053.023 |18/05/06 – 11/06/08 | |CUMPLIMIENTO |$ 938.035.349 |18/05/06 – 11/06/08 | 2.5.- El contrato No. 2060809 fue modificado en cuatro ocasiones en los siguientes términos: a) El 9 de marzo de 2007, se efectuó la primera modificación en el sentido de disminuir el valor del contrato a la suma de cuatro mil seiscientos treinta y dos millones ochocientos treinta y tres mil trescientos setenta y ocho pesos m/cte ($4.632.833.378). b) El 18 de mayo de 2007, fue suscrita la modificación No. 2 a través de la cual se adicionó el contrato por valor de cincuenta y siete millones trescientos cuarenta y tres mil trescientos sesenta y cinco pesos con quince centavos ($57.343.365,15). c) El 10 de octubre de 2007, se amplió el plazo de ejecución hasta el 31 de enero de 2008. d) El 31 de enero de 2008, nuevamente se amplió el plazo de ejecución hasta el 11 de febrero de 2008, fecha en que terminó el contrato de obra. 2.6.- Luego de haber realizado un trabajo de medición y cuantificación de manera conjunta entre la interventoría del proyecto y el consorcio, el 16 de septiembre de 2008 se realizó una reunión en el sitio de la obra con el fin de suscribir las actas finales, las cuales no fueron firmadas por el representante legal del consorcio.

Advirtió FONADE que en dichas actas la interventoría concluyó que el contrato no fue ejecutado con la calidad, cantidad y oportunidad contratada. 2.7.- Aseguró igualmente la entidad demandante que, mediante informe de 24 de febrero de 2009, el gestor del convenio interadministrativo No. 194126 respecto del cumplimiento del contrato y la amortización del anticipo, concluyó lo siguiente: a) <<Amortización del Anticipo: De acuerdo con el balance financiero del Contrato No. 2060809 presentado por la Interventoría, el CONSORCIO CANAAN – J.A.M.R. ha amortizado un total de SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($768.626.073), lo que implica que se encuentra PENDIENTE por amortizar la suma de SEISCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS ($601.223.950) correspondientes a la suma de dinero entregada al contratista a título de ANTICIPO. b) Cumplimiento: Luego de analizar detenidamente las obligaciones estipuladas en el objeto del contrato No. 2060809, el Gestor del Convenio concluyó que el CONSORCIO CANAAN – J.A.M.R. no cumplió las obligaciones estipuladas en los literales a, c, d, e, g, l, m, n, o, q, t, u de la CLÁUSULA SEXTA del contrato.>> 2.8.- Así, entonces, FONADE presentó el 23 de julio de 2009 a ZLS Aseguradora de Colombia S.A., la reclamación prevista en el artículo 1053 del Código de Comercio por la suma de tres mil doscientos cuarenta y nueve millones novecientos setenta y seis mil quinientos veintiocho pesos con diecinueve centavos m/cte ($3.249.976.528.19), con cargo al amparo de cumplimiento contenido en la póliza No. 60100000754 que, según lo indicó el accionante, garantizaba el contrato No. 2060809 así: |CONCEPTO |VALOR | |Obra faltante |$2.500.431.549 | |Anticipo por amortizar |$601.223.950 | |Salarios y honorarios |$73.535.290,69 | |Vigilancia |$74.785.738,50 | |TOTAL |$3.249.976.528,19 | 2.9.- Manifestó FONADE que mediante comunicación de 7 de septiembre de 2010, solicitó a la sociedad ZLS Aseguradora de Colombia S.A. realizar el pago correspondiente a la reclamación, teniendo en cuenta que a la fecha la compañía aseguradora no había realizado objeción alguna.

En la misma comunicación corrigió el valor de la suma de dinero reclamada por concepto de la no amortización del anticipo por parte del consorcio, poniendo de presente para el efecto que: <<(…) Es menester aclarar que en el escrito de reclamación se indicó que el saldo del anticipo por amortizar correspondía a la suma de SEISCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($601.223.950), cuando en realidad, de acuerdo con las facturas que se pagaron al contratista, de las cuales se anexa copia, el anticipo por amortizar equivale a la suma de SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS ($784.062.742.22), con lo cual la suma de la reclamación asciende a TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS ($3.432.815.320,41).>> 2.10.- Afirmó el accionante que a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, la sociedad ZLS Aseguradora de Colombia S.A. no había objetado la reclamación presentada ni pagado suma alguna por dicho concepto.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 3.- Mediante auto del 27 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca libró mandamiento de pago en los siguientes términos (fls 108 – 111, C 1): <<PRIMERO: Librar mandamiento de pago en contra de QBE SEGUROS S.A. y a favor del FONDO NACIONAL DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, por la suma de DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($2.648.752.578,19) M/Cte, más los intereses moratorios, correspondientes a la tasa máxima anual efectiva según certifique la Superintendencia Bancaria, exigibles a partir del 7 de octubre de 2010, fecha en la cual se hizo exigible la obligación y hasta cuando se verifique su pago.

SEGUNDO: Negar librar mandamiento de pago por concepto del anticipo por amortizar, por la suma de SEISCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS ($601.223.950) por las razones expuestas en esta providencia. (…)>> 4.- En lo que respecta a la suma pretendida por concepto de anticipo por amortizar, señaló el a quo que era improcedente librar mandamiento de pago, en tanto no había claridad sobre el valor del mismo.

Indicó que en sus pretensiones el actor manifestó que el valor por dicho concepto ascendía a la suma de seiscientos un millones doscientos veintitrés mil novecientos cincuenta pesos ($601.223.950), suma que posteriormente aclaró equivalía a setecientos ochenta y cuatro millones sesenta y dos mil setecientos cuarenta y dos pesos con veintidós centavos ($784.062.742,22) de acuerdo a unas facturas que, según lo indicó el Tribunal de primera instancia, no obraban en el expediente y, por tanto, no podía determinarse el valor real del anticipo por amortizar. 5.- El 4 de octubre de 2013, la sociedad ZLS Aseguradora de Colombia S.A. presentó escrito a través del cual formuló las excepciones de mérito que denominó i) prescripción extintiva según lo señalado en el artículo 1081 del Código de Comercio; ii) la obligación no es clara, expresa y exigible; iii) contrato no cumplido; iv) no realización del riesgo asegurado por cuanto el incumplimiento no fue imputable al contratista; v) no exigibilidad de la obligación por no haberse causado un daño a FONADE ni haberse acreditado la cuantía de la pérdida; vi) la suma asegurada delimita la responsabilidad máxima de la compañía de seguros y, vii) compensación (fls 200 – 237, C. 1). 6.- Posteriormente, el 8 de octubre de 2013, la ejecutada presentó escrito complementario a través del cual invocó excepción de fondo contra la pretensión de intereses de mora solicitada en la demanda y ordenada en el mandamiento de pago.

Aseguró que en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio, la tasa aplicable en caso de mora del asegurador era la del interés bancario corriente incrementado en la mitad, y no la tasa moratoria máxima certificada por la Superintendencia Financiera cuyo reconocimiento fue efectuado en el mandamiento de pago. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7.- En sentencia del 27 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró configurada la excepción que denominó la <<obligación no es clara, expresa y exigible>> y, en consecuencia, dispuso dar por terminado el proceso. 8.- En primer término, consideró el a quo que no había operado la prescripción extintiva alegada por el ejecutado, por cuanto FONADE presentó la demanda ejecutiva dentro de los 5 años siguientes al nacimiento del derecho, esto es, a la ocurrencia del siniestro. 9.- Por su parte, advirtió el Tribunal que de los documentos obrantes en el expediente, derivaban inconsistencias respecto de los valores correspondientes a obras ejecutadas y obras faltantes.

Asimismo, que no había certeza frente al incumplimiento del contratista, en tanto no se encontraba especificado en el acta de terminación del contrato tal escenario. 9.- Señaló que de las pruebas que fueron aportadas al proceso, aparecía que FONADE adeudaba al consorcio, por concepto de obras ejecutadas, la suma de ciento sesenta y ocho millones cuarenta y nueve mil setecientos sesenta y seis pesos con sesenta y cinco centavos ($168.049.766,65).

Asimismo, que existieron una serie de obras no previstas pero ejecutadas que fueron aprobadas por la interventoría, cuyo precio no fue avalado por la demandante, por la suma de quinientos cinco millones novecientos siete mil cuatrocientos trece pesos con treinta y cinco centavos ($505.907.413,35). 10.- Con base en lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó: <<En suma, si bien extraña la sala (sic) que la parte ejecutada – QBE Seguros S.A. no haya objetado la reclamación presentada por el FONADE en su oportunidad, para haberse iniciado un proceso ordinario; sin embargo, de los documentos obrantes en el proceso no se deduce la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo del contratista que debiera ser asumida por la compañía de seguros ejecutada, por su condición de garante del cumplimiento de las obligaciones del contratista – consorcio Canaan – JAMR – en desarrollo del contrato No. 2060809.

Por el contrario, de los documentos obrantes en el proceso se deduce que el FONADE le adeuda al contratista sumas de dinero por con (sic) ejecutadas y no pagadas, asunto que no determinarse (sic) en este tipo de proceso (ejecutivo), sino en un proceso ordinario; además, que no existe certeza de los dineros entregados al contratista y del valor ejecutado, razón por la cual se concluye que no existe título ejecutivo base de la ejecución y que en consecuencia no es procedente seguir adelante con la ejecución, por lo que prospera la excepción formulada por la parte ejecutada de que la obligación no es clara, expresa ni exigible.

(…)>> RECURSO DE APELACIÓN 11.- La entidad ejecutante presentó recurso de apelación. Planteó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció lo establecido en los artículos 1053 y 1077 del Código de Comercio. 12.- Afirmó que el silencio de ZLS Aseguradora de Colombia S.A. frente a la reclamación presentada por FONADE, generó que, tanto la ocurrencia del siniestro como su cuantía, se presumieran.

En esa medida, indicó que correspondía a la demandada asumir la carga de la prueba con el fin de desvirtuar dicha presunción, y al a quo determinar con base en los argumentos expuestos y en las pruebas obrantes en el expediente, si se logró tal finalidad. 13.- No obstante lo anterior, señaló que el Tribunal resolvió la controversia con base en el estudio de los requisitos que para la configuración del título ejecutivo exigía el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, siendo ello innecesario en la medida en que tales requisitos se presumían por cuenta de lo establecido en el artículo 1053 del Código de Comercio.

Sobre este punto, el recurrente indicó: <<En efecto, el Tribunal de primera instancia no le correspondía entrar a estudiar o a determinar si el título ejecutivo era claro, expreso y exigible a la luz del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil habida cuenta que la propia ley presumía éstos requisitos de conformidad con los artículos 1053 y 1077 del Código de Comercio. >> 14.- En suma, consideró el ejecutante que dentro del expediente estaban acreditados los presupuestos necesarios para dar aplicación a la presunción establecida en el artículo 1053 del Código de Comercio.

En tal virtud, teniendo en cuenta que, según lo indicó el actor, el Tribunal omitió dar aplicación a la precitada disposición normativa, solicitó fuera revocada la sentencia de primera instancia. II. CONSIDERACIONES PLANTEAMIENTO 15.- Antes del estudio de la aplicación del artículo 1053 del Código de Comercio al caso sometido a examen, debe advertir la Sala que no se pronunciará sobre la excepción de prescripción extintiva propuesta por ZLS Aseguradora de Colombia S.A. Lo anterior, en la medida en que la misma fue resuelta por el Tribunal de primera instancia en sentencia del 27 de febrero de 2014, sin que fuera objeto del recurso de apelación interpuesto por parte de FONADE. 16.- Del mismo modo, en referencia a la excepción de compensación propuesta con la contestación de la demanda, y reafirmada con los alegatos de segunda instancia, la Sala observa que no tiene vocación de prosperidad. 17.- De conformidad con el artículo 1715 del Código Civil, la compensación exige, como presupuesto esencial, la existencia de deudas recíprocas entre dos sujetos siempre que i) sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; ii) sean líquidas y iii) sean actualmente exigibles. 18.- La compañía de seguros fundamentó la excepción de compensación en una deuda por valor de ciento sesenta y ocho millones cuarenta y nueve mil ochocientos veinte pesos con sesenta y cinco centavos ($168.049.820,65) a cargo de FONADE y en favor del consorcio, que por concepto de obra ejecutada se deducía de un proyecto de liquidación del contrato (fls 190 – 194 C. 2). 19.- Asimismo, sustentó la excepción de compensación en una deuda a cargo de FONADE y en favor del consorcio por valor de quinientos cinco millones novecientos siete mil cuatrocientos trece pesos con treinta y cinco centavos ($505.907.413,35), por concepto de obras no previstas ejecutadas y aprobadas por la interventoría, cuyo precio no fue avalado por la entidad contratante. 20.- En primer término, debe advertir la Sala que el proyecto de liquidación del contrato de obra No. 2060809 del cual predica la demandada la deuda a cargo de la entidad ejecutante, no aparece suscrito por el representante legal de FONADE ni por el representante legal del consorcio.

Por tal razón, no podría predicarse del mismo, como lo pretende la compañía de seguros, la existencia de una obligación a cargo de FONADE y en favor del contratista que pueda ser compensada con aquella que se persigue en el caso bajo estudio. 21.- Por su parte, en referencia a la deuda por concepto de obras no previstas pero ejecutadas por el consorcio, encuentra la Sala que, de conformidad con lo pactado por las partes en la cláusula tercera del contrato[1], el nacimiento de la obligación estaba supeditada a la aprobación de FONADE. 22.- En consecuencia, teniendo en cuenta que no obra en el expediente medio probatorio alguno que dé cuenta de la aprobación de la entidad ejecutante, no podría darse aplicación a la compensación pretendida por la demandada. 23.- Precisado lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, ordenará seguir adelante con la ejecución. Para ello se analizarán las pruebas obrantes en el expediente, para luego estudiar el cumplimiento de los requisitos que para la aplicación de la presunción de mérito ejecutivo establece el numeral 3 del artículo 1053 del Código de Comercio.

LO PROBADO EN EL PROCESO 24.- El 11 de abril de 2006 FONADE suscribió con el consorcio CANAAN J.A.M.R., el contrato de obra No. 2060809, al cual le era aplicable el régimen del derecho privado, además de los principios de la administración pública establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política de 1991. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Acuerdo No. 002 de 2003 por medio del cual se adoptó el manual de contratación de FONADE, vigente para la fecha de celebración del contrato (fls 385 – 389, C. 1). 25.- Está acreditado dentro del expediente que el 19 de mayo de 2006, el consorcio constituyó la póliza de seguro No. 60100000754 expedida por ZLS Aseguradora de Colombia S.A., que tenía por objeto garantizar el cumplimiento del contrato de obra.

Los amparos contenidos en la póliza quedaron así (fls 20 – 40, C. 2): |Amparo |Valor Asegurado |Vigencia | |Correcta Inversión y |$1.407.053.023 |12/03/2007 – | |Utilidad del Anticipo | |11/06/2008 | |Cumplimiento |$938.035.349 |12/03/2007 – | | | |11/06/2008 | |Pago de Salarios y |$375.214.139 |12/03/2007 – | |Prestaciones | |11/02/2011 | |Estabilidad de la Obra|$469.017.674 |12/03/2007 – | | | |12/03/2012 | 26.- Consta en el expediente que el 23 de julio de 2009, FONADE presentó ante ZLS Aseguradora de Colombia S.A., reclamación formal por la suma de tres mil doscientos cuarenta y nueve millones novecientos setenta y seis mil quinientos veintiocho pesos con diecinueve centavos ($3.249.976.528,19), con cargo exclusivo al amparo de cumplimiento contenido en la póliza No. 60100000754. 27.- En el documento que fue presentado ante la compañía aseguradora, luego de un resumen de los hechos que dieron origen a la reclamación formulada, FONADE sustentó la ocurrencia del siniestro de incumplimiento en las actas finales del contrato de obra presentadas por la interventoría del proyecto y de acuerdo con el informe del gestor del convenio No. 194126. 28.- Acto seguido, cuantificó con los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de obra, teniendo en cuenta los siguientes conceptos: |Concepto |Descripción |Valor | |Obra |Valor correspondiente a las |$2.500.431.549 | |Faltante |actividades necesarias y faltantes | | | |por ejecutar dentro del contrato de | | | |obra No. 2060809. | | |Anticipo |Valor correspondiente a aquella parte|$601.223.950 | |por |del anticipo entregado, que el | | |Amortizar |consorcio dejó de amortizar.

Es | | | |pertinente recordar que no fue | | | |librado mandamiento de pago por este | | | |concepto por falta de claridad de la | | | |obligación. | | |Salarios y |Valor correspondiente a los gastos de|$73.535.290,69 | |Honorarios |salarios y honorarios adicionales en | | | |que debió incurrir FONADE, por cuenta| | | |del incumplimiento del consorcio. | | | | | | | |Precisó la demandante que, con | | | |ocasión al incumplimiento del | | | |contrato de obra No. 2060809, varios | | | |profesionales que estaban destinados | | | |a cumplir funciones y actividades | | | |respecto del proyecto, debieron | | | |seguir ejecutándolas aún después de | | | |finalizado el mismo. | | | | | | | |Lo anterior, aseguró FONADE en su | | | |reclamación, generó gastos | | | |adicionales que no estaban | | | |presupuestados y que debieron ser | | | |asumidos por dicha entidad, | | | |constituyéndose tal escenario, según | | | |afirmó, en un perjuicio de índole | | | |económico. | | |Vigilancia |Valor correspondiente a los gastos de|$74.785.738,50 | | |vigilancia en que debió incurrir | | | |FONADE, por cuenta del incumplimiento| | | |del contratista. | | | | | | | |Señaló el ejecutante que en razón de | | | |la terminación del contrato de obra | | | |No. 2060809 y el consecuente abandono| | | |de la obra por parte del contratista,| | | |tuvo que incurrir en gastos | | | |adicionales asociados a la vigilancia| | | |del predio en que se encontraba el | | | |proyecto. | | |Total | |$3.249.976.528,1| | | |9 | 29.- Consta en el expediente una comunicación del 7 de septiembre de 2010 dirigida a ZLS Aseguradora de Colombia S.A., por medio de la cual FONADE exigió el pago de la suma adeudada, teniendo en cuenta que no había sido objetada la reclamación presentada.

En la misma comunicación corrigió el valor de la suma reclamada por concepto de la no amortización del anticipo, señalando para el efecto que: <<(…)Es menester aclarar que en el escrito de reclamación se indicó que el saldo del anticipo por amortizar correspondía a la suma de SEISCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($601.223.950), cuando en realidad, de acuerdo con las facturas que se pagaron al contratista, de las cuales se anexa copia, el anticipo por amortizar equivale a la suma de SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS ($ 784.062.742.22), con lo cual se tiene que el valor total de la reclamación asciende a la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS ($3.432.815.320,41), valor que deberá ser consignado en la cuenta de Ahorros del Banco de Bogotá, numero (sic) 492 – 32300 – 1,a nombre de FONADE.>> DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1053 DEL CÓDIGO DE COMERCIO 30.- El artículo 1053 del Código de Comercio establece que: <<ARTÍCULO 1053.

CASOS EN QUE LA PÓLIZA PRESTA MÉRITO EJECUTIVO. La póliza prestará mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, en los siguientes casos: (…) 3) Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada.

Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda. >> (El texto subrayado fue derogado por el literal c del artículo 626 del Código General del Proceso) 31.- De lo anterior se deduce que, para que la póliza preste mérito ejecutivo, se hace necesario que i) se haya presentado la reclamación acompañada de las pruebas que sean indispensables para acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida; y ii) que la compañía aseguradora no la haya objetado dentro del mes siguiente a su presentación. 32.- En el presente caso está demostrado que el 23 de julio de 2009 FONADE presentó ante ZLS Aseguradora de Colombia S.A., reclamación por la suma de tres mil doscientos cuarenta y nueve millones novecientos setenta y seis mil quinientos veintiocho pesos con diecinueve centavos ($3.249.976.528,19), con cargo exclusivo al amparo de cumplimiento contenido en la póliza No. 60100000754. 33.- Según se lee en el documento de reclamación que fue presentado por la ejecutante, para demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios irrogados, FONADE anexó al mismo las pruebas que a continuación se discriminan: a) Convenio interadministrativo No. 194126 suscrito entre FONADE y la DIAN. b) Modificaciones, adiciones y prórrogas al Convenio No. 194126. c) Documento de conformación de Consorcio CANAAN – J.A.M.R. d) Contrato de obra No. 2060809 celebrado entre FONADE y el Consorcio CANAAN – J.A.M.R. e) Acta de inicio del contrato de obra No. 2060809. f) Modificación No. 1 al contrato de obra No. 2060809. g) Adición y modificación No. 2 al contrato de obra No. 2060809. h) Prórroga No. 1 al contrato de obra No. 2060809. i) Prórroga No. 2 al contrato de obra No. 2060809. j) Comunicación identificada con el No. 2008EE5053, del 11 de marzo de 2008. k) Actas finales del contrato de obra No. 2060809 elaboradas por la interventoría, radicadas en FONADE el 16 de septiembre de 2008. l) Informe preparado por el gestor del convenio No. 194126 y allegado por el Coordinador del Área de Ejecución y Liquidación de FONADE el 24 de febrero de 2009. m) Copia del manual de funciones de FONADE. n) Copia de los contratos de prestación de servicios del gestor, apoyo del gestor y del abogado del convenio. o) Copia de las órdenes de servicio OS-2082283, OS-2090153 y OS-2091666 – junto con sus adiciones y prórrogas –, para la vigilancia del predio del proyecto. 34.- Considera la Sala que los medios probatorios que fueron allegados con la reclamación presentada a la compañía aseguradora, eran suficientes para acreditar tanto la ocurrencia del siniestro, como la cuantía de los perjuicios irrogados por cuenta del mismo. 35.- En efecto, a través del informe preparado por el gestor del convenio No. 194126, se hizo todo un análisis de la ejecución del proyecto adelantado por el contratista, que arrojó como conclusión, entre otros, la siguiente: <<De acuerdo con la cláusula sexta del contrato, el contratista de obra no dio cumplimiento a las obligaciones del contrato, literales: a, c, d, e, g, l, m, n, o, q, t, u. (…)>> 36.- Por su parte, en las actas finales presentadas por el interventor, se reitera que del valor total del contrato equivalente a cuatro mil seiscientos noventa millones ciento setenta y seis mil setecientos cuarenta y tres pesos con quince centavos ($4.690.176.743,15), el consorcio solo ejecutó dos mil ciento ochenta y nueve millones setecientos cuarenta y cinco mil ciento noventa y tres pesos con veintisiete centavos ($2.189.745.193,27). 37.- Tales medios probatorios, además de que eran idóneos para acreditar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento ante la compañía de seguros, eran suficientes a su vez, junto con los contratos de prestación de servicios y las ordenes de servicios allegadas con la reclamación, para determinar la cuantía del perjuicio que derivó del mismo para FONADE, en el contexto de artículo 1053 del Código de Comercio. 38.- La sala en este punto insiste en que la prueba del siniestro y su cuantía era suficiente en los términos del artículo 1053 del Código de Comercio, porque la exigida por esa norma es una de carácter sumario que no ha sido controvertida aun por la compañía de seguros.

Dicha prueba va dirigida a la citada compañía para que ésta, con base en ella, pueda decidir si paga el valor reclamado o si, para hacerlo, exige el agotamiento de un proceso judicial en el que al beneficiario del seguro le corresponde acreditar el perjuicio, caso en el cual debe objetar la reclamación. 39.- ZLS Aseguradora de Colombia S.A. no objetó la reclamación dentro del término establecido en la ley para el efecto, esto es, dentro del mes contado a partir de la presentación del escrito por parte del asegurado. 40.- En estas condiciones, para la Sala es claro que en el presente caso se cumplieron los presupuestos necesarios para dar aplicación a la presunción legal contenida en el artículo 1053 del Código de Comercio.

En esa medida, la póliza de seguros No. 60100000754, junto con la reclamación que fue presentada por FONADE el 23 de julio de 2009, configuraron título ejecutivo contra ZLS Aseguradora de Colombia S.A. por expresa disposición legal. 41.- Lo anterior, hace que las excepciones que fueron propuestas con la contestación de la demanda, y que la compañía aseguradora denominó i) la obligación no es clara, expresa y exigible; ii) contrato no cumplido; iii) no realización del riesgo asegurado por cuanto el incumplimiento no fue imputable al contratista; y iv) no exigibilidad de la obligación por no haberse causado un daño a FONADE ni haberse acreditado la cuantía de la pérdida; sean desestimadas por la Sala, en tanto parten de supuestos que fueron superados con la aplicación del artículo 1053 del Código de Comercio. 42.- Por el contrario, la Sala encuentra acreditada la excepción denominada <<la suma asegurada delimita la responsabilidad máxima de la compañía de seguros >>, teniendo en cuenta que FONADE presentó la reclamación con cargo exclusivo al amparo de cumplimiento. 43.- El artículo 1079 del Código de Comercio establece que: <<ARTÍCULO 1079.

RESPONSABILIDAD HASTA LA CONCURRENCIA DE LA SUMA ASEGURADA. El asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074. >> (Subrayado y destacado por fuera de texto) 44.- De lo anterior se extrae que la responsabilidad de la compañía aseguradora no es ilimitada, y que una vez acaecido el siniestro amparado, le corresponderá asumir los perjuicios causados al beneficiario hasta concurrencia de la suma asegurada. 45.- Así entonces, en consideración a que la reclamación fue presentada por FONADE con cargo exclusivo al amparo de cumplimiento, y que el mismo fue asegurado por un valor hasta de novecientos treinta y ocho millones treinta y cinco mil trescientos cuarenta y nueve pesos ($938.035.349), se ordenará seguir adelante la ejecución por dicho monto, según lo establecido en el precitado artículo 1079 del Código de Comercio. 46.- Igualmente encuentra la Sala acreditada la excepción de mérito propuesta por la ejecutada contra el cobro de intereses moratorios ordenado en el mandamiento de pago.

En efecto, el artículo 1080 del Código de Comercio dispone que: <<ARTÍCULO 1080. PLAZO PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN E INTERESES MORATORIOS. El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077.

Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad. (…) >> 47.- Conforme a lo dispuesto en la precitada disposición normativa, una vez vencido el plazo para el pago del siniestro, la compañía aseguradora estará obligada a reconocer un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad. 48.- No obstante lo anterior, en el mandamiento ejecutivo fueron reconocidos intereses moratorios correspondientes a la tasa máxima anual efectiva según certificara la Superintendencia Financiera. 49.- En esa medida, la Sala dispondrá que la suma de novecientos treinta y ocho millones treinta y cinco mil trescientos cuarenta y nueve pesos ($938.035.349) cuya ejecución se ordenará, devengará intereses conforme a lo establecido en el artículo 1080 del Código de Comercio. 50.- Finalmente, esta Sala debe recordar que en el presente caso no se ordenará seguir adelante con la ejecución por el valor asegurado en el amparo referente a la correcta inversión y utilidad del anticipo, en tanto el tribunal de primera instancia negó librar mandamiento de pago por dicho concepto, al considerar que no había claridad en cuanto al monto de la obligación. 51.- En este estado las cosas, esta Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, ordenará seguir adelante con la ejecución, no por la suma indicada en el mandamiento ejecutivo, sino por la suma de novecientos treinta y ocho millones treinta y cinco mil trescientos cuarenta y nueve pesos ($938.035.349), correspondiente al valor asegurado por concepto del amparo de cumplimiento; suma que, según lo señalado en el artículo 1080 del Código de Comercio, devengará un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad, desde el 7 de octubre de 2010 hasta la fecha en que se produzca el pago.

CONDENA EN COSTAS 52.- El numeral segundo del literal c) del artículo 510 del CPC, establece que cuando las excepciones prosperen parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 392 ibídem: Artículo 392. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 6.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) >> 53.- Por su parte, el numeral cuarto del mencionado artículo 392, establece que: <<4. Cuando la sentencia de segundo grado revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. >> 54.- En tal virtud, teniendo en cuenta que la Sala revocará en su integridad la sentencia que fue proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de febrero de 2014, se condenará a la ejecutada al pago de las costas de ambas instancias. 55.- Asimismo, se fijarán como agencias en derecho a cargo de la misma, la suma de veinte millones de pesos conforme con lo dispuesto en el parágrafo del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente en la fecha de presentación de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de febrero de 2014, que declaró configurada la excepción que denominó la <<obligación no es clara, expresa y exigible>> y, en consecuencia, dispuso dar por terminado el proceso.

SEGUNDO: RECHAZAR las excepciones de mérito que fueron propuestas por la ZLS Aseguradora de Colombia S.A. que denominó i) la obligación no es clara, expresa y exigible; ii) contrato no cumplido; iii) no realización del riesgo asegurado por cuanto el incumplimiento no fue imputable al contratista; iv) no exigibilidad de la obligación por no haberse causado un daño a FONADE ni haberse acreditado la cuantía de la pérdida y v) compensación.

TERCERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de mérito que fueron propuestas por la ZLS Aseguradora de Colombia S.A. que denominó la suma asegurada delimita la responsabilidad máxima de la compañía de seguros y tope máximo legal de interés de mora aplicable al contrato de seguro.

CUARTO: SEGUIR ADELANTE CON LA EJECUCIÓN por la suma de novecientos treinta y ocho millones treinta y cinco mil trescientos cuarenta y nueve pesos ($938.035.349), correspondiente al valor asegurado por concepto del amparo de cumplimiento; suma que devengará un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad, desde el 7 de octubre de 2010 hasta la fecha en que se produzca el pago.

QUINTO: CONTINÚESE con el trámite del proceso, practíquese la liquidación del crédito en los términos del artículo 521 del CPC, una vez el expediente regrese al tribunal de origen.

SEXTO: CONDÉNASE a la parte demandada al pago de las costas procesales y fíjese como agencias en derecho a cargo de la misma, la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000). Liquídese por la Secretaría.

SÉPTIMO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] CLAUSULA TERCERA: CANTIDADES DE OBRA.- Las cantidades por ejecutar, son las que se presenten en el Formato 10 de las Reglas de Participación del Proceso de Selección IPG/1482-194126, las cuales se podrán modificar durante la ejecución de las obras, previa revisión y aprobación por la Interventoría, y expresa autorización por escrito de FONADE.

Tales variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato consignado en el presente documento. El constructor está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten a los mismos precios de la propuesta. Todas aquellas modificaciones que de un u otra manera llegasen a alterar el presupuesto, deberán ser aprobadas por escrito de FONADE, previa solicitud y soportes de la interventoría. En caso de presentarse alguna actividad adicional, los precios de los insumos son los que aparecen en la propuesta, de acuerdo a los APU-Análisis de precios unitarios.

Para el pago final del contrato se realizará el balance de las cantidades de obra finales ejecutadas, con el fin de realizar el respectivo pago y liquidación del contrato. La Interventoría ejercerá control permanente, para evitar que las obras ejecutadas sobrepasen el valor contractual, advirtiendo de esto, por escrito al contratista. (…)