TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / CONDENA EN COSTAS El Tribunal Administrativo de Tolima, no incurrió en el defecto sustantivo, en la medida que aplicó en debida forma las normas que regulan lo concerniente a la condena en costas dentro de un proceso administrado como lo es el de nulidad y restablecimiento del derecho, en esa medida, la Sala negará el amparo solicitado respecto de este asunto.
(…) En el presente caso, la Sala modificará el fallo de tutela de 5 de febrero de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de negar el amparo con relación con 1) los factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales, por las consideraciones expuestas y, 2) las costas procesales alegadas, en vista de que, respecto de ese tema, tratado en la providencia enjuiciada, no se configuró un defecto sustantivo.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04425-01(AC) Actor: ÁNGELA DUFFAY PINTO PRECIADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE TOLIMA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte accionante, contra el fallo de tutela de primera instancia de 5 de febrero de 2019, proferido por la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado.
Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. La señora Ángela Duffay Pinto Preciado, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 25 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, “disfrute completo de la pensión”, acceso a la administración de justicia junto con el principio de favorabilidad en materia laboral, por un presunto defecto sustantivo, falsa motivación y violación directa de la Constitución en la orden judicial. 2.
A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)[2]: “1. Se amparen los derechos fundamentales vulnerados por la Sala accionada, como son derecho de igualdad, debido proceso, derecho al disfrute completo de la pensión, principio de favorabilidad en materia laboral, entre otros, donde por vía de hecho. 2. Como consecuencia de lo anterior dejar sin efectos la sentencia de 25 de octubre de 2018, se CONFIRMÓ la sentencia del 11 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué y ordenar a la accionada proferir sentencia de reemplazo, accediendo a la reliquidación de la pensión del accionante. 3.
Como consecuencia de lo anterior determinar si deben o no realizarse los descuentos de aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado deducción; y en caso afirmativo estableciendo en qué condiciones y por cual período deben aplicarse”. 2. Hechos 3. 1) La señora Ángela Duffay Pinto Preciado, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 6812 de 28 de octubre de 2015, mediante la cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció su pensión y, en consecuencia, se ordenara su reliquidación, incluyendo las primas de navidad y servicios devengadas en el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada. 4. 2) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 26 de febrero de 2018, el Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda. 5. 3) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 25 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Tolima la revocó, y, en su lugar, 1) negó las súplicas propuestas, tras concluir que, a pesar de la existencia de un certificado de ingresos laborales y prestacionales percibidos por la pensionada en el último año de servicios, ninguno de ellos se relacionaba con los ingresos base de cotización previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y, 2) ordenó incluir en la liquidación de costas “el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes por concepto de agencias en derecho, de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016”. 3.
Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 6. La accionante indicó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima incurrió en defecto sustantivo, toda vez que aplicó la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, pese a que en aquella se determinó que el régimen pensional de los docentes era el establecido en la Ley 91 de 1989 y no el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 7.
Indicó que existía una falsa motivación y una violación directa de la Constitución comoquiera que, la Sentencia enjuiciada recurrió a una norma diferente a la que reglamenta la pensión de los docentes y con ello, afectó los derechos fundamentales invocados. En ese sentido, señaló que no se tuvieron en cuenta algunos pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación, en los que, al resolver acciones de tutela, se ha ordenado dejar sin efectos las providencias de los procesos ordinarios. 8.
Finalmente manifestó que, la condena de 15 salarios mínimos legales diarios fijada en la sentencia objeto de reproche constitucional, por concepto de agencias en derecho, debía ser revocada, en la medida que 1) ella era “asalariado al servicio del magisterio” y 2) en los fallos de tutela de 5 de junio de 2017[3] y 6 de abril de 2017[4] de esta Corporación, se dejó sin efectos lo referido a la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo de Tolima. 9.
Por último, manifestó que lo anterior sumado al hecho de que el Tribunal accionado, en cumplimiento de fallos de tutela, ha ordenado “AUTORIZASE a la demandada a que se efectúe el descuento de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal DURANTE TODO EL TIEMPO QUE TUVO VIGENCIA LA RELACIÓN LABORAL (…), constituye una extralimitación de sus funciones. 10.
Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo, 2) falta de motivación y 3) violación directa de la Constitución. 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de tutela de primera instancia[5] 11. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección B, mediante Sentencia de 5 de febrero de 2019, negó el amparo constitucional solicitado por la señora Ángela Duffay Pinto Preciado, bajo las siguientes consideraciones: 12.
Estudió las inconformidades planteadas en el escrito de tutela como un posible desconocimiento del precedente que no encontró configurado al determinar que el Tribunal Administrativo de Tolima, adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, es decir, incluir en la reliquidación pensional solamente aquellos factores que además de haber sido efectivamente percibidos durante el último año de servicios hayan sido objeto de aportes, de acuerdo con la segunda subregla fijada en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que, según interpretó la autoridad judicial accionada, no excluyó de su aplicación a los docentes oficiales. 13.
En esa medida, sostuvo que en el caso debatido se presentó un razonamiento eminentemente interpretativo que obedeció a la autonomía judicial y a la aplicación de normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a una decisión ilegítima y mucho menos a que se configure un desconocimiento del precedente o un defecto alguno. Adicionalmente, manifestó que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa. 2.
Impugnación[6] 14. Contra la decisión arriba reseñada, la parte accionante, dentro del término oportuno, presentó impugnación, al respecto, indicó que aquella no se pronunció frente “a la petición subsidiaria, referente a amparar el derecho al acceso a la administración de justicia, donde se condenó en costas fijando como agencias en derecho quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes”, sino solo frente al tema de reliquidación pensional, en esa medida solicitó su revocatoria. 15.
Adicionalmente, pidió la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y disfrute pleno de la pensión para que se revoque el numeral segundo de la Sentencia proferida por el Tribunal accionado, el 25 de octubre de 2018, dentro del proceso identificado con el radicado No. 2016-00423-01. 16.
Para respaldar la anterior solicitud, 1) adujo que para la fecha de presentación de la demanda existía una Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado que reconocía el derecho a reliquidar las pensiones de docentes con el promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a adquirir el status y 2) referenció la Sentencia de 25 de febrero de 2019, proferida por esta Corporación, dentro del proceso No. 11001-03-15-000-2018-04655-00, en la cual, dejo sin efectos una condena en costas.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3. Problemas jurídicos. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones. 1. Competencia 17.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestión preliminar 1. Identificación del objeto de estudio en sede de tutela y su alcance. 18. Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela dirigida en contra de la Sentencia de 25 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, dentro del proceso No. 2016-00423-01, se circunscribe a: 1) La negación de las pretensiones de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de la accionante como docente oficial y, 2) La fijación de las costas procesales, a cargo de la accionante, quien fungió como demandante dentro del referido proceso. 2.
De los defectos alegados 19. Por una parte, si bien la accionante invocó tres defectos respecto de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, concretamente en lo relativo a la reliquidación pensional, a saber, 1) defecto sustantivo, 2) falta de motivación y 3) violación directa de la Constitución, la Sala considera oportuno indicar que de una lectura integral de la acción, los argumentos expuestos fundamentan la causal de defecto sustantivo por indebida aplicación del precedentes del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, motivo por el cual, la Sala procederá a estudiar específicamente esa causal, como quiera que si bien se hace alusión a la falta de motivación y a la violación directa de la Constitución, no existe un argumento autónomo frente a esos defectos. 20.
Por otra parte, es preciso indicar que respecto de las costas procesales – agencias en derecho - fijadas por el Tribunal Administrativo de Tolima en la sentencia enjuiciada, la accionante no le endilgó algún defecto a tal decisión; no obstante, la Sala efectuará su estudio a partir de la normatividad que aplicó dicha autoridad judicial – artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y artículos 365 y 366 del Código General del Proceso- para determinar si la decisión se ajustó a dicha normatividad o si, por el contrario, no la aplicó debidamente y, en consecuencia, incurrió en un defecto sustantivo. 21.
Lo anterior, teniendo en cuenta además, los antecedentes jurisprudenciales de esta Corporación citados por la parte actora. 3. Problemas jurídicos 22. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 5 de febrero de 2019, por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. 23.
En ese sentido, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia por configurarse la causal específica de procedencia de defecto sustantivo al: 1) haber aplicado las reglas de interpretación fijadas por el Consejo de Estado en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales y 2) haber condenado en costas a la parte accionante, quien fungió como demandante en el proceso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00423-01. 4.
Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[7] 24. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que[8]: 25. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 25 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo de Tolima, mediante la cual, se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada.
Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (artículos. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria. 26. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 25 de octubre de 2018 y la acción de tutela se interpuso el 26 de noviembre de ese mismo año, encontrándose dentro de un término razonable. 27.
De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un fallo de tutela. 28. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración. 29.
Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial y recaer sobre los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 30. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela. 31.
Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Tolima, el 25 de octubre de 2018, se configuraron los defectos invocados. 5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial[9] 1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente[10] en relación con los factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales 32.
A juicio de la accionante, la providencia enjuiciada efectuó una interpretación errónea al aplicar la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que no se ajustan a su situación particular. 33. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, tres aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo.
(3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 34. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial 35. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos.
En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicos- para las pensiones docentes[11] y 2) En su artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se regían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). 36.
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que, a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279. 37.
Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985. 38. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 2003[12], el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 39.
La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985). 40.
(2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado 41. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993. 42.
Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa. 43.
Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993.
Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 44.
En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018. 45. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993- fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 46.
(3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial 47. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 2018[13], avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y prima vacaciones. 48.
En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM. 49.
La Sentencia de Unificación, dentro del citado asunto se profirió el 25 de abril de 2019. Por resultar esencial para dirimir el presente asunto constitucional se revisará, que resolvió la sentencia frente a los puntos 1) y 2). Así mismo, (3) se revisará lo relativo a sus efectos. 50. (1) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 se indicó que, si bien se trataron de asuntos fácticamente diferentes con problemas jurídicos distintos, se agregó: “Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.
La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” De lo cual, es posible comprender, que al ser beneficiarios los docentes, de la Ley 33 de 1985, les resulta válida esa sub regla. 51. (2) Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM se indicó en el párrafo 37 de la Sentencia de Unificación que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio púbico educativo oficial y la aplicación de cada uno de esos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial: 2.1 Antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2003-, 2.2 Después de la precitada fecha.
Las reglas jurisprudenciales se fijaron en el párrafo 72 de en los siguientes términos 52. (2.1) “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” 53.
(2.2) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 54. (3) Finalmente, esa decisión respecto a sus efectos sostuvo: “74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” 2.
Hechos probados jurídicamente relevantes 55. La señora Ángela Duffay Pinto Preciado prestó sus servicios como docente a la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, desde el 7 de enero de 1993[14]. 56. La Secretaría de Educación Departamental del Tolima, por medio de la Resolución No. 6812 de 28 de octubre de 2015, reconoció y ordenó el pago de una reliquidación de pensión de jubilación a la docente Ángela Duffay Pinto Preciado a partir de 13 de febrero de 2015, teniendo en cuenta como factor salarial de liquidación el sueldo y la prima de vacaciones[15]. 57.
Durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada – 12 de febrero de 2015-, la señora Ángela Duffay Pinto Preciado devengó los siguientes factores salariales: asignación básica (sueldo), prima de navidad, prima de prima de servicios y prima de vacaciones[16]. 3. Defecto sustantivo respecto de la aplicación de normas que regulan la fijación de las costas dentro de un proceso administrativo 58.
Sobre la condena en costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispone (se trascribe): “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 59.
Teniendo en cuenta la remisión que hace la anterior norma al Código de procedimiento Civil, actualmente Código General del Proceso que, en sus artículo 365 regula lo correspondiente a las “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas y el 366 lo relativo a su liquidación (se trascribe): “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas.
La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso”. 4.
Caso concreto 2.5.4.1 Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente[17] en relación con los factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales 60. De lo expuesto en el marco de esta providencia [numeral 2.5.1], es posible concluir que, en efecto, existió una indebida aplicación de la Sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sala concluye que, en efecto, se configuró, debido a que en dicha Sentencia se abordó la situación pensional de un empleado público que trabajó como auxiliar de servicios generales en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no del régimen exceptuado contemplado en el artículo 279 ibídem. 61.
En consecuencia, para la Sala, la aplicación de referida Sentencia, en principio, constituyó un defecto sustantivo porque se aplicó un precedente a un caso fáctico y jurídicamente disímil. 62. Si bien sería del caso, proteger el derecho al debido proceso por la configuración de un defecto sustantivo con la orden de negación de la reliquidación pensional de la accionante, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación sobre el régimen pensional docente de 25 de abril de 2019, resulta inane brindar un amparo acompañado de la orden de proferir una nueva sentencia de reemplazo como quiera que, al aplicar la citada sentencia, el resultado final de la controversia, sería la misma a la que arribó el Tribunal accionado [negar las pretensiones], como pasa a explicarse. 63.
En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados, la parte accionante se vinculó antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, y de contera, la Ley 33 y 62 de 1985, en los términos definidos por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida Sentencia de Unificación. Ahora bien, se reclama la inclusión en la base pensional de la prima de navidad y la prima de servicios.
Frente a ellos, debe indicarse que no hacen parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985[18], y, en esa medida, a la luz de la regla citada en el párrafo 52 de esta providencia, los mismos no pueden ser incluidos en la base de liquidación pensional, razón por la cual, no queda otro camino que despachar desfavorablemente su pretensión. 64.
Finalmente, con el fin de justificar la decisión que adoptará la Sala considera oportuna destacar tres aspectos: (1) En caso de que se amparara el derecho y se ordenara proferir un nuevo fallo, necesariamente, el juez natural debería tener en cuenta la Sentencia de Unificación como quiera que, en su párrafo 74, se dejó claro que ella se debe aplicar “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de las acciones ordinarias; salvo en los casos que ha operado la cosa juzgada (…)” Luego, en el evento de dejar sin efectos la sentencia enjuiciada, estaría pendiente por resolverse la controversia en sede judicial y, en esa medida, el operador judicial, al acoger las reglas jurisprudenciales contenidas en la Sentencia de 25 de abril de 2019, no tendría otro camino que negar las pretensiones, como en efecto, ya lo resolvió. (2) Por lo expuesto, atendiendo un criterio pragmático que hoy envuelve la controversia, la Sala negará el amparo constitucional, pues queda demostrado que, a la luz del precedente que en efecto, le es aplicable, la decisión también es negar las pretensiones, (3) Lo anterior, no es impedimento para exhortar al Tribunal accionado a que, en futuras ocasiones, aplique el precedente con mayor rigurosidad, partiendo de verificar la identidad fáctica y jurídica de los casos y, en el evento, de no encontrar precedente, aplique la normatividad que enmarca el caso. 2.
Defecto sustantivo respecto de la aplicación de normas que regulan la fijación de las costas dentro de un proceso administrativo 65. De lo expuesto en el marco de esta providencia [numeral 2.5.3], es necesario indicar que el Tribunal accionado actúo conforme a este, en la medida que, en la sentencia cuestionada 1) dispuso sobre la condena en costas, tal como lo prevé el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- “(…)la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”- y 2) Si bien, ordenó incluir en la liquidación de costas el equivalente a 15 salarios mínimos legales diarios vigentes, ello lo determinó en el supuesto de que efectivamente se comprobara su causación, en esa medida condicionó su decisión a tal comprobación, tal como lo establece el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso- “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”-.
En efecto, el Tribunal determinó: 66. 1) En la parte motiva de la providencia que profirió (se trascribe): “6-Las costas procesales (…) Así las cosas, se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandante siempre y cuando se hubieren causado en la medida de su comprobación; evento en el cual se ordena incluir en la liquidación el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes por concepto de agencias en derecho, de conformidad con el Acuerdo Nº.
PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, cuya liquidación deberá verificarse por la Secretaría del Juzgado de origen, en los términos dl artículo 366 del Código General del Proceso”. (Negrilla fuera del texto) 67. 2) En la parte resolutiva (se trascribe): “SEGUNDO: Costas a cargo de la parte demandante.
Tásense por Secretaría del Juzgado de origen” 68. De lo expuesto, la Sala concluye que, la condena en costas quedó supeditada a su causación, comprobación y consecuente tasación por parte de la Secretaría del Juzgado de origen que, deberá determinar en la liquidación, si hay o no lugar a la inclusión de los 15 salarios mínimos legales diarios ordenados por el Tribunal Administrativo de Tolima. 69.
En ese orden, es preciso indicar que no se tiene conocimiento si ésta actuación ya se adelantó por parte la Secretaría de ese despacho y, en consecuencia, no hay certeza si el valor fijado por el Tribunal accionado por concepto de agencias en derecho “fue incluido” o no en tal liquidación. 70. Sumado a lo anterior, cabe indicar que los antecedentes jurisprudenciales referidos por la parte accionante, a saber, las Sentencias de 5 de junio de 2017[19], 6 de abril de 2017[20] y 25 de febrero de 2019[21], proferidas por esta Corporación, no pueden tomarse como referentes para el presente caso, toda vez que, pese a que en aquellos se estudió la condena en costas, aquel estudio versó sobre una condena expresa por dicho concepto, contrario a lo sucedió en el caso concreto, en el cual, el Tribunal accionado supeditó su disposición de costas a la liquidación que tasara la Secretaría del despacho de origen, previa comprobación de las mismas. 71.
No sobra advertir que, en todo caso, si la liquidación referida constara en el proceso de la referencia, aquella decisión no podría ser controvertida vía tutela, toda vez que contra el Auto que la contenga, procede los recursos de apelación y reposición, en virtud del artículo 366 del Código General del Proceso. 72. Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Tolima, no incurrió en el defecto sustantivo, en la medida que aplicó en debida forma las normas que regulan lo concerniente a la condena en costas dentro de un proceso administrado como lo es el de nulidad y restablecimiento del derecho, en esa medida, la Sala negará el amparo solicitado respecto de este asunto. 6.
Conclusiones 73. En el presente caso, la Sala modificará el fallo de tutela de 5 de febrero de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de negar el amparo con relación con 1) los factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales, por las consideraciones expuestas y, 2) las costas procesales alegadas, en vista de que, respecto de ese tema, tratado en la providencia enjuiciada, no se configuró un defecto sustantivo. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR el numeral 1 del fallo de tutela de primera instancia, de 5 de febrero de 2019, por medio del cual, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado por la señora Ángela Duffay Pinto Preciado, el cual quedará así: “NEGAR la solicitud de amparo invocada por la señora Ángela Duffay Pinto Preciado, dentro de la acción de tutela por ella presentada en contra del Tribunal Administrativo de Tolima, respecto de los factores salariales a tener en cuenta en su reliquidación pensional así como de las costas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016- 00423-01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”
SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 23 a 27. [2] Folio 27. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 5 de junio de 2017, Radicado: 11001-03-15-000-2017-01122-00(AC). [4] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 6 de abril de 2017, Radicado: 11001-03-15-000-2017-00448-00(AC). [5] Folios 60 a 66. [6] Folios 124 a 150. [7] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005;
Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [8] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [9] Supra. pie de página 6. [10] Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional;
( ) [11] Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3.
El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. 6.
El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. 7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. 8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.
Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. 9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda. 10.
Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. [12] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.3+ [13] Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01. [14] Según el Formato único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que obra a folio 6 del expediente en préstamo. [15] Folios 2 y 3 del expediente en préstamo. [16] Según consta en el Formato único para la Expedición de Certificado de Salarios que reposa en los folios 4 y 5 del expediente en préstamo. [17] Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional;
( ) ▪ [18] asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 5 de junio de 2017, Radicado: 11001-03-15-000-2017-01122-00(AC). [20] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 6 de abril de 2017, Radicado: 11001-03-15-000-2017-00448-00(AC). [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 5 de junio de 2017, Radicado: 11001-03-15-000-2018-04655-00 (AC).