11001-03-15-000-2019-03505-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO EN LA LIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES En la providencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Caldas, en efecto, como lo señala la parte actora, fundó su decisión en el en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, que, al analizar determinado caso concreto, consideró que había lugar a incluir la prima de riesgo a otras prestaciones.

(…) [P]ara la Sala es claro que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma (Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994) a la luz de la jurisprudencia que la interpretó, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 con las de caso concreto, toda vez que, si bien es cierto que el [accionante] fue vinculado al extinto DAS en el cargo de Detective 208-07 y percibió durante el último año de servicios la prima de riesgo, también lo es que 1) su ingreso a la entidad fue el 11 de septiembre de 1995, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994 y 2) no estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por no tener a la entrada en vigencia de dicha norma- 1 de abril de 1994- más de 40 años de edad o más de 15 años de servicio cotizados, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables las Sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Caldas fundó la decisión cuestionada.

En ese orden, el hecho de haber fundado su decisión en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, sin la observancia de la interpretación armónica que le ha dado el Consejo de Estado a la inclusión de la prima de riesgo, permite la configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., doce (12) de Septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03505-00(AC) Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia formulada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por intermedio de apoderada judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Caldas.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado- ANDJE, por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra la providencia de 12 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con el desconocimiento de la Sentencia de Unificación de “28 de agosto de 2018” de esta Corporación. 2.

A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)[2]: “2.1 Solicito respetuosamente, a los honorables consejeros, se tutele el derecho fundamental constitucional al debido proceso y acceso a la administración de la justicia, consagrado en el artículo 29 de la constitución política (…). 2.2 En consecuencia se REVOQUE el fallo de segunda instancia del 12 de abril de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los magistrados: Dohor Edwin Varón Vivas- Augusto Morales Valencia- Augusto Ramón Chávez. 2.3 Para tal efecto, se dé estricto cumplimiento a la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.” 2.

Hechos 3. 1) El señor Elkin Hernando Barragán González, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la nulidad del Acto Administrativo Particular No. E- 2310-18-201400034 de 2 de enero de 2014, mediante el cual, la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) negó el reajuste y pago de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo. 4. 2) El asunto le correspondió al Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, en Sentencia de primera instancia, en la cual, entre otras, inaplicó, la expresión “no constituye factor salarial” del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, al considerar que esta era abiertamente contraria al derecho de igualdad del demandante, adicionalmente declaró la nulidad del oficio No. E-2310.18-201400034 de 2 de enero de 2014 y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Fiscalía General de la Nación liquidar y pagar las prestaciones sociales, del señor Elkin Hernando Barragán González, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo, equivalente al 35% sobre la asignación básica mensual desde el 26 de diciembre de 2010, hasta la ejecutoria de dicha Sentencia y las futuras que se causaran hasta la terminación del vínculo con la entidad demandada, esto es, hasta que la Fiscalía General de la Nación incluyó la prima de riesgo como factor salarial para el actor. 5. 3) Contra la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo de Caldas que, mediante Sentencia de 12 de abril de 2019, modificó parcialmente la Sentencia de primera instancia en lo concerniente a la sucesión procesal del Departamento Administrativo de Seguridad por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que asumiera las obligaciones emanadas de dicha Sentencia, frente a las restantes pretensiones el Tribunal confirmó la Sentencia de primera instancia que ordenó reliquidar las prestaciones sociales a un ex funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 6. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, manifestó que la Sentencia de segunda instancia de 12 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, se apartó de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018. 7.

Precisó que, la posición de conceder la reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo, entendida como factor salarial, tenía fundamento en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013; no obstante, ello cambió con la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en la que, al analizar un caso de reliquidación pensional de un funcionario del DAS, se determinó que en el ingreso base de cotización solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones y, por tanto, la prima de riesgo no tenía incidencia prestacional, tal como se dispuso expresamente el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994. 8.

Agregó que, de acuerdo con la citada norma, la prima de riesgo no tiene efectos salariales y, en esa medida, no puede ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones. 9. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como causal específica el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente (Sentencia de 28 de agosto de 2018). 4.

Actuaciones procesales relevantes 1. Admisión de la acción de tutela 10. Por Auto de 6 de agosto de 2019[3], este despacho admitió la acción de tutela y ordenó 1) notificar a las partes y 2) vincular al Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, al señor Elkin Hernando Barragán González y a la Fiscalía General de la Nación como terceros interesados en el proceso. 2.

Intervenciones 11. El Tribunal Administrativo de Caldas[4], por conducto de la magistrado ponente de la decisión enjuiciada, hizo un recuento del proceso ordinario para indicar que, el asunto que pretende aquí ser revocado, no se ajustaba a los hechos sobre los cuales se unificó la jurisprudencia, es decir para el caso que nos ocupa, no se encontraba bajo los supuestos de un régimen de transición del que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo cual imposibilitaba la aplicación de la Sentencia de Unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018. 12.

En ese orden de ideas, indicó que, no le asistía razón a la parte accionante al afirmar que, dicha Corporación desconoció el precedente aludido y, mucho menos, solicitar la aplicación de este cuando el mismo dista del caso bajo estudio. 13. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación[5], quien acudió en calidad de tercero interesado en las resultas de esta acción, manifestó que el presente mecanismo constitucional resulta improcedente toda vez que, en primer lugar, el accionante, según la entidad, contaba con otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia objeto de la acción por lo cual no agotaría el requisito de subsidiariedad y, en segundo lugar, aquel no sustentó las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela. 14.

El señor Elkin Hernando Barragán González[6], como tercero interesado, señaló que lo pretendido por la entidad al interponer la acción de tutela era abrir el debate judicial, como si se tratara de una instancia adicional, sumado a ello luego de citar varias Sentencias de esta Corporación se indicó que, lo pretendido por el accionante era pasar por alto y que se desconocieran los planteamientos del Consejo de Estado, Corte Constitucional y convenios acogidos y suscritos por Colombia sobre el concepto de salario, por lo cual solicitó no acoger las pretensiones de la acción instaurada, ya que a juicio de él, la decisión enjuiciada, se encontraba ajustada a derecho. 15.

El Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Manizales guardó silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión Preliminar. 2.3 Problemas Jurídicos. 2.4 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Conclusión. 1. Competencia 15. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestión preliminar - Identificación del defecto específico alegado 16. La Sala estima necesario precisar que, si bien la entidad accionante expresamente alegó la presunta configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento de la Sentencia de 28 de agosto de 2018, de la lectura integral del escrito de tutela se tiene que se alega la configuración de 2 defectos: 1) sustantivo por indebida interpretación de la norma, esto es el Decreto 1137 de 1994, junto con el Decreto 2646 de 1994, según el cual, la prima de riesgo no tiene factor salarial, y 2) Desconocimiento del precedente de la Sentencia de Unificación de 28 de 2018, como quiera que sin que se hiciera aportes sobre la prima de riesgo se ordenó su inclusión en las prestaciones.

Así se expuso en la acción de tutela (se trascribe): “El perjuicio proviniendo de la confirmación del fallo de primera instancia por parte de los magistrados accionados, que tiene como naturaleza un confirmación porque no se aplicó la ley que creó la prima de riesgo para los servidores del extinto DAS, además está vigente, tampoco aplicaron la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado- Sala Plena, sino que en forma simple aplicaron al presente caso por extensión una jurisprudencia anterior, pero no la vigente.” 17.

En ese sentido, en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial, se procederá realizar el análisis sobre el defecto sustantivo por la indebida interpretación de la norma y desconocimiento del precedente, si se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.

Problemas jurídicos 18. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 19. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la Sentencia acusada vulneró los derechos fundamentales alegados por configurarse la causal específica de defecto sustantivo por la indebida interpretación de la norma, junto con el desconocimiento del precedente. 4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[7] 20. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[8]. 21. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa, en sede ordinaria, de los derechos presuntamente vulnerados; por lo tanto, se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 22.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la Sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 12 de abril de 2019 y la acción de tutela fue radicada el 31 de julio de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 23. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 24.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible, los hechos que generaron la vulneración de sus derechos, y dicha vulneración fue alegada en el trámite ordinario de Nulidad y Restablecimiento del Derecho[9]. 25. La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, respecto de la cual se alega la configuración de un defecto sustantivo por indebida interpretación de la norma y por desconocimiento del precedente. 26.

En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por el Tribunal accionado, el 12 de abril de 2019, se estructuró el defecto invocado. 5. Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[10] 2.5.1.

Hechos Probados 27. El Señor Elkin Hernando Barragán González laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en el cargo de Detective 208-07, seccional Caldas, desde el 11 de septiembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2011[11]. 28. El 29 de mayo de 2014, el señor señor Elkin Hernando Barragán González, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[12], para solicitar la nulidad del oficio No. E-2310-18-201400034 de 2 de enero de 2014, expedido por la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo. 29.

El 26 de febrero de 2016[13], el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, en audiencia inicial, profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. 30. Contra la decisión anterior, el 2 de marzo de 2016[14], la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, el cual, fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Caldas que, al proferir Sentencia de segunda instancia, el 12 de abril de 2019[15], modificó la decisión en lo concerniente a la sucesión procesal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y en lo demás confirmó. 2.5.2.

Caso concreto 31. De acuerdo con la parte accionante, la decisión enjuiciada incurrió en defecto sustantivo, porque de un lado, el Tribunal no aplicó la ley que creó la prima de riesgo para los servidores del extinto DAS, esto es el Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994, en razón a que esta no se podía tener en cuenta como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales y, de otro, porque desconoció el precedente, ya que, aplicó la Sentencia de 1 de agosto de 2013 de esta Corporación, junto con otras Sentencia posteriores que guardan la misma línea sobre el concepto de prima de riesgo como factor salarial que, que perdieron su vigencia con la expedición de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018. 32.

Expuesto lo anterior, procede la Sala a resolver en primer lugar si existió un defecto sustantivo. En caso de no configurarse, se procederá a revisar si existió un desconocimiento del precedente. 33. (1) Defecto sustantivo. Revisada la Sentencia que se enjuicia se observa que el fundamento del Tribunal accionado para confirmar la decisión de primera instancia que incluyó la prima de riesgo para la liquidación de las prestaciones sociales, diferentes a la pensión, del señor Elkin Hernando Barragán González, consistió en la aplicación de la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, según la cual, pese a que el Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994, hayan sostenido que la prima de riesgo no tiene carácter salarial, lo cierto es que, en virtud del principio de realidad sobre la forma, el mismo sí constituye factor salarial para la liquidación de la pensión. 34.

Así mismo, el Tribunal tuvo en cuenta el fallo de tutela de 16 de abril de 2015 proferido por la Sección Primera de esta Corporación. En efecto, esa Corporación dispuso (se trascribe): “el Honorable Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, replanteó su posición jurisprudencia dirigida a la negativa del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales de la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales (…) El Honorable Consejo de Estado, ha asumido una posición judicial dirigida a reafirmar, que la prima de riesgo es un factor salarial para todos los efectos, no importando si su reclamación se fragua exclusivamente, en asuntos pensionales o si también se erige en eventos de prestaciones sociales.

Sobre lo manifestado, la Alta Corporación, en sentencia del 16 de abril de 2015, refirió (…)’. La aludida posición es compartida por esta Sala, considerando que es la que más se acompasa frente a la dualidad de interpretaciones, atendiendo al carácter garantista y la favorabilidad en la interpretación de la ley laboral (…) la prima de riesgo fue concebida para los funcionarios del DAS que por el ejercicio de sus funciones se encontraban más expuestos al peligro, por tanto, les fue cancelada en forma habitual y periódica (mensual), como contraprestación directa del servicio y por el riesgo que por este asumían, presupuesto que la convierten en salario a la luz de las definiciones materiales del mismo”. 35.

En ese orden, el Tribunal extendió la inclusión de la prima de riesgo, no solo a la liquidación de la pensión, sino también a otro tipo de factores prestacionales. 36. Para resolver, debe recordarse que, en principio, la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013[16], cuyo demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estableció su inclusión para la liquidación de la pensión en los siguientes términos: “(…) con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. … Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”. 37.

Conforme con lo trascrito, se evidencia que era dable el reconocimiento y la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de riesgo a aquellos funcionarios del extinto DAS que la percibieron de manera habitual y periódica. 38. Esa postura fue reiterada y su alcance determinado, ampliándolo a otras prestaciones, mediante providencia de 28 de marzo de 2017[17], en donde esta Corporación, al estudiar el caso de un ex funcionario del DAS, vinculado a dicha entidad a partir del 2 de septiembre de 1989, esto es, con anterioridad al Decreto 1835 de 1994, indicó que “(…) si bien es cierto que abordó la prima de riesgo para su inclusión en la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen del DAS, también lo es que dedujo su carácter salarial, en razón a que es una retribución al trabajador por la prestación de sus servicios, que además la recibe de manera permanente y mensual, por lo tanto, comporta factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales (incluida la pensión)” Énfasis de la Sala. 39.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se advierte que, en la providencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Caldas, en efecto, como lo señala la parte actora, fundó su decisión en el en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, que, al analizar determinado caso concreto, consideró que había lugar a incluir la prima de riesgo a otras prestaciones. 40.

Sin embargo, la Sala advierte que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, a través de la decisión de 7 de diciembre de 2017[18], al resolver una solicitud de extensión de los efectos de la Sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013, precisó (se trascribe): <<A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, esta situación no es suficiente para proceder a la extensión de la mentada sentencia a todos los ex servidores públicos del DAS, puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidad fáctica y jurídica de los procesos que hoy nos convocan.

Siguiendo con el análisis de la sentencia a extender, en la solución del caso concreto, la Sala estudió el régimen de transición aplicable a los servidores de la entidad demandada, bien sea por disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 4.º del Decreto 1835 de 1994[*], normas que permiten inferir que de acuerdo con el artículo 2.º ibídem, los detectives en sus distintos grados, especializado profesional y agente, que hayan sido vinculados con anterioridad a la vigencia de estas «no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993».

Así las cosas, para los casos que hoy nos convocan, se tendrán como elementos de identidad fáctica y jurídica para la extensión de la sentencia estudiada, los que a continuación se relacionan: i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionados bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y por último, iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo>> (resaltado fuera de texto). 41.

En virtud de lo anterior, es necesario indicar que, en la anterior providencia, se precisó el alcance de la Sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 que, finalmente, es la que sirve de base para reconocer la inclusión de la prima de riesgo, no solo a la pensión, sino a otras prestaciones. 42. En ella, se dejó claro que esa Sentencia, únicamente resulta aplicable, entre otras (ver párrafo 40), [1] a quienes se hayan vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 [2] y/o quienes estén cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 43.

En consecuencia y, teniendo en cuenta las precisiones señaladas en la decisión antes transcrita, para la Sala es claro que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma (Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994) a la luz de la jurisprudencia que la interpretó, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 con las de caso concreto, toda vez que, si bien es cierto que el señor Elkin Hernando Barragán González fue vinculado al extinto DAS en el cargo de Detective 208-07 y percibió durante el último año de servicios la prima de riesgo[19], también lo es que 1) su ingreso a la entidad fue el 11 de septiembre de 1995, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994 y 2) no estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por no tener a la entrada en vigencia de dicha norma- 1 de abril de 1994- más de 40 años de edad o más de 15 años de servicio cotizados, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables las Sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Caldas fundó la decisión cuestionada. 44.

Conclusiones 45. Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso, invocados por la entidad accionante en el escrito de tutela, al encontrar que el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2014-00288-02, al proferir la Sentencia de 12 de abril de 2019, incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente. 46.

En consecuencia, dejará sin efectos la providencia de 12 de abril de 2019, ordenando a la autoridad judicial accionada que dicte una nueva Sentencia de reemplazo en la que se tengan en cuenta las precisiones y alcance de la Sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decisión que abordó y aclaró los efectos de la Sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013 por el Consejo de Estado, en relación con la prima de riesgo. 2.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante.

SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de 12 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2014-00288-02, con el que incurrió en desconocimiento del precedente, por actuar al margen de su competencia.

TERCERO. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Caldas que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva Sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

QUINTO. Dentro del término legal, si la Sentencia no fuera impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 1 a 9 del cuaderno de tutela. [2] Folios 1 reverso – 2 del cuaderno de tutela. [3] Folio 59 del cuaderno de tutela. [4] Folio 66 del cuaderno de tutela. [5] Folios 68 – 72 del cuaderno de tutela. [6] Folios 79-85 del cuaderno de tutela [7] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [8] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [9] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005: “[ ] Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”. [10] Supra.

Pie de página 4. [11] Según consta en la certificación que obra a folio 26 del magnético que contiene copia del expediente de primera instancia. [12] Folios 1 a 41 del expediente en préstamo. [13] Folios 178 a 188 del expediente en préstamo. [14] Folios 198 a 203 del expediente en préstamo. [15] Folios 25 a 32 del expediente en préstamo de la segunda instancia. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 1 de agosto de 2013. Radicación No. 44001233100020080015001 (0070-11). [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación No. 001- 03-15-000-2017-00483-00. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 7 de diciembre de 2017, Radicado No. 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25- 000-2014-00652-00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137- 14), 11001- 03-25-000-2014-00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705- 00(2182- 14),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-000-2014-00734- 00(2279-14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-2014- 00799-00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000- 2014-01369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14). [19] Según consta en los reportes de nómina obrantes a folios 20 a 50 del expediente en préstamo.