11001-03-15-000-2019-04019-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ASUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / SOLICITUD DE REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN EL IPC DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el caso bajo examen, el apoderado del actor estima que se presenta una violación directa del principio de favorabilidad, de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al reajuste periódico de los ingresos laborales, así como el desconocimiento de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución y, por último, arguyó la violación del derecho a la igualdad, para lo cual afirmó que en asuntos similares se ha despachado favorablemente las pretensiones.

Frente a este reparo, la Sala itera que la sentencia atacada explicó que no era procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los decretos que habían fijado la asignación básica mensual de los oficiales, suboficiales y agentes, por cuanto la competencia para fijar el régimen salarial de la fuerza pública es competencia de la rama ejecutiva y legislativa; en ese mismo sentido sostuvo que el aumento de acuerdo con la variación del IPC se aplicaba a la asignación de retiro y no al salario básico mensual.

De manera adicional, la Sala precisa que, tampoco existe una afectación al derecho fundamental a la igualdad, por cuanto, tal como se estudió en precedencia, las sentencias citadas por el accionante no constituyen precedente. Por último, la Sala recuerda que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces naturales en virtud de su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04019-00(AC) Actor: LEONIDAS MUESES INAGAN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Leonidas Mueses Inagan contra la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la decisión proferida el 16 de mayo de 2019, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 007 2018 00002 00. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela contra la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] Primera: CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO (Art. 29 C.N.), del ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (Art. 229 C.N.) y la IGUALDAD (Art. 13 C.N.) que le asisten al señor LEONIDAS MUESES INAGAN, los cuales han sido vulnerados por la SUBSECCIÓN D DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, quien en la sentencia proferida el día 16 de Mayo de 2019, expedida al resolver recurso de apelación presentado dentro del trámite del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por LEONIDAS MUESES INAGAN en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el Radicado N° 2018-0002, dispuso negar la reliquidación y el reajuste de los sueldos básicos devengados en servicio activo y de la asignación de retiro legalmente reconocida, incurriendo en las causales contempladas por la sentencia C – 590 de 2005 bajo los nomen iuris de “DEFECTO SUSTANTIVO”, “DEFECTO FÁCTICO”, “DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE”, “VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN”, “DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN” y “DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO”.

Segunda: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la sentencia proferida el 16 de Mayo de 2019 por la SUBSECCIÓN D DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, la cual fue proferida dentro del trámite del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por LEONIDAS MUESES INAGAN en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el Radicado N° 2018- 0002, mediante la cual se negó la reliquidación y el reajuste de los sueldos básicos devengados en servicio activo y de la asignación de retiro legalmente reconocida al señor LEONIDAS MUESES INAGAN […]”.

(Negrillas en el escrito de tutela)

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que hizo parte del Ejército Nacional y que el 13 de mayo de 2014 fue retirado del servicio con el grado de Sargento Primero. Indicó que por Resolución nro. 3109 del 31 de marzo de 2014 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación mensual de retiro en cuantía del 85% del sueldo básico.

Explicó que la precitada prestación “(…) se determina tomando como punto de referencia el sueldo básico correspondiente en todo tiempo al grado de SARGENTO PRIMERO, por ser éste el último grado que desempeñé mientras estuve en actividad en las filas del Ejército Nacional; y sobre éste sueldo básico se calculan las demás partidas computables mencionadas en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004 así: a) Prima de Antigüedad (24%); b) Prima de Actividad (49,5%); c) Subsidio Familiar (43%); d) Duodécima Parte de la última prima de navidad devengada mientras se estuvo en servicio activo, partidas éstas las cuales se refieren a porcentajes específicos y particulares del valor económico señalado como sueldo básico (…)”.

Señaló que el sueldo básico correspondiente a los grados militares de la carrera de suboficial que le fueron reconocidos entre el período de 1997 a 2004 se incrementaron y ajustaron anualmente en un porcentaje inferior al Índice de Precios al Consumidor (IPC), “(…) esto, como quiera que desde el año 1997 hasta el año 2004 los incrementos legales anuales decretados por el Gobierno Nacional para la Fuerza Pública en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 han estado por debajo del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR consolidado que certifica el DANE (…)”.

Afirmó que, al no reajustarse el sueldo básico que el accionante devengó entre 1997 a 2004 con el incremento del IPC “(…) se introducen variaciones en la base prestacional sobre la cual se comenzó a liquidar y pagar la asignación de retiro reconocida a partir del 14 de Mayo de 2014 (fecha de reconocimiento y pago de la primera mesada), en consideración a que el sueldo básico devengado por el señor MUESES INAGAN en su calidad de SARGENTO PRIMERO constituye la base de liquidación de la asignación de retiro y de las demás prestaciones sociales, al tenor de lo señalado en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 y los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004 (…)” (Negrillas en el escrito de tutela) Sostuvo que radicó derecho de petición ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional solicitando la reliquidación del sueldo básico y las prestaciones que devengó entre 1997 a 2004, para que fueran reajustadas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC); no obstante, la Sección de Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional resolvió desfavorablemente lo pedido.

Manifestó que solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación de su asignación de retiro “(…) con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR fijado por el DANE, estableciendo la verdadera base salarial que debió servir de fundamento para la determinación o fijación de la asignación de retiro a partir de la fecha de su reconocimiento y pago de la primera mesada (…)”; sin embargo, la citada entidad negó la petición. Precisó que, por lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y CREMIL la cual correspondió en reparto al Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá que en sentencia del 2 de noviembre de 2018 negó las pretensiones, por lo que en contra de la precitada decisión presentó recurso de apelación y la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 16 de mayo de 2019 la confirmó. Arguyó que la providencia atacada incurrió en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 3 de septiembre de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[1] y asignada en reparto el 5 adiado[2]. 3.2. Por auto del 9 de septiembre de 2019[3], se admitió y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá y al representante legal de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al Ejército Nacional, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[4].

Igualmente se solicitó al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá que allegará copia en archivo digital o físico del expediente radicado nro. 11001 3335 007 2018 00002 00, que lo remitió en medio magnético[5] 3.3. El Juez Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá rindió informe en oportunidad[6] manifestando que la decisión proferida en primera instancia se fundamentó en los preceptos legales y constitucionales que rigen el asunto por cuanto no era procedente acceder a la pedido por el accionante en el sentido de incrementar su asignación básica conforme al IPC para los años 1997 a 2004, toda vez que el aludido incremento se predica solo respecto de la asignación de retiro, en tal sentido, “(…) como el actor se encontraba activo para dicho período, su asignación básica debía incrementarse acorde con los diferentes decretos de ajuste que anualmente expedía el Gobierno Nacional (…)”. 3.4.

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado radicó en oportunidad el informe pedido[7], señalando que los hechos y las pretensiones formuladas en la presente acción de tutela no guardan relación con las competencias y funciones asignadas a dicha entidad. 3.5. La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional allegó en tiempo el informe[8], solicitando denegar la petición de amparo ya que lo pretendido por la parte actora es reabrir el debate jurídico zanjado a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; acotó que el juez natural de la causa encontró acreditado que el incremento salarial del señor Mueses Inagan se efectuó anualmente de conformidad con los decretos del régimen prestacional y salarial de los miembros de la Fuerza Pública expedidos por el Gobierno Nacional. 3.6.

La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares presentó dentro del término el informe requerido[9], explicando que lo pretendido a través de este mecanismo constitucional es que se reconozcan unas peticiones que ya fueron debatidas y sobre las cuales existen pronunciamientos de fondo. 3.7. La Magistrada ponente de la decisión cuestionada remitió el informe[10], indicando que la providencia atacada está debidamente motivada, razón por la cual no se configura ninguno de los defectos invocados por la parte accionante. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[11] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[12] así como el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 2019[13], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[14]: 4.2.1. Por Resolución nro. 3109 del 31 de marzo de 2014 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro en favor del señor Mueses Inagan, a partir del 14 de mayo de 2014. 4.2.2. El 15 de abril de 2016 el señor Leonidas Mueses Inagan radicó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares derecho de petición solicitando la reliquidación de su asignación de retiro “(…) con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 a 2004, estableciendo la verdadera base salarial que debió servir de fundamento para la determinación o fijación de la asignación de retiro a partir de la fecha de su reconocimiento y pago de la primera mesada hasta la actualidad (…)”. 4.2.3.

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL a través del Oficio nro. 2016 – 26068 resolvió desfavorablemente lo pedido “(…) por cuanto los lapsos entre los cuales se presentaron diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares, fue entre 1997 a 2004 y para ese tiempo usted no devengaba asignación de retiro, porque se encontraba en servicio activo (…)”. 4.2.4.

El 18 de mayo de 2016 el interesado solicitó a la Dirección de Personal del Ejército Nacional la reliquidación de los salarios básicos y prestaciones sociales devengados durante el período de 1997 a 2004, para que fueran reajustadas de conformidad con el IPC fijado por el DANE, por cuanto en dicho lapso “(…) el Sueldo Básico que mi representado percibió mientras estuvo en actividad al servicio del Ejército Nacional fue incrementado en margen inferior al IPC (…)”. 4.2.5.

Mediante el Oficio nro. 20165660692701 el Ministerio de Defensa Nacional – Comando General Fuerzas Militares – Ejército Nacional – Comando de Personal/ Dirección de Personal negó la señalada petición en la medida que “(…) la Sección de Nómina del Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición (…)”. 4.2.6.

Por lo anterior, el accionante, por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] a) Frente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL: 1.

DECLARAR la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4 de la Constitución Política de 1991, de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y demás miembros de la Fuerza Pública, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los años del período comprendido desde 1997 hasta 2004.

2. DECLARAR LA NULIDAD del Oficio nro. 20165660692701 MDN –CGFM- COEJC – SECEJ –JEMGF – COPER – DIPER – 1.10, a través del cual se negó en sede administrativa el reajuste de los sueldos básicos y de las prestaciones sociales devengadas por mi mandante. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a realizar la reliquidación de los sueldos básicos que mi mandante devengó durante el período comprendido entre los años 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el IPC fijado por el DANE desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional para los años más favorables en que el porcentaje de incremento fijado por el Gobierno sea inferior al del IPC consolidado del año inmediatamente anterior; por cuanto durante éste período el Sueldo Básico que mi representado percibió mientras estuvo en actividad al servicio del Ejército Nacional fue incrementado anualmente en margen inferior al IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente inferior.

(…) b) Frente a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL): 1. DECLARAR la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4 de la Constitución Política de 1991, de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y demás miembros de la Fuerza Pública, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los años del período comprendido desde 1997 hasta 2004.

2. DECLARAR LA NULIDAD del Oficio nro. 211 nro. 0026068 Consecutivo nro. 2016 – 26068, a través del cual se negó en sede administrativa el reajuste de la asignación de retiro reconocida a mi mandante. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a realizar la reliquidación de los sueldos básicos que hacen parte de la asignación de retiro que mi mandante devenga en la actualidad (en su condición de SARGENTO PRIMERO (RA) del EJÉRCITO NACIONAL) con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 hasta la fecha de su retiro del Ejército Nacional, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares estableciendo la verdadera base salarial que debió servir de fundamento para la determinación o fijación de la asignación de retiro a partir del día 14 de mayo de 2014 (fecha de su reconocimiento y pago de la primera mesada) hasta la actualidad; teniendo en cuenta que el hecho de la inclusión de las variaciones económicas generadas por el IPC fijado por el DANE como factor para el reajuste y liquidación de los sueldos básicos y las prestaciones sociales que hacen parte de la asignación salarial mensual de actividad que le fue cancelada a mi representado desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del EJÉRCITO NACIONAL, modifica el valor de la base prestacional de la asignación de retiro que la entidad ha venido cancelando a mi poderdante desde la fecha de reconocimiento de dicha prestación vitalicia hasta la actualidad, puesto que dicho valor de la base de liquidación de la asignación de retiro que CREMIL ha tenido en cuenta para la liquidación y pago de la prestación, naturalmente difiere del que debió pagar la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) si se hubiere incluido el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 hasta la fecha de su retiro del Ejército Nacional como factor para la determinación del sueldo básico de los miembros de la Fuerza Pública (en su condición de empleados públicos) y de las demás partidas computables que sirven de fundamento para calcular el monto dinerario de la asignación de retiro, toda vez que según lo señalado en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, tales partidas se liquidan de acuerdo al sueldo básico de actividad dispuesto para cada grado […]”. 4.2.7.

La demanda correspondió en reparto al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en sentencia proferida en audiencia inicial el 2 de noviembre de 2018 negó las pretensiones. 4.2.8. En contra de la precitada decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación y la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 16 de mayo de 2019 la confirmó.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se observa lo siguiente: i) El interesado agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[15] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 16 de mayo de 2019 y la tutela radicada el 3 de septiembre de esta anualidad[16]; iii) las irregularidades manifestadas por el demandante conciernen a los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

Por último, en cuanto a la relevancia constitucional, el accionante señaló que le fueron vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia; sin embargo, la Sala observa que solo estaría cumplido este requisito frente al derecho fundamental a la igualdad si se tiene en cuenta que en el escrito de tutela el actor arguyó que en asuntos similares han sido resueltas las pretensiones de manera favorable; por lo que, en lo concerniente a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia no se acreditan las razones de tal transgresión. Adicionalmente, la Sala advierte que eventualmente podría existir una afectación del derecho a la seguridad social del actor ya que lo pedido se circunscribe al reajuste de su salario de conformidad con el IPC y, como consecuencia de ello, la reliquidación de su asignación de retiro.

Conforme con lo anotado es procedente descender al estudio de los defectos que invoca la parte actora: 4.3.1. El Defecto sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[17].

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[18].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[19], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En este asunto, la parte actora alegó que la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en el aludido defecto, por las siguientes razones: - ) Manifestó que el Tribunal accionado aplicó de manera indebida los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 238 de 1995, afirmando que desde la presentación de la demanda se precisó que las precitadas normas no regían el objeto de la litis ya que se trataba de “(…) un retirado de la Fuerza Pública quien causó su derecho a la asignación de retiro con posterioridad al 01 de Enero de 2005 que es la fecha en que perdieron vigencia las enunciadas disposiciones jurídicas y se restableció el principio de oscilación como mecanismo de ajuste anual de las asignaciones de retiro de los ex miembros de la Fuerza Pública (…)”. - ) Argumentó que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta el artículo 271 de la Ley 1450 de 2011, que, afirma el accionante, establece que el reajuste de conformidad con la variación del IPC incluye no solo la asignación de retiro sino también la reliquidación de los salarios del personal de la fuerza pública. - ) También arguyó que no se tuvo en cuenta el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 “(…) el cual permitía analizar el estudio de la excepción de inconstitucionalidad que se estaba configurando en el caso concreto por el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política y del quebrantamiento de la ratio decidendi expuesta en las sentencias de constitucionalidad C-815 de 1999, C-1433 de 2000 y C-1064 de 2001 que establecen el deber del Gobierno Nacional de decretar reajustes salariales para todos los servidores públicos que en ningún caso pueden ser inferiores al IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior (…)”. - ) Por último, alegó la falta de aplicación del parágrafo 3° del artículo 1° de los Decretos nro. 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, precisando que “(…) desde la promulgación del decreto 122 de 1997 en adelante, en todos los decretos mencionados (…) se introdujo el texto del parágrafo 3° del artículo 1° en el que se estableció clara y perentoriamente que los aumentos salariales de la Fuerza Pública que debía decretar el Gobierno Nacional para futuras vigencias debían ser iguales a las que se establecieran para los empleados de la Rama Ejecutiva;

(…) lo cual obligaba al Gobierno Nacional a tener en cuenta la variación del IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior (…)”. La Sala, en aras de determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo, estima necesario retrotraerse a lo que allí se analizó. Es así como la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019 por la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, planteó el siguiente problema jurídico: “[…] Consiste en determinar si el Sargento Primero ® Leonidas Mueses Inagan, tiene derecho a que su hoja de servicios sea corregida, como consecuencia del reajuste de su asignación básica para los años 1997 a 2004, teniendo en cuenta para el efecto la diferencia entre el reajuste salarial ordenado por el Gobierno Nacional y la variación porcentual del índice de precios al consumidor.

Y si una vez determinado esto, resulta admisible ordenar la reliquidación de su asignación de retiro, teniendo en cuenta los nuevos valores […]”. Como fundamento normativo aludió a los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 238 de 1995, para concluir que, los pensionados bajo regímenes especiales, como en este caso el personal de la fuerza pública, pueden beneficiarse del reajuste periódico previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el cual estableció el incremento de las pensiones de conformidad con la variación porcentual del IPC; no obstante, precisó que “(…) tal raciocinio no es predicable de las asignaciones básicas del personal en actividad, por cuanto, el incremento de éstas no puede ser analizada bajo la regulación establecida para el personal retirado de la Fuerza Pública, como quiera que en este evento no debe analizarse la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, sino la viabilidad del reajuste del salario con base en el índice de precios al consumidor como método de reajuste (…)”.

En tal sentido, señaló que la competencia exclusiva e indelegable para fijar el régimen salarial y prestacional del personal activo de la fuerza pública se radicó en el Congreso de la República y así lo explicó: “[…] Acorde con lo anterior, en aplicación del principio de colaboración armónica de las ramas del poder público, medió una real distribución de competencias entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, para efectos de determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y miembros de la fuerza pública, de tal manera que se asignó al Legislativo la función de dictar una ley marco en virtud de la cual el Ejecutivo fijará el régimen salarial y prestacional de éstos, con estricto respeto de los principios y postulados previstos en la Ley 4 de 1992.

Así las cosas, se encuentra que el demandante no tiene derecho al reajuste reclamado para los años 1997 a 2004, como quiera que para ese período ostentaba la calidad de activo en cuanto su retiro sólo se verificó hasta el 15 de mayo de 2014, de tal manera, que el reajuste de su salario básico estaba sujeto al incremento dispuesto en los decretos expedidos por el ejecutivo, más no conforme al índice de precios al consumidor (IPC), que únicamente incide en los reajustes de carácter “pensional”.

Lo anterior, sin dejar de lado que el menoscabo de la capacidad adquisitiva del personal activo de la fuerza pública, no se deriva de la simple comparación del incremento aplicado por la entidad demandada con el índice de precios al consumidor, sino del análisis de los criterios que sustentaron las políticas del Congreso y de los límites que en virtud de los mismos, estableció al Ejecutivo.

Ello en razón, a que dentro del sistema de pesos y contrapesos, ninguna de las ramas del poder público tiene la potestad absoluta de decidir sobre el monto del gasto público, toda vez que por mandato superior, participan de manera coordinada, donde el Gobierno presenta al Congreso el proyecto de presupuesto sujeto a estrictos criterios técnicos y financieros acordes con las políticas macroeconómicas, para que el mismo sea deliberado por los representantes legítimos de la comunidad.

De tal manera, que el juez en ejercicio de su función no puede modificar o adicionar el presupuesto nacional, por cuanto ello implicaría una clara interferencia de la reserva competencial de las ramas del poder público, así como el desconocimiento del principio de legalidad y de planificación del gasto público, como quiera que la legalidad de los decretos que fijan el incremento salarial de los servidores públicos, solo puede ser cuestionada por medio de las acciones que el legislador ha previsto para tal efecto, como lo son el medio de control de nulidad o la acción de inconstitucionalidad.

Así entonces, no encuentra esta Sala mérito para invalidar los actos expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto se observa que éstos se ajustaron a las disposiciones contenidas en los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 1463 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno Nacional, que bajo una interpretación sistemática y armónica con la Ley 4 de 1992 y los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, desestiman la posibilidad de acudir a la excepción de inconstitucionalidad e inaplicar los mismos, porque, contrario a lo sostenido por la demandante, estos actos resultan acordes con la política fiscal y macroeconómica avalada por el Congreso de la República y con los postulados constitucionales en comento […]”.

Corolario de lo expuesto la Sala observa que el pretendido defecto no está configurado, dado que la autoridad judicial accionada sustentó de forma razonable cuáles eran las disposiciones legales aplicables al caso y que el incremento con la variación del índice de precios al consumidor se predica respecto de la asignación de retiro, no del salario básico mensual, máxime cuando lo pretendido por el actor era la reliquidación de su mesada pensional reajustando el salario que devengó. Adicionalmente explicó que, por tratarse de materias reguladas en diferentes disposiciones, el incremento de la asignación básica mensual fue la establecida en los decretos expedidos por el ejecutivo que es el competente para definir el régimen salarial y prestacional del personal de la fuerza pública. 4.3.2.

El defecto fáctico Es importante resaltar que sólo es factible sustentar una acción de tutela por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por la autoridad judicial en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. En ese sentido, el error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[20].

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”[21]. Así, la jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “(…) cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.

(…)”[22]. Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos[23], no simplemente supuestos por el juez, racionales[24], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[25], esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”[26].

Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber[27]: a) Una negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[28], situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba[29], y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión[30].

Sobre esta última perspectiva, en pronunciamiento el intérprete constitucional indicó[31]: “La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.” En el evento que se analiza, el apoderado de la parte actora afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en el señalado defecto por cuanto “(…) valoró de manera equivocada la prueba documental obrante en la certificación de sueldos básicos devengados en servicio activo, en la hoja de servicios y en la certificación de partidas computables de la asignación de retiro pagada al aquí accionante, como quiera que el Despacho Judicial Accionado se abstuvo de dar por demostrado y acreditado que la asignación básica devengada por el señor MUESES INAGAN en servicio activo durante el período comprendido desde 1997 hasta 2004 había sido objeto de ajuste e incremento anual en porcentaje inferior al porcentaje de variación anual del IPC fijado por el DANE, pese a que dicha circunstancia relacionada con los ajustes salariales en porcentaje inferior al IPC se trataba de un aspecto que se encontraba debidamente acreditado a cabalidad dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…)”.

Sin embargo, la Sala observa que no procedía la valoración de las pruebas señaladas por el accionante, comoquiera que la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia atacada, expuso el marco normativo que regía el asunto para concluir que el incremento de acuerdo con el índice de precios al consumidor se aplicaba a la asignación de retiro no al salario básico de los miembros de la fuerza pública, por cuanto este último está regulado por los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. 4.3.3.

Desconocimiento del precedente De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[32].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[33].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [34].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[35] En el presente asunto no se estructura este defecto en la medida que lo pretendido por el actor era la aplicación del reajuste de su salario básico devengado como suboficial del Ejército Nacional atendiendo el IPC y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro, para lo cual instauró el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, de modo que no existe identidad fáctica ni jurídica con las sentencias que estima constituyen precedente, si se tiene en cuenta lo siguiente: - ) Las sentencias proferidas por el Consejo de Estado: La parte actora señaló como precedente la sentencia del 15 de diciembre de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda con radicado nro. 76001 2331 000 2005 04234 01 y el citado número de radicación corresponde a la providencia del 15 de septiembre de 2016[36], en donde la situación fáctica se circunscribió a que la parte actora laboró para una ESE como ayudante de estadística y tal entidad omitió reajustar el salario conforme a los decretos expedidos por el gobierno nacional para los servidores públicos del orden territorial; mientras que en el asunto bajo examen el accionante estuvo vinculado a la fuerza pública; por lo tanto, se trata de regímenes diferentes; adicionalmente en este asunto la inconformidad del accionante radica en afirmar que el reajuste salarial fue inferior al IPC.

Lo mismo ocurre con la providencia del 28 de junio de 2012 proferida por la Sección Segunda – Subsección B[37], toda vez que en aquel evento la parte demandante pretendía el incremento salarial y el pago de sus acreencias laborales con fundamento en la sentencia C – 1433 de 2000, lo que no ocurre en este caso. En la providencia del 7 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda – Subsección B[38], la parte actora, quien prestó sus servicios a la Policía Nacional, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo el reajuste de su asignación básica mensual para los años 1999, 2000 y 2001, en un porcentaje igual o superior a la variación del índice de precios al consumidor establecido para dichos períodos; el problema jurídico planteado en aquella ocasión fue: “[…] En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar, si el actor tiene derecho al reajuste de la asignación básica mensual y de las prestaciones sociales de los años 1999, 2000 y 2001, en un porcentaje igual o superior a la variación del índice de precios al consumidor […]”.

Mientras que en la providencia atacada el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D formuló el siguiente problema jurídico: “[…] Consiste en determinar si el Sargento Primero ® Leonidas Mueses Inagan tiene derecho a que su hoja de servicios sea corregida, como consecuencia del reajuste de su asignación básica para los años 1997 a 2004, teniendo en cuenta para el efecto la diferencia entre el reajuste salarial ordenado por el Gobierno Nacional y la variación porcentual del índice de precios al consumidor.

Y si una vez determinado esto, resulta admisible ordenar la reliquidación de su asignación de retiro, teniendo en cuenta los nuevos valores. […]”. De lo anterior se desprende que lo pretendido en uno y otro evento difiere, puesto que, en la providencia citada como precedente el objeto del litigio se circunscribió al reajuste del salario básico mensual de acuerdo con la variación del IPC, mientras que en el asunto bajo estudio se debía analizar el incremento del salario con base en el IPC para que, en consecuencia, procediera la reliquidación de la asignación de retiro, y así lo señaló el Tribunal accionado: “(…) en este evento no debe analizarse la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, sino la viabilidad del reajuste del salario con base en el índice de precios al consumidor como método de reajuste (…)”. - ) Las sentencias proferidas por la Corte Constitucional: En relación con las providencias C – 409 de 1994[39], C – 481 de 1999[40], C – 815 de 1991[41], C – 1433 de 2000[42], C – 1064 de 2000[43], C – 1017 de 2003[44], C – 931 de 2004[45] y C – 862 de 2006[46] la Sala precisa, como ya lo ha dicho en otras oportunidades, respecto de las sentencias de constitucionalidad que[47]: “(…) en razón a la naturaleza de la acción pública de inconstitucionalidad, cuya finalidad es garantizar la integridad y la supremacía del orden constitucional objetivo, la defensa de los derechos subjetivos es una consecuencia derivada de su ejercicio, pero no constituye su fin directo; en ese sentido, tales providencias no pueden considerarse como precedente judicial en la solución de un caso particular; ello sin perjuicio de su alcance interpretativo que es de obligatoria observancia para los administradores de justicia al resolver casos concretos (…).” Frente a la sentencia T – 063 de 1995[48], la Sala observa que no existe identidad fáctica ni jurídica en la medida que, por un lado, los medios de defensa judicial son diferentes y, por el otro, el objeto y la causa del litigio también lo son, por cuanto el allí accionante era un docente que reclamaba el pago oportuno de su salarios a la Gobernación de Nariño. Lo mismo ocurre con la providencia T – 102 de 1995[49], puesto que, además de tratarse de una acción de tutela, la inconformidad de la parte actora se sustentó en el hecho de que la empresa para la cual laboraba incrementó desde el año 1992 el salario de los empleados no sindicalizados en un 28% y que tal aumento no cobijó a los trabajadores sindicalizados.

Tampoco existe identidad fáctica ni jurídica con la sentencia T – 418 de 1996[50] dado que la accionante era empleada de la Rama Judicial desde 1970 y “(…) haciendo uso de la opción que le otorgaba la ley, no se acogió al régimen prestacional previsto en los decretos 57 y 110 de 1993 y permaneció dentro del sistema precedente (…)”; no obstante, en su sentir, dicha situación incidió para que fuese discriminada por la demora en el pago de su cesantía parcial, motivo por el cual presentó la acción de tutela.

La sentencia T – 276 de 1997[51] tampoco guarda identidad fáctica ni jurídica con el asunto bajo análisis ya que en dicho evento se solicitó el amparo al derecho fundamental a la igualdad salarial, toda vez que los ahí accionantes afirmaban que estaban siendo discriminados por su empleador respecto de los aumentos salariales en razón de no haberse acogido a la Ley 50 de 1990.

Igual acontece con la sentencia SU – 519 de 1997[52], puesto que allí la actora fundamentó su petición de amparo en que trabajaba como operadora en una empresa de comunicaciones; sin embargo, su salario era inferior al que devengaban sus demás compañeras que cumplían la misma función y que dicha situación se presentó debido a que no se acogió a la Ley 50 de 1990.

En la sentencia T – 461 de 1998[53] el actor, quien se desempeñaba como vicepresidente de una empresa, solicitó el pago del reajuste salarial desde 1996 hasta 1998 en proporción a los aumentos del salario mínimo y afirmó que para la fecha de presentación de la acción de tutela no estaba ejecutando ninguna actividad relacionada con su cargo y la compañía ejercía medios de presión para lograr su retiro; la Corte Constitucional negó el amparo en relación con la petición de reliquidación de la asignación básica mensual, pero amparó el derecho a la dignidad del accionante, de modo que ordenó la cesación de los actos de hostigamiento en su contra; en consecuencia, la providencia señalada no constituye precedente en la medida que no existe una regla jurisprudencial aplicable a este asunto.

En la sentencia SU – 1052 de 2000[54] la Corte Constitucional declaró improcedente la petición de amparo a través de la cual varios funcionarios del Estado, en su mayoría vinculados a la Fiscalía General de la Nación, solicitaron el reajuste de su salario con retroactividad al 1 de enero del año 2000 de conformidad con el índice de precios al consumidor causado al 31 de diciembre de 1999, por considerar que los accionantes tenían a su alcance otro medio de defensa judicial y no estaba configurado un perjuicio irremediable, de manera que no existe identidad fáctica ni jurídica.

En similar sentido ocurre con la sentencia T – 279 de 2010[55] por cuanto la misma Corporación negó por improcedente la solicitud de amparo ante el incumplimiento del requisito de la inmediatez, dado que, la acción de tutela, mediante la cual se pretendía el incremento salarial de conformidad con el índice de precios al consumidor para los años 2003, 2004, 2005 y 2006 de los empleados de ECOPETROL vinculados a uno de los sindicatos de la precitada empresa, fue presentada después de 5 años del hecho que los accionantes estimaban fueron vulnerados sus derechos fundamentales.

Ahora bien, en la sentencia T – 1096 de 2012[56] el Tribunal Constitucional resolvió la petición de amparo donde los accionantes solicitaban el reconocimiento y pago de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión; de modo que dicha providencia no constituye precedente dado que no existe identidad respecto del objeto, pues lo pretendido en el asunto bajo estudio es el reajuste, de conformidad con el IPC, de los salarios básicos devengados desde 1997 hasta la fecha de retiro del aquí accionante del Ejército Nacional y, como consecuencia de ello, la reliquidación de la asignación de retiro.

De igual manera sucedió en la providencia T – 362 de 2010[57] puesto que allí se pretendía el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al mínimo vital y de petición y se ordenara a la extinta CAJANAL indexar la primera mesada pensional así como la liquidación y pago retroactivo de las diferencias en dicha prestación. En la providencia T – 625 de 2012[58] la parte actora solicitó la indexación de la primera mesada pensional; no obstante, la Corte Constitucional negó el amparo deprecado por considerar que no se cumplían los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, esto es, relevancia constitucional, inmediatez y subsidiariedad, por cuanto el allí accionante no presentó el recurso extraordinario de casación. Por último, respecto de la sentencia T – 559 de 2012[59] no existe identidad fáctica ni jurídica en la medida que el actor laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero desde el 14 de julio de 1970 hasta el 15 de noviembre de 1991 y la pensión de jubilación le fue reconocida por Resolución del 18 de marzo de 1998, de manera que, a través de la acción de tutela solicitó la indexación de su primera mesada pensional. 4.3.4.

Violación directa de la Constitución Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales se fundamenta en el principio de supremacía constitucional previsto por el artículo 4 de la Constitución Política, en virtud del cual los preceptos y mandatos allí dispuestos son normas jurídicas de aplicación inmediata, de carácter vinculante y eficacia directa, cuya fuerza normativa impone a todos los administradores de justicia el deber de velar por su cumplimiento y prevalencia[60].

A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el actual ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, al punto que de ellos se derivan mandatos y previsiones cuya aplicación corresponde a las distintas autoridades y, en determinados eventos, a los particulares. En esas circunstancias, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados[61].

En esa medida, el defecto por violación directa de la Constitución se asienta en el modelo de Estado Social de Derecho adoptado en 1991 y parte de la obligación “(…) que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)’”[62]. En criterio de la Corte Constitucional, esta causal tiene lugar cuando el juez ordinario adopta una decisión que representa la inaplicación de una norma constitucional para el caso concreto, o cuando aplica una norma de rango inferior al constitucional, al margen de los dictados de la Constitución[63].

Ante la evidencia de que muchas de las situaciones caracterizadas coinciden con las causales de configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que entre las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial “no existe un límite indivisible” y que una misma circunstancia bajo análisis puede encuadrarse dentro de varios de ellos.

La Corte ha explicado que la violación directa de la Constitución debe ser entendida como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, ante la exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo que realizan los jueces o autoridades administrativas, el cual siempre estará sujeto, entre otros aspectos, a la concordancia con la Carta Política[64].

Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela no supone el desconocimiento de cualquier norma constitucional sino concretamente la infracción de normas superiores relativas a derechos y garantías fundamentales, en consideración a que es precisamente para el amparo de éstos que se encuentra instituida en la Carta Política la acción de tutela.

Por ende, es indispensable que el análisis que efectúe el juez al examinar esta causal se circunscriba a las citadas normas constitucionales. En el caso bajo examen, el apoderado del actor estima que se presenta una violación directa del principio de favorabilidad, de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al reajuste periódico de los ingresos laborales, así como el desconocimiento de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución y, por último, arguyó la violación del derecho a la igualdad, para lo cual afirmó que en asuntos similares se ha despachado favorablemente las pretensiones.

En conclusión, en el asunto bajo análisis, los pretendidos defectos no están configurados, lo que permite concluir que no le asiste razón al accionante y deberá negarse el amparo de tutela solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por el señor Leonidas Mueses Inagan contra la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según lo analizado en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] A folio 1 del cuaderno de la acción de tutela obra sello de radicación de la Secretaría General. [2] Según consta en el Acta Individual de Reparto obrante a folio 5 del cuaderno de la acción de tutela. [3] Folios 68 y 69 del cuaderno de la acción de tutela. [4] Esta orden se cumplió en la fecha del 11 de septiembre de 2019 según consta de folios 8 a 15 del cuaderno de la acción de tutela. [5] Folios 105 a 109 del cuaderno de la acción de tutela. [6] Folio 16 y 17 del cuaderno de la acción de tutela. [7] Folio 18 a 36 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folio 37 a 39 del cuaderno de la acción de tutela. [9] Folio 56 a 82 del cuaderno de la acción de tutela. [10] Folio 84 a 86 del cuaderno de la acción de tutela. [11] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [12] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [13] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, se publicó el día 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [14] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3335 007 2018 00002 00. [15] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [16] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [20] Cfr. sentencia T-442 de 1994. [21] Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [23] Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP.

Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez egional en la setencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”. [24] Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP.

Antonio Barrera Carbonell. [25] Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal. [26] Corte Constitucional, Sentencia SU-159-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [27] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [28] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. [29] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. [30] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T- 747 de 2009, entre otras. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-233 de 2007, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. [32] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [33] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [34] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [35] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [36] C.P.: William Hernández Gómez. [37] C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicado nro. 05001-23-31-000-2001- 02260-01. [38] C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.: 05001-23-31-000-2003-01998-01. [39] M.P.: Hernando Herrera Vergara. [40] M.P.: Alejandro Martínez Caballero. [41] M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. [42] M.P.: Antonio Barrera Carbonell. [43] M.P.: Álvaro Tafur Galvis. [44] M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. [45] M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. [46] M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [47] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de agosto de 2018. M.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación número 11001-03-15-000-2018-01366-01. [48] M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. [49] M.P.: Alejandro Martínez Caballero. [50] M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. [51] M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. [52] M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. [53] M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. [54] M.P.: Álvaro Tafur Galvis. [55] M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [56] M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [57] M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. [58] M.P.: Adriana María Guillén Arango. [59] M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [60]Corte Constitucional, Sentencia SU-024 de 2018, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. [61]Corte Constitucional, Sentencia SU-1073 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [62] Corte Constitucional, Sentencia SU- 918.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [63] Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En este mismo sentido pueden verse las sentencias T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-310 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [64] Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2018.

M.P.: José Fernando Reyes Cuartas.